Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.204.154
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn, 4664934)
arrest van 7 augustus 2018
in de zaak van
1.[appellanten] ,
gevestigd te [kantoorplaats] ,
2.
[appellant 1],
[appellant 1],
wonende te [woonplaats] ,
3.
[appellant 2],
[appellant 2],
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
in eerste aanleg: eisende partijen,
hierna: de VOF,
advocaat: mr. L.C.L. Bults,
tegen
1.[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
advocaat: mr. A.S. Oegema,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde partij,
hierna: [geïntimeerde 1] ,
advocaat: mr. A.S. Oegema,
2.[geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
en
3.[geïntimeerde 3]
wonende te 's- [woonplaats] ,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagde partijen,
hierna: [geïntimeerden] ,
advocaat: mr. E.J.L. Mulderink.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
In het tussenarrest van 9 januari 2018 is een comparitie van partijen gelast die op 6 juni 2018 heeft plaatsgevonden. Na afloop van deze comparitie heeft het hof arrest bepaald op de door partijen reeds overgelegde stukken.
2.De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het (bestreden) vonnis van 15 juni 2016. Weliswaar komt de VOF met grief I op tegen de feiten, maar de toelichting hierop is niet geconcretiseerd, zodat het hof deze grief verwerpt.
3.De beoordeling
3.1
Het gaat in dit geding, kort gezegd, om het volgende. Appellanten 2 en 3 zijn vennoten van appellant 1, de VOF. [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] vormden tezamen het bestuur van de [naam stichting] (hierna: [naam stichting] ); [geïntimeerde 2] is per 1 januari 2015 geen bestuurder meer van [naam stichting] . Met ingang van 1 mei 2011 is tussen de rechtsvoorganger van de VOF en [naam stichting] een huurovereenkomst gesloten betreffende bedrijfsruimte (ex artikel 7:230a BW), welke door [naam stichting] als geluidsstudio zou worden gebruikt. Partijen hebben een (langlopend) huurgeschil gehad over onder meer door [naam stichting] ondervonden overlast door verbouwingen van de VOF om en nabij het gehuurde. [naam stichting] heeft toen de betaling van de huurpenningen deels opgeschort. De VOF heeft de huurovereenkomst opgezegd, waartegen [naam stichting] tevergeefs in rechte is opgekomen: bij beschikking van 22 oktober 2014 heeft de kantonrechter van de rechtbank Den Haag onder meer de ontruiming van het gehuurde bevolen; deze beschikking is op 6 november 2014 aan [naam stichting] betekend. Bij vonnis van 24 december 2014 heeft de kantonrechter van de rechtbank Gelderland in conventie [naam stichting] veroordeeld tot betaling van € 8.800,- voor achterstallige huurpenningen; het recht op opschorting van de huurpenningen vanwege gebreken is per 6 november 2014 komen vervallen, zodat [naam stichting] alsnog gehouden is de ingehouden huurpenningen te betalen. In reconventie heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat de VOF jegens [naam stichting] aansprakelijk is voor de schade(s) als gevolg van lekkages, de ervaren hinder/overlast door de verbouwingsactiviteiten van de VOF en de na de verbouwing aanwezige gebreken. De zaak is verwezen naar de schadestaat. Het vonnis van de kantonrechter is in kracht van gewijsde gegaan. De VOF heeft geen verhaal kunnen nemen op enig vermogen van [naam stichting] . Een schadestaatprocedure is door [naam stichting] niet aanhangig gemaakt.
3.2
In deze procedure heeft de VOF eerst bij de rechtbank (de kantonrechter) [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] als bestuurders van [naam stichting] aangesproken voor betaling van € 6.510,- (voor de ontruimingskosten en proceskosten) en voor betaling van € 8.800,- (voor de achterstallige huurpenningen). Aan deze vordering heeft de VOF ten grondslag gelegd dat sprake is van betalingsonwil van de bestuurders van [naam stichting] en dat dezen persoonlijk aansprakelijk zijn voor de niet nagekomen betalingsverplichtingen van [naam stichting] . De rechtbank heeft de vordering van de VOF afgewezen omdat, kort gezegd, niet is komen vast te staan dat sprake is van betalingsonwil en dat het enkele niet-betalen door een vennootschap ( [naam stichting] ) geen aansprakelijkheid voor haar bestuurders meebrengt. Van ernstig verwijtbaar handelen door de bestuurders van [naam stichting] is niet gebleken, aldus nog steeds de rechtbank in het vonnis van 15 juni 2016.
3.3
De VOF is met zes grieven tegen het vonnis opgekomen. Grief I kwam hierboven onder 2. al aan de orde. Grief II is gericht tegen een stelling van de VOF die de rechtbank onder rov. 3.2 van het bestreden vonnis heeft weergegeven; die grief is aldus niet relevant voor de beoordeling van het geschil in hoger beroep. De grieven III tot en met VI leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken en beoordelen. Tevens heeft de VOF haar eis vermeerderd met de (onbepaalde) vordering ter zake de gelegde kosten van beslag.
3.4
Het hof stelt het volgende voorop in navolging van de overwegingen van de kantonrechter in het bestreden vonnis onder 4.1.
Indien een vennootschap (NV of BV) tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap op grond van art. 6:162 BW. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.
Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Uit het persoonlijke karakter van het ernstige verwijt dat de bestuurder moet kunnen worden gemaakt, volgt dat voor het aannemen van aansprakelijkheid, behoudens bij toepassing van art. 2:11 BW (HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275 (Le Roux)), voor iedere bestuurder afzonderlijk moet worden vastgesteld dat hij in zijn hoedanigheid onrechtmatig heeft gehandeld en dat dit handelen (waaronder is begrepen nalaten) aan hem kan worden toegerekend. Zie HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen), nadien bevestigd in HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628 (Hezemans Air) en HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627 (RCI), welke (vaste) rechtspraak is herhaald in HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470 (TMF).
In het onderhavige geval gaat het niet om een vennootschap, maar om een stichting. Het hof gaat evenwel ervan uit dat het voorgaande ook van toepassing is in geval van een stichting. Het hof betrekt daarbij mede het volgende. Ook de stichting is een privaatrechtelijke rechtspersoon in de zin van Boek 2 BW, waarvoor onder meer het bepaalde in art. 2:5 BW geldt. Ook voor de stichting geldt als uitgangspunt dat, indien zij tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, alleen de stichting aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Verder geldt ook voor de stichting het bepaalde in art. 2:9 BW (inclusief de in dat kader geldende ernstig-verwijt-maatstaf) en komt ook bij de stichting betekenis toe aan de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de stichting, alsmede aan het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.
3.5
In deze zaak gaat het om twee vorderingen van de VOF, die het hof eerst zal bespreken. Aan de vordering van € 6.510,- ligt ten grondslag de beschikking van 22 oktober 2014 waarin de ontruiming is bevolen van de gehuurde bedrijfsruimte. De VOF stelt daartoe dat [naam stichting] ook gehouden was de zogenoemde ‘box-in-box’-constructie uit het gehuurde te verwijderen, dat [naam stichting] dit heeft nagelaten en dat de VOF dit door derden heeft laten uitvoeren voor een bedrag van € 5.050,- (excl. btw). [geïntimeerde 1] heeft zowel de verplichting tot het verwijderen van de ‘box-in-box’-constructie bestreden als de hoogte van de (“kale”) factuur (conclusie van antwoord [geïntimeerde 1] sub 12-18 en sub 19-22); [geïntimeerde 1] heeft ook aangevoerd dat bij de oplevering het gehuurde door de vennoten van de VOF is geïnspecteerd en dat toen met geen woord is gerept over de verwijdering van de ‘box-in-box’-constructie. [geïntimeerde 1] heeft de sleutels ingeleverd en nadien niets meer vernomen over onregelmatigheden ter zake de ontruiming. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hebben een en ander eveneens betwist (conclusie van antwoord [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] sub 10 en sub 17). Zowel [geïntimeerde 1] als [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hebben in hoger beroep hun betwisting herhaald. In hoger beroep (memorie van grieven sub 5) heeft de VOF aangevoerd dat de ‘box-in-box’-constructie door [naam stichting] was gekocht van de vorige huurder en dat [naam stichting] daarom (het staat er niet, maar zo verstaat het hof) gehouden was deze ‘box-in-box’-constructie te verwijderen. Naar het oordeel van het hof levert het enkele feit dat de ‘box-in-box’-constructie zou zijn overgenomen door [naam stichting] van een vorige huurder nog niet de verplichting op dat [naam stichting] gehouden zou zijn die ‘box-in-box’-constructie ook te verwijderen bij ontruiming; een en ander hangt ook af van de afspraken die hierover zijn gemaakt tussen de toenmalige verhuurder en [naam stichting] . Door de VOF is ook geen huurovereenkomst overgelegd waaruit deze verplichting blijkt. Bovendien is niet betwist de stelling van [geïntimeerde 1] dat bij de oplevering van het gehuurde niet gesproken is over de verwijdering van de ‘box-in-box’-constructie, zodat [geïntimeerde 1] (en [naam stichting] ) erop mocht vertrouwen, zo verstaat het hof zijn verweer, dat de VOF ermee akkoord ging dat de ‘box-in-box’-constructie in het gehuurde kon achterblijven. De hoogte van de factuur (waarin 80 uur voor het slopen is opgenomen) is ook gemotiveerd betwist door [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] en daarop is niet gerespondeerd in de memorie van grieven. In zoverre is (de hoogte van) de vordering dan ook niet onderbouwd. Concluderend oordeelt het hof dat nu deze vordering in rechte niet is komen vast te staan, deze niet meer besproken zal worden in het kader van de gestelde persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurders van [naam stichting] voor de niet-betaling van deze vordering. Grief III faalt dan ook.
Dan blijft over de andere vordering van de VOF betreffende de betaling van de achterstallige huurpenningen van [naam stichting] van € 8.800,- waarvoor [naam stichting] (in conventie) is veroordeeld in het onherroepelijk vonnis van 24 december 2014.
3.6
Gelet op het hiervoor onder 3.4 weergegeven toetsingskader zal het hof
per bestuurderbeoordelen of deze persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake de door de VOF gestelde benadeling vanwege het toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de betalingsverplichting van de achterstallige huurpenningen (dan wel onrechtmatig handelen door niet te betalen).
per bestuurderbeoordelen of deze persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake de door de VOF gestelde benadeling vanwege het toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de betalingsverplichting van de achterstallige huurpenningen (dan wel onrechtmatig handelen door niet te betalen).
3.7
Onbetwist staat vast dat
[geïntimeerde 2]zich per 1 januari 2015 heeft uitgeschreven uit het handelsregister van de KvK als bestuurder van [naam stichting] . Ter zitting in hoger beroep heeft [geïntimeerde 2] verklaard dat zij dit besluit heeft genomen, omdat [naam stichting] het gehuurde moest ontruimen en er aldus ook geen bedrijfsactiviteiten meer plaatsvonden. [geïntimeerde 2] heeft bestreden (conclusie van antwoord sub 11) dat zij bij het aangaan van de huurovereenkomst dan wel ten tijde van de procedure wist of redelijkerwijs moest weten dat [naam stichting] niet aan haar betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden na het toewijzend vonnis van 24 december 2014. Bovendien staat tegenover die betalingsverplichting ook nog een te entameren schadestaatprocedure, aldus nog steeds [geïntimeerde 2] . Ten slotte heeft zij, onbestreden, aangevoerd (conclusie van antwoord sub 11-12) dat zij nimmer door (de advocaat van) de VOF persoonlijk aansprakelijk is gesteld voor de betaling van de huurachterstand, dat zij nimmer de aangetekende brief van 20 augustus 2015 (gericht aan de bestuurders te [plaats] ) heeft ontvangen (pas bij de inleidende dagvaarding van 20 oktober 2015 is zij hiermee bekend geworden) en dat zij nimmer de sommaties van de VOF heeft ontvangen. Gezien deze feiten en omstandigheden heeft de VOF naar het oordeel van het hof te weinig concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan voortvloeien dat [geïntimeerde 2] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake de niet betaling van de achterstallige huurpenningen.
[geïntimeerde 2]zich per 1 januari 2015 heeft uitgeschreven uit het handelsregister van de KvK als bestuurder van [naam stichting] . Ter zitting in hoger beroep heeft [geïntimeerde 2] verklaard dat zij dit besluit heeft genomen, omdat [naam stichting] het gehuurde moest ontruimen en er aldus ook geen bedrijfsactiviteiten meer plaatsvonden. [geïntimeerde 2] heeft bestreden (conclusie van antwoord sub 11) dat zij bij het aangaan van de huurovereenkomst dan wel ten tijde van de procedure wist of redelijkerwijs moest weten dat [naam stichting] niet aan haar betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden na het toewijzend vonnis van 24 december 2014. Bovendien staat tegenover die betalingsverplichting ook nog een te entameren schadestaatprocedure, aldus nog steeds [geïntimeerde 2] . Ten slotte heeft zij, onbestreden, aangevoerd (conclusie van antwoord sub 11-12) dat zij nimmer door (de advocaat van) de VOF persoonlijk aansprakelijk is gesteld voor de betaling van de huurachterstand, dat zij nimmer de aangetekende brief van 20 augustus 2015 (gericht aan de bestuurders te [plaats] ) heeft ontvangen (pas bij de inleidende dagvaarding van 20 oktober 2015 is zij hiermee bekend geworden) en dat zij nimmer de sommaties van de VOF heeft ontvangen. Gezien deze feiten en omstandigheden heeft de VOF naar het oordeel van het hof te weinig concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan voortvloeien dat [geïntimeerde 2] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake de niet betaling van de achterstallige huurpenningen.
3.8
Wat betreft
[geïntimeerde 3]oordeelt het hof als volgt. [geïntimeerde 3] is nog steeds bestuurder van [naam stichting] , ook al zijn er geen activiteiten meer van [naam stichting] , zo verklaarde [geïntimeerde 3] ter zitting in hoger beroep. Voor het overige is het verweer van [geïntimeerde 3] gelijk aan dat van [geïntimeerde 2] in de stukken (conclusie van antwoord en memorie van antwoord) en ter zitting, zodat het hof kortheidshalve verwijst naar hetgeen hiervoor onder 3.7 is weergegeven. Ook ten aanzien van [geïntimeerde 3] komt het hof tot het oordeel dat de VOF te weinig concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan voortvloeien dat [geïntimeerde 3] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake de niet betaling van de achterstallige huurpenningen.
[geïntimeerde 3]oordeelt het hof als volgt. [geïntimeerde 3] is nog steeds bestuurder van [naam stichting] , ook al zijn er geen activiteiten meer van [naam stichting] , zo verklaarde [geïntimeerde 3] ter zitting in hoger beroep. Voor het overige is het verweer van [geïntimeerde 3] gelijk aan dat van [geïntimeerde 2] in de stukken (conclusie van antwoord en memorie van antwoord) en ter zitting, zodat het hof kortheidshalve verwijst naar hetgeen hiervoor onder 3.7 is weergegeven. Ook ten aanzien van [geïntimeerde 3] komt het hof tot het oordeel dat de VOF te weinig concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan voortvloeien dat [geïntimeerde 3] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake de niet betaling van de achterstallige huurpenningen.
3.9
Wat betreft de persoonlijke aansprakelijkheid van
[geïntimeerde 1]als bestuurder oordeelt het hof als volgt. [geïntimeerde 1] is, met [geïntimeerde 3] , nog steeds bestuurder van [naam stichting] . Onbestreden staat vast (inleidende dagvaarding sub 16) dat de huurpenningen namens [naam stichting] werden voldaan via de bankrekening van [naam bedrijf geïntimeerde 1] waaruit het hof afleidt dat [geïntimeerde 1] zelf dan ook voor de huurbetalingen zorgdroeg. Vast staat ook dat de betaling van de huurpenningen (gedeeltelijk) werd opgeschort waardoor de huurschuld opliep. Opschorten van betaling van de huurpenningen betekent nog niet dat daarmee de huurder bevrijd is van zijn betalingsverplichtingen, ook niet als de huurder (hier [naam stichting] ) op goede gronden de huurbetalingen heeft opgeschort. Opschorting van de huurbetalingen is immers een pressiemiddel tot nakoming van de verplichtingen van de verhuurder. Dat betekent ook dat [geïntimeerde 1] , die via [naam bedrijf geïntimeerde 1] voor de huurbetalingen zorgde, het gedeelte dat hij niet betaalde in verband met zijn (impliciete) beroep op opschorting wel moest “achterhouden” of reserveren op de betaalrekening, totdat in rechte zou zijn vastgesteld dat [naam stichting] niet meer gehouden was de achterstand te voldoen, bijvoorbeeld vanwege een tegenvordering of een huurprijsvermindering. De tegenvordering van € 3.050,- is ter zitting ingetrokken zo blijkt uit het vonnis van 24 december 2014 (rov. 2.4); waarom die tegenvordering werd ingetrokken en op welke grondslag die tegenvordering was gebaseerd is niet uit het vonnis of uit de stukken gebleken. [naam stichting] heeft geen schadestaatprocedure aanhangig gemaakt na het vonnis van 24 december 2014. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde 1] namens [naam stichting] de ingehouden (opgeschorte) huurpenningen heeft gebruikt dan wel nodig heeft gehad voor gebreken aan het gehuurde en dat daardoor [naam stichting] onmachtig was tot betaling van de huurachterstand over te gaan. Enige inzage in de geldstromen van [naam stichting] door overlegging van de relevante bankbescheiden (waaronder de bankrekening van [naam bedrijf geïntimeerde 1] heeft [geïntimeerde 1] niet gegeven. Omdat hij ter zitting in hoger beroep zonder aankondiging vooraf niet is verschenen (waartoe hij wel was gehouden gezien het dictum van het tussenarrest van dit hof van 9 januari 2018) heeft het hof [geïntimeerde 1] hierover ook niet kunnen bevragen. [geïntimeerde 1] stelt wel (conclusie van antwoord sub 29-30) dat [naam stichting] door de schending van het huurgenot (door overlast en niet verhelpen van gebreken zo begrijpt het hof) niet in staat was om inkomsten te genereren, maar deze stelling is op geen énkele wijze onderbouwd en bovendien moeilijk te rijmen met het verzet tegen de opzegging van de huurovereenkomst. Het executoriaal derdenbeslag dat de VOF heeft laten leggen heeft geen doel getroffen. In antwoord op de brief van 11 augustus 2016 van de advocaat van de VOF heeft [geïntimeerde 1] onder meer schriftelijk verklaard dat op zijn woonadres (dat tevens het kantooradres is van [naam stichting] ) geen bezittingen aanwezig zijn van [naam stichting] , dat er geen liquiditeit of banksaldo van [naam stichting] is en dat er alleen nog een toegekende vordering is van [naam stichting] die nog in omvang moet worden vastgesteld (de schadestaatprocedure, die nog niet is ingesteld zo begrijpt het hof). [geïntimeerde 1] heeft niet geconcretiseerd wat de omvang zou zijn van die tegenvordering, die dan méér zou moeten bedragen dan de huurachterstand van € 8.800,- met daarbovenop de wettelijke rente. De slotsom luidt dan dat [naam stichting] na het vonnis van 24 december 2014 gehouden was de achterstallige huurpenningen te betalen, dat het op de weg lag van [geïntimeerde 1] zijn beroep op betalingsonmacht van [naam stichting] (nader) te onderbouwen hetgeen hij niet heeft gedaan, dat [geïntimeerde 1] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van betalingsonwil ter zake de niet betaling door [naam stichting] van de achterstallige huurpenningen, en dat [geïntimeerde 1] aldus als bestuurder van [naam stichting] jegens de VOF toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld en persoonlijk aansprakelijk is voor betaling van de achterstallige huurpenningen. Gelet op het voorgaande is het bewijsaanbod van [geïntimeerde 1] niet meer ter zake doende en komt het hof niet toe aan enige bewijsopdracht.
[geïntimeerde 1]als bestuurder oordeelt het hof als volgt. [geïntimeerde 1] is, met [geïntimeerde 3] , nog steeds bestuurder van [naam stichting] . Onbestreden staat vast (inleidende dagvaarding sub 16) dat de huurpenningen namens [naam stichting] werden voldaan via de bankrekening van [naam bedrijf geïntimeerde 1] waaruit het hof afleidt dat [geïntimeerde 1] zelf dan ook voor de huurbetalingen zorgdroeg. Vast staat ook dat de betaling van de huurpenningen (gedeeltelijk) werd opgeschort waardoor de huurschuld opliep. Opschorten van betaling van de huurpenningen betekent nog niet dat daarmee de huurder bevrijd is van zijn betalingsverplichtingen, ook niet als de huurder (hier [naam stichting] ) op goede gronden de huurbetalingen heeft opgeschort. Opschorting van de huurbetalingen is immers een pressiemiddel tot nakoming van de verplichtingen van de verhuurder. Dat betekent ook dat [geïntimeerde 1] , die via [naam bedrijf geïntimeerde 1] voor de huurbetalingen zorgde, het gedeelte dat hij niet betaalde in verband met zijn (impliciete) beroep op opschorting wel moest “achterhouden” of reserveren op de betaalrekening, totdat in rechte zou zijn vastgesteld dat [naam stichting] niet meer gehouden was de achterstand te voldoen, bijvoorbeeld vanwege een tegenvordering of een huurprijsvermindering. De tegenvordering van € 3.050,- is ter zitting ingetrokken zo blijkt uit het vonnis van 24 december 2014 (rov. 2.4); waarom die tegenvordering werd ingetrokken en op welke grondslag die tegenvordering was gebaseerd is niet uit het vonnis of uit de stukken gebleken. [naam stichting] heeft geen schadestaatprocedure aanhangig gemaakt na het vonnis van 24 december 2014. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde 1] namens [naam stichting] de ingehouden (opgeschorte) huurpenningen heeft gebruikt dan wel nodig heeft gehad voor gebreken aan het gehuurde en dat daardoor [naam stichting] onmachtig was tot betaling van de huurachterstand over te gaan. Enige inzage in de geldstromen van [naam stichting] door overlegging van de relevante bankbescheiden (waaronder de bankrekening van [naam bedrijf geïntimeerde 1] heeft [geïntimeerde 1] niet gegeven. Omdat hij ter zitting in hoger beroep zonder aankondiging vooraf niet is verschenen (waartoe hij wel was gehouden gezien het dictum van het tussenarrest van dit hof van 9 januari 2018) heeft het hof [geïntimeerde 1] hierover ook niet kunnen bevragen. [geïntimeerde 1] stelt wel (conclusie van antwoord sub 29-30) dat [naam stichting] door de schending van het huurgenot (door overlast en niet verhelpen van gebreken zo begrijpt het hof) niet in staat was om inkomsten te genereren, maar deze stelling is op geen énkele wijze onderbouwd en bovendien moeilijk te rijmen met het verzet tegen de opzegging van de huurovereenkomst. Het executoriaal derdenbeslag dat de VOF heeft laten leggen heeft geen doel getroffen. In antwoord op de brief van 11 augustus 2016 van de advocaat van de VOF heeft [geïntimeerde 1] onder meer schriftelijk verklaard dat op zijn woonadres (dat tevens het kantooradres is van [naam stichting] ) geen bezittingen aanwezig zijn van [naam stichting] , dat er geen liquiditeit of banksaldo van [naam stichting] is en dat er alleen nog een toegekende vordering is van [naam stichting] die nog in omvang moet worden vastgesteld (de schadestaatprocedure, die nog niet is ingesteld zo begrijpt het hof). [geïntimeerde 1] heeft niet geconcretiseerd wat de omvang zou zijn van die tegenvordering, die dan méér zou moeten bedragen dan de huurachterstand van € 8.800,- met daarbovenop de wettelijke rente. De slotsom luidt dan dat [naam stichting] na het vonnis van 24 december 2014 gehouden was de achterstallige huurpenningen te betalen, dat het op de weg lag van [geïntimeerde 1] zijn beroep op betalingsonmacht van [naam stichting] (nader) te onderbouwen hetgeen hij niet heeft gedaan, dat [geïntimeerde 1] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van betalingsonwil ter zake de niet betaling door [naam stichting] van de achterstallige huurpenningen, en dat [geïntimeerde 1] aldus als bestuurder van [naam stichting] jegens de VOF toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld en persoonlijk aansprakelijk is voor betaling van de achterstallige huurpenningen. Gelet op het voorgaande is het bewijsaanbod van [geïntimeerde 1] niet meer ter zake doende en komt het hof niet toe aan enige bewijsopdracht.
4.De slotsom
4.1
De grieven III tot en met VI slagen wat betreft de persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] als bestuurder van [naam stichting] voor de niet betaling van de achterstallige huurpenningen; zij falen wat betreft de persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hiervoor. De grieven falen ook wat betreft de persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] wat betreft de vordering inzake de ‘box-in-box’-constructie.
Het bestreden vonnis zal worden vernietigd wat betreft de persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] als bestuurder van [naam stichting] voor de niet betaling van de achterstallige huurpenningen en voor het overige worden bekrachtigd.
Wat betreft de in hoger beroep gevorderde beslagkosten (van € 678,22 zo begrijpt het hof) oordeelt het hof als volgt. Nu het beslag is gelegd voor de totale vordering die deels wordt toegewezen, wijst het hof de helft van die kosten toe ten laste van [geïntimeerde 1] .
4.2
Nu de VOF en [geïntimeerde 1] beide voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
4.3
Nu de vorderingen in hoger beroep jegens [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] stranden, zal de VOF in de kosten van het hoger worden veroordeeld die aan hun zijde zijn gevallen.
5.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn van 15 juni 2016 wat betreft de persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] als bestuurder van [naam stichting] voor de niet betaling van de achterstallige huurpenningen en de kostenveroordeling, bekrachtigt het vonnis voor het overige en doet opnieuw recht:
- veroordeelt [geïntimeerde 1] tot betaling van € 8.800,-, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 16 januari 2015 tot aan de dag van betaling;
- compenseert de proceskosten tussen de VOF en [geïntimeerde 1] ;
veroordeelt [geïntimeerde 1] tot betaling aan de VOF van de helft van de kosten van het beslag;
veroordeelt de VOF in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] vastgesteld op € 718,- voor griffierecht en op € 2.148,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten tarief II);
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat de VOF en [geïntimeerde 1] iedere de eigen kosten van het hoger beroep draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, L.M. Croes en B.F. Assink en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2018.