ECLI:NL:GHARL:2018:5773

• Datum uitspraak: 22 juni 2018
• Publicatiedatum: 22 juni 2018
• Zaaknummer: 200.225.260/01
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: J.H. Kuiper; E.J. van der Poel; S.C.P. Giesen
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Ontslag van een bestuurder van een vennootschap en de toekenning van een billijke vergoeding

In deze zaak gaat het om het hoger beroep van Peperzaken B.V. tegen een eerdere uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland, waarin een billijke vergoeding is toegekend aan [verweerder] na zijn ontslag als statutair bestuurder. De rechtbank had geoordeeld dat het ontslag op 30 januari 2017 niet was gebaseerd op een valide arbeidsrechtelijke opzeggingsgrond, en had [verweerder] een billijke vergoeding van € 60.000,- toegekend. Peperzaken heeft in hoger beroep negen grieven ingediend, waarin zij betoogt dat de rechtbank ten onrechte een billijke vergoeding heeft toegekend en dat het bedrag te hoog is. In incidenteel appel heeft [verweerder] ook grieven ingediend, omdat hij meent dat de toegekende vergoeding te laag is.

Het hof heeft vastgesteld dat het rechtsgeldige ontslag van een statutair bestuurder ook de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met zich meebrengt, maar dat er een geldige grond voor opzegging moet zijn. Het hof heeft geoordeeld dat Peperzaken niet heeft aangetoond dat er sprake was van disfunctioneren of een verstoorde arbeidsverhouding op het moment van ontslag. Het hof heeft de eerdere beslissing van de rechtbank bevestigd dat er geen redelijke grond was voor het ontslag en heeft de billijke vergoeding verhoogd naar € 70.000,-. Daarnaast heeft het hof de hoogte van de vergoeding in het voorwaardelijke verzoek van Peperzaken vastgesteld op € 30.000,-. De proceskosten zijn voor Peperzaken, die in overwegende mate in het ongelijk is gesteld.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.225.260

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/175691/HA RK 17-99)

beschikking van 22 juni 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap
Peperzaken B.V.

gevestigd te Groningen,

verzoekster in het principaal hoger beroep,

tevens verweerster in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoekster in het voorwaardelijke verzoek, tevens verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,

hierna:
Peperzaken ,

advocaat: mr. E.W. Kingma,

tegen:

[verweerder]

wonende te [A] ,

verweerder in hoger beroep, tevens verzoeker in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerder in het voorwaardelijk verzoek, tevens verzoeker in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,

hierna:
[verweerder] ,

advocaat: mr. J.M. Frons.

1. Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van 11 juli 2017 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen.

2. Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift, ter griffie ontvangen op 11 oktober 2017;

- het verweerschrift met producties tevens bevattende het incidenteel appel, ter griffie ontvangen op 8 februari 2018;

- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, ter griffie ontvangen op 23 februari 2018;

- de op 2 maart 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd. De zaak is aldaar aangehouden omdat partijen een minnelijke regeling nastreefden;

- de faxbrieven van 25 april 2018 en 2 mei 2018 waarbij partijen het hof hebben verzocht alsnog een beschikking te wijzen.

Vervolgens heeft het hof een datum voor de uitspraak bepaald.

2.2

Peperzaken heeft het hof verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

de beschikking van 11 juli 2017

• in het voorwaardelijk verzoek te vernietigen en alsnog te bepalen dat aan [verweerder] geen vergoeding toekomt;
• in het voorwaardelijk tegenverzoek te vernietigen, voor zover deze betaling van een billijke vergoeding betreft;
• in beide gevallen met veroordeling van [verweerder] in de kosten van beide instanties.

2.3

[verweerder] heeft in incidenteel appel verzocht dat het hof, bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland van 11 juli 2017 vernietigt voor zover deze betrekking heeft op de hoogte van de toegewezen billijke vergoeding, en zowel in het voorwaardelijk verzoek als in het voorwaardelijk tegenverzoek Peperzaken te veroordelen tot de betaling van een billijke vergoeding ter grootte van € 150.000,- bruto, althans een in goede justitie door het hof te bepalen hoger bedrag dan de rechtbank heeft toegewezen.

3. De feiten

Het hof zal uitgaan van de feiten zoals die door de rechtbank in de beschikking van 11 juli 2017 zijn vastgesteld en in hoger beroep onbestreden zijn gebleven. Het hof zal die feiten hierna herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens zijn komen vast te staan.

3.1

Peperzaken is in 2003 door de heer [B] (hierna: [B] ), een vriend van [verweerder] , opgericht. [verweerder] is in 2009 voor 50% mede-eigenaar geworden van de onderneming. Peperzaken is als besloten vennootschap opgericht op 22 augustus 2014. Sedertdien waren [B] en [verweerder] – via hun persoonlijke beheer-b.v. 's en de gezamenlijke vennootschap Swank & Rydyr B.V. – samen eigenaar en bestuurder van Peperzaken.

3.2

Peperzaken houdt zich bezig met de bouw en ontwikkeling van apps voor mobiele devices. Peperzaken had, onder leiding van [B] en [verweerder] , een vrije organisatorische structuur.

3.3

[B] en [verweerder] hebben Peperzaken verkocht aan Makalu B.V. Daartoe is op 14 februari 2016 een koopovereenkomst getekend tussen Swank & Rydyr B.V en [B] en [verweerder] als verkopers en Makalu B.V. en haar aandeelhouders [C] en [D] (hierna: [C] en [D] ) als kopers. [C] en [D] exploiteren Belsimpel.nl, een telecomonderneming.

De koopprijs van de aandelen van Peperzaken is door partijen vastgesteld op een vast bedrag van € 200.000,00 en een variabel bedrag (
earn-out ) van minimaal € 0,00 en maximaal € 200.000,00. De betaling van het variabele deel is afhankelijk gesteld van:

a. het tussen de leveringsdatum en 15 april 2018 te behalen bedrijfsresultaat,

b. het voortbestaan van het dienstverband van [verweerder] en/of [B] gedurende diezelfde periode en

c. het voldoen aan de KPI’s (Key Performance Indicators) zoals nader omschreven in bijlage 6 van het koopcontract.

Verder is overeengekomen dat de variabele koopprijs nooit hoger zal zijn dan het bedrijfsresultaat en dat deze naar rato van de behaalde voorwaarden en doelstellingen zal worden toegekend. Of en in hoeverre aan de cumulatieve voorwaarden is voldaan, behoort tot de discretionaire bevoegdheid van kopers, zulks met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid (artikel 3.3 van de koopovereenkomst van 14 februari 2016).

3.4

Bij de koopovereenkomst is voorts bepaald dat de managementovereenkomsten van (de beheers b.v.'s van) [B] en [verweerder] per leveringsdatum zullen worden beëindigd en dat [verweerder] en [B] zullen worden aangesteld als statutair bestuurder en als CEO, respectievelijk CTO krachtens arbeidsovereenkomst bij Peperzaken werkzaam zullen zijn.

3.5

Op 18 mei 2016 heeft de aandelenoverdracht aan Makalu B.V. en (deels) aan de (beheersvennootschappen) van [C] en [D] plaatsgevonden. Ook is een statutenwijzing van Peperzaken doorgevoerd en zijn [verweerder] en [B] tot statutair bestuurder aangesteld.

3.6

[verweerder] , geboren [in] 1985, is op 15 februari 2016 een arbeidsovereenkomst met Peperzaken aangegaan als CEO tegen een salaris van € 6.173,- bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag.

In artikel 2 van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat [verweerder] in dienst treedt in de functie van CEO en dat hij op verzoek van de werkgever "tevens alle andere arbeid in de onderneming" zal verrichten. In artikel 10.2 van de koopovereenkomst is vastgelegd dat de functie van [verweerder] zal bestaan uit "de algehele leiding van de app business" van Peperzaken en daarnaast, in overleg, "werkzaamheden op projectbasis voor Belsimpel". "De laatste werkzaamheden zullen in principe niet meer dan de helft van de beschikbare tijd van [verweerder] beslaan", aldus de koopovereenkomst.

3.7

Vanaf juli 2016 is [verweerder] (vrijwel) volledig werkzaam geweest voor Belsimpel. Hij is ingezet op het PowerTeam project, een project met betrekking tot het verstrekken van Powerbanks op festivals ten behoeve van de naamsbekendheid van Belsimpel en sedert september 2016 op het retail-project van Belsimpel.

3.8

Op 13 december 2016 heeft een gesprek plaatsgehad tussen [verweerder] , [B] , [C] en [D] , waarbij de stand van zaken is geëvalueerd. Daarbij is van de zijde van [C] en [D] kritiek geuit op de wijze waarop [verweerder] zijn werkzaamheden verrichtte.

3.9

In een vervolggesprek op 11 januari 2017 hebben [C] en [D] [verweerder] meegedeeld dat zij wilden komen tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

3.1

Bij brief van 16 januari 2016 hebben de aandeelhouders van Peperzaken een aandeelhoudersvergadering (AvA) bijeengeroepen met als enige agendapunt het voorgenomen ontslag van [verweerder] als statutair bestuurder en werknemer van Peperzaken.

Een toelichting op dit voorgenomen ontslag is [verweerder] bij brief van 23 januari 2017 gegeven. In die brief is – onder meer – het volgende medegedeeld.

"
Wij hebben het afgelopen jaar verschillende malen met u gesproken over uw functioneren. Dit functioneren is onvoldoende. U bent niet in staat invulling te geven aan het projectmatige werk. Op dit moment laat ik in het midden of die ongeschiktheid van u tot het verrichten van de bedongen arbeid aan u verwijtbaar is of niet. Wel kan worden vastgesteld dat er sprake is van een onoverbrugbaar verschil in visie op de uitvoering van uw werkzaamheden, hetgeen inmiddels heeft geleid tot een verstoorde arbeidsverhouding. Om die reden hebben wij het voornemen opgevat om zowel de statutaire als de arbeidsrechtelijke relatie te beëindigen.

In dat kader is allereerst relevant dat u vrijwel altijd te laat bent. (…)

Wij stellen ook vast dat u niet in staat bent om gestructureerd te werken. (…) U bent niet in staat om hoofd- en bijzaken te onderscheiden en hebt onvoldoende overzicht. (…)

Als laatste kan worden gewezen op het feit dat u zich niet houdt aan interne procedures. (…) "

3.11

[verweerder] heeft zich op 23 januari 2017 ziek gemeld.

3.12

De aandeelhoudersvergadering heeft op 30 januari 2017 plaatsgevonden.

[verweerder] heeft tijdens deze vergadering mondeling verweer gevoerd en aangevoerd dat hij zich niet herkent in de aangevoerde verwijten. Als statutair bestuurder heeft hij het voorgenomen ontslag dan ook ontraden. [B] heeft zich als statutair bestuurder onthouden van advies.

3.13

De aandeelhouders van Peperzaken hebben na beraad op 30 januari 2017 het besluit genomen om [verweerder] met onmiddellijke ingang te ontslaan als statutair bestuurder en zijn arbeidsovereenkomst met inachtneming van de opzegtermijn per 1 maart 2017 op te zeggen. Bij brief van 30 januari 2017 is de opzegging aan [verweerder] bevestigd. Vanaf 1 maart 2017 is geen salaris meer betaald.

3.14

Bij brief van 1 februari 2017 heeft [verweerder] Peperzaken bericht dat er een formeel gebrek kleeft aan de besluitvorming van de aandeelhoudersvergadering van 30 januari 2017. Volgens [verweerder] is in strijd met artikel 2:219 BW gehandeld doordat niet het bestuur, maar de aandeelhouders de vergadering bijeen hebben geroepen.

[verweerder] heeft daarop ex artikel 2:14 BW en 2:15 BW een dagvaardingsprocedure gestart waarin hij heeft gevorderd de verklaring voor recht dat de besluiten nietig zijn, dan wel dat de besluiten worden vernietigd en dat [verweerder] per direct wordt toegelaten tot het werk en aan hem het hem toekomende salaris wordt voldaan. Verder heeft [verweerder] zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van disfunctioneren, dan wel dat hij daarop niet is gewezen.

3.15

Bij brief van 14 maart 2017 heeft [B] namens het bestuur van Peperzaken op verzoek van de aandeelhouders (nogmaals) een AvA bijeengeroepen met als enige agendapunt het voorgenomen ontslag van [verweerder] als statutair bestuurder en werknemer van Peperzaken, voor zover deze betrekkingen al niet zijn geëindigd op basis van de besluiten die op 30 januari 2017 door de AvA zijn genomen. Deze vergadering heeft plaatsgevonden op 26 mei 2017. [verweerder] heeft schriftelijk verweer gevoerd en aangegeven negatief te adviseren.

3.16

Bij besluit van 26 mei 2017 van de AvA is [verweerder] met onmiddellijke ingang ontslagen als statutair bestuurder, voor zover de vennootschappelijke betrekking tussen Peperzaken en [verweerder] niet zou zijn geëindigd op basis van het besluit van de AvA van 30 januari 2017.

4. De verzoeken en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[verweerder] heeft, onder de voorwaarde dat in rechte onherroepelijk komt vast te staan dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door (de aandeelhouders van) Peperzaken op 30 januari 2017 rechtsgeldig is, de rechtbank (op grond van artikel 2:241 BW) verzocht hem een billijke vergoeding toe te kennen als bedoeld in artikel 7:682 BW, derde lid, ter grootte van € 150.000,00.

4.2

Peperzaken heeft bij voorwaardelijk tegenverzoek - op voorwaarde dat de besluiten van de AvA van 30 januari 2017 nietig dan wel vernietigbaar zijn - de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met hem verzocht op basis van artikel 7:671b BW, waarbij een beroep wordt gedaan op de redelijke gronden zoals vermeld in artikel 7:669 BW, lid 3 sub d, g en h.

[verweerder] heeft in reactie op dat verzoekschrift aanspraak gemaakt op de billijke vergoeding van artikel 7:671b BW, lid 8, eveneens door hem gesteld op € 150.000,-.

4.3

De rechtbank heeft geoordeeld dat het op 30 januari 2017 verleende ontslag - gesteld dat dat in vennootschapsrechtelijke zin geldig is - is gedaan zonder een valide arbeidsrechtelijke opzeggingsgrond in de zin van artikel 7:669 BW. De rechtbank heeft de billijke vergoeding op het verzoek van [verweerder] ex artikel 7:682 BW bepaald op € 60.000,-.

Op het verzoek van Peperzaken ex artikel 7:671b BW heeft de rechtbank overwogen dat de ziekte van [verweerder] niet aan het verzoek in de weg stond en heeft de rechtbank de arbeidsovereenkomst op de g-grond van artikel 7:669 BW (verstoorde arbeidsverhouding) ontbonden per 1 september 2017, op voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst niet reeds op 30 januari 2017 was geëindigd. De rechtbank heeft geoordeeld dat Peperzaken van die verstoorde arbeidsverhouding een ernstig verwijt valt te maken en aan [verweerder] op grond van 6:671b BW, lid 8, een billijke vergoeding toegekend van € 20.000,- bruto.

5. De beoordeling van de grieven en de vorderingen in hoger beroep

5.1

Peperzaken heeft in principaal appel negen beroepsgronden voorgedragen, aangeduid als grieven. Het hof zal die benaming overnemen. De strekking van deze grieven is dat ten onrechte enige billijke vergoeding is toegekend, dan wel dat het bedrag van de toegekende vergoeding te hoog is.

In incidenteel appel heeft [verweerder] ook vier als zodanig aangeduide grieven opgeworpen, waarvan de strekking is dat de rechtbank de toegekende billijke vergoeding op een te laag bedrag heeft vastgesteld.

5.2

Het hof stelt voorop dat het rechtsgeldige ontslag van een statutair bestuurder van een vennootschap uit zijn vennootschapsrechtelijke positie als regel tevens opzegging van zijn arbeidsovereenkomst met zich brengt, zoals volgt uit de "15 april-arresten" van de Hoge Raad (HR 15 april 2015, ECLI:NL:HR:2005:AS2030 en AS2713). Het duale stelsel brengt evenwel mee dat er voor de beëindiging van de contractuele, arbeidsrechtelijke, overeenkomst tevens een geldige grond tot opzegging in de zin van artikel 7:669 BW aanwezig moet zijn. Een op onjuiste gronden verleend ontslag kan niet leiden tot herstel van de arbeidsrelatie - wat [verweerder] ook niet nastreeft - gelet op artikel 7:671 BW lid 1 sub e in samenhang met artikel 2:244 BW lid 3, welke bepalingen ervan uitgaan dat het bevoegde orgaan (in dit geval de AvA) te allen tijde de statutair bestuurder kan ontslaan en het niet aan de overheid is hierin te treden. Het ontbreken van een deugdelijke arbeidsrechtelijke ontslaggrond kan wel leiden tot toekenning van een billijke vergoeding.

5.3

Het hof stelt voorts vast dat beide partijen uitgaan van het statutair bestuurderschap van [verweerder] en dat dit de hele arbeidsrechtelijke relatie van [verweerder] bepaalt, niettegenstaande de omstandigheid dat [verweerder] feitelijk vrijwel uitsluitend werkte binnen de organisatie van Belsimpel in een ondergeschikte positie. Een en ander neemt niet weg dat het hof bij de beoordeling of sprake is van een redelijke grond tot beëindiging van de arbeidsrelatie de feitelijke situatie zal meewegen.

5.4

De
grieven I tot en met VI in principaal appel vechten alle het oordeel van de rechtbank aan dat het op 30 januari 2017 verleende ontslag is gedaan zonder een valide opzeggingsgrond. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Peperzaken herhaalt haar standpunten uit de eerste aanleg dat sprake is van redelijke gronden tot opzegging van de arbeidsovereenkomst als bedoeld artikel 7:669 BW, derde lid onder d, g en h.

5.5

Het hof overweegt ten aanzien van de redelijke grond van artikel 7:669 BW, derde lid onder d, dat uit deze bepaling volgt dat voor ongeschiktheid in de daar bedoelde zin vast moet komen te staan dat [verweerder] tijdig van het hem verweten onvoldoende functioneren in kennis is gesteld en dat hem in voldoende mate de gelegenheid is geboden zijn functioneren te verbeteren. Verder moet herplaatsing in een andere passende functie binnen redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, niet mogelijk zijn of niet in de rede liggen.

5.6

Het hof is van oordeel dat niet is gebleken dat aan deze vereisten is voldaan. Formele functioneringsgesprekken, waarvan een verslag is gemaakt, zijn niet gevoerd. Dat er in de periode tot en met oktober 2016 voortgangsgesprekken zijn gevoerd met [verweerder] door leidinggevenden binnen Belsimpel over de projecten waarin [verweerder] tewerk was gesteld, betekent nog niet dat daarbij [verweerder] op een disfunctioneren is gewezen. In de maand november 2016 is er wel een aantal gesprekken tussen [D] en [C] enerzijds en [verweerder] anderzijds geweest - deels in zeer informele sfeer zoals op een terras - waarbij kanttekeningen bij zijn houding en gedrag zijn geplaatst. Dat daarbij [verweerder] duidelijk is gemaakte op welke concrete punten hij verbetering zou moeten laten zien en binnen welke periode, is evenwel niet door Peperzaken aangetoond terwijl een daarop toegesneden bewijsaanbod ook niet voorligt.

Het hof deelt dan ook het oordeel van de rechtbank dat het beroep van Peperzaken op de d-grond niet opgaat.

5.7

Evenmin acht het hof aangetoond dat op 30 januari 2017 al sprake was van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van Peperzaken niet gevergd kon worden de arbeidsrelatie te laten voortbestaan. Uit de wetsgeschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat de g-grond pas vervuld is als sprake is van een ernstig én duurzaam verstoorde arbeidsverhouding en dat beide criteria tot uitdrukking komen in de formulering ‘zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. Ter toelichting is nog opgemerkt dat “ook bij een minder duurzaam verstoorde arbeidsverhouding de arbeidsovereenkomst opgezegd moet kunnen worden als de ernst daarvan zodanig is dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd” (Kamerstukken II 2013-2014, 33818, nr. 3, p. 43-46). Dat Peperzaken, na een onvoldragen functioneringstraject betreffende de inzet voor Belsimpel, de verhoudingen op scherp heeft gezet door direct aan te sturen op een ontslag, maakt niet dat alleen daardoor al sprake zou zijn van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:669 BW, derde lid sub g.

5.8

Ook het beroep op de h-grond van artikel 7:669 BW, derde lid (andere omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren) is door de rechtbank terecht verworpen. Het hof overweegt dat uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2013- 2014, 33818, nr. 7, p. 130) kan worden afgeleid dat een verschil van inzicht met de bestuurder over de te volgen koers van de onderneming onder deze ontslaggrond zou kunnen worden geschaard. In dit geval is van een dergelijk verschil van inzicht evenwel geen sprake: wat [verweerder] wordt verweten is in essentie niet een tekortkoming in zijn taak als bestuurder van Peperzaken of een duurzaam verschil van inzicht over de koers van Peperzaken, maar een geschil over de wijze waarop [verweerder] zijn werkzaamheden ten behoeve van Belsimpel uitvoerde.

5.9

Het hof oordeelt derhalve, evenals de rechtbank, dat op 30 januari 2017 geen sprake was van een redelijke grond voor het verleende ontslag. Op grond van artikel 7:682 BW, derde lid onder a heeft de rechtbank derhalve terecht aan [verweerder] (voorwaardelijk) een billijke vergoeding toegekend. De grieven I tot en met VI in principaal appel falen.

5.1

De grieven VII tot en met IX in principaal appel en grief I in incidenteel appel richten zich tegen de hoogte van het door de rechtbank (voorwaardelijk) toegekende bedrag aan billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:682 BW, derde lid.

5.11

De rechtbank heeft de hoogte van het door haar toegewezen bedrag aan billijke vergoeding uitgebreid gemotiveerd met verwijzing naar de factoren genoemd in de beschikking de Hoge Raad inzake New Hairstyle (HR 30 juli 2017 ECLI:NL:HR:2017:1187 rov. 3.4.2.). Het hof is met de rechtbank - onder verwijzing naar HR 8 juni 2018 ECLI:NL:HR:2018:878 (Zinzia) - van oordeel dat deze criteria ook van toepassing zijn op de hier aan de orde zijnde billijke vergoeding van artikel 7:682 BW, derde lid.

5.12

Uit de New Hairstyle-beschikking blijkt dat het bij de begroting van de billijke vergoeding uiteindelijk erom gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarbij kan rekening worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, voor zover deze gevolgen zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever van het ontslag te maken verwijt. Concreet betekent dit dat de volgende gezichtspunten van belang kunnen zijn (rov. 3.4.4 en 3.4.5 van die beschikking):

a. wat zou de werknemer aan loon hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. In dat verband:

- wat zou de verdere duur van de arbeidsovereenkomst dan zijn geweest;

- zou de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze hebben kunnen beëindigen;

- op welke termijn had dit dan mogen gebeuren en zou dit vermoedelijk zijn gebeurd;

- zou er een mogelijkheid zijn geweest tot matiging van de loonvordering op grond van art. 7:680a BW;

b. wat is de mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken;

c. zijn de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging aan de werkgever toe te rekenen;

d. heeft de werknemer inmiddels ander werk gevonden en welke inkomsten geniet hij daaruit;

e. welke andere inkomsten kan de werknemer in redelijkheid in de toekomst verwerven;

f. wat is de hoogte van de aan de werknemer toekomende transitievergoeding.

Ten slotte is geoordeeld dat bij het vaststellen van de billijke vergoeding geen rekening behoort te worden gehouden met het punitieve karakter daarvan.

5.13

De rechtbank heeft de inkomensschade begroot op ongeveer zes maanden, zijnde de termijn waarbinnen een gemiddeld functioneringstraject kan worden doorlopen. [verweerder] voert aan dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de kans dat een verbeteringstraject het gewenste resultaat zou hebben gehad en dat [verweerder] zijn carrière bij Peperzaken had kunnen voortzetten. Het hof overweegt dat het geschil tussen [verweerder] enerzijds en [D] en [C] anderzijds vooral is ingekleurd door wijziging van positie van [verweerder] van ondernemer/eigenaar die grotendeels zelf kon bepalen hoe zijn werkzaamheden vorm gaf, in die van materieel een ondergeschikte werknemer van Belsimpel, die zich had te voegen naar de aanwijzingen van [D] en [C] en de bedrijfscultuur bij Belsimpel. Ter zitting bij het hof heeft [verweerder] aangegeven zich te bezinnen op een nieuwe carrière als ondernemer. Het hof acht de kans dat de arbeidsrelatie, ook bij een formeel juist traject, binnen zes maanden tot een jaar na 30 januari 2017 zou zijn geëindigd, hetzij wegens disfunctioneren, hetzij wegens een verstoorde arbeidsrelatie, zeer reëel. Het hof zal onder afweging van goede en kwade kansen de inkomensschadecomponent stellen op negen maanden vanaf 1 maart 2017 (de datum tot waarop het salaris is doorbetaald), dus een bedrag van € 60.000,-. [verweerder] heeft onbetwist gesteld dat hij geen aanspraak heeft op een transitievergoeding en slechts zeer beperkte WW-aanspraken. Peperzaken heeft ook niet aangeven dat een van die componenten in mindering zou moeten strekken op de billijke vergoeding.

5.14

De rechtbank heeft voorts een bedrag van € 10.000,- in de billijke vergoeding betrokken voor de gemiste kans op het behalen van het variabele deel in de koopsom voor de aandelen van Peperzaken als bedoeld in rechtsoverweging 3.3. Ter zitting van het hof is, op dat punt onbestreden, door Peperzaken aangegeven dat de variabele vergoeding uitbetaald wordt aan Swank & Rydyr B.V. en dat [B] en [verweerder] daarvan een gelijk deel ontvangen, ongeacht of [verweerder] al dan niet op 15 april 2018 werkzaam is bij Peperzaken. Verder heeft Peperzaken toegelicht dat de stand van de KPI's ongeveer 1 miljoen negatief was en dat [verweerder] zich al voor 30 januari 2017 had teruggetrokken uit het app-team dat de stand van deze KPI's kon beïnvloeden.

Het hof acht onder deze omstandigheden de kans dat een prolongatie van de feitelijke werkzaamheden van [verweerder] na 30 januari 2017 tot een substantieel hogere uitkomst van de variabele koopsom had kunnen leiden, zeer klein, zodat er geen reden is voor toekenning van een component van € 10.000,- dienaangaande.

5.15

De rechtbank heeft daarnaast nog een component ter grootte van € 10.000,- bruto meegenomen aan (im)materiële schadevergoeding voor de diffamerende wijze waarop partijen uiteen zijn gegaan, de daarmee samenhangende psychische schade die [verweerder] - die zich ziek heeft gemeld - heeft geleden en de door hem geleden imagoschade. [verweerder] heeft ter zitting bij het hof zijn imagoschade op € 30.000,- gesteld en aangegeven dat de overige componenten ook een hoger bedrag rechtvaardigen. Het hof oordeelt dat de gestelde imagoschade op geen enkele wijze is onderbouwd. Dat de gang van zaken rond het ontslag de nodige impact op [verweerder] heeft gehad, acht het hof wel voldoende aannemelijk geworden. Het hof zal, onder verwijzing naar het eerder aangehaalde arrest van de HR van 8 juni 2018 ( r.o. 3.3.5) ook een component van vergelijkbare omvang als de rechtbank in de billijke vergoeding verdisconteren.

Het hof komt derhalve tot toekenning een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:682 BW, derde lid, van € 70.000,-.

5.16

De grieven VII tot en met IX in principaal appel leiden per saldo niet tot een voor Peperzaken gunstiger resultaat, terwijl grief I in incidenteel appel (beperkt) doel treft.

5.17

Grief X in principaal appel ziet op de beslissing van de rechtbank op het voorwaardelijk verzoek zijdens Peperzaken en de toegekende billijke vergoeding op grond van artikel 7:671b BW, achtste lid. Peperzaken betwist dat haar een ernstig verwijt te maken valt van de inmiddels ernstig verstoorde arbeidsverhouding.

Het hof oordeelt met de rechtbank dat de ernstige verstoring van de arbeidsverhouding die na 30 januari 2018 is ontstaan en die als zodanig door [verweerder] ook niet is aangevochten, haar oorzaak vindt in de hiervoor beoordeelde gebeurtenissen van vòòr die datum waarbij Peperzaken ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door [verweerder] te ontslaan zonder dat sprake was van een voldragen redelijke grond. De grief faalt.

5.18

Grief XI in principaal appel en grief II in incidenteel appel betreffen de hoogte van de door de rechtbank toegekende billijke vergoeding.

Het hof oordeelt dat ook deze vergoeding conform de maatstaf bedoeld in rov. 5.12 moet worden begroot. Het hof verwerpt evenwel het standpunt van [verweerder] dat deze vergoeding daarmee ook op hetzelfde bedrag moet worden vastgesteld als de hiervoor begrote vergoeding van artikel 7:682 BW, derde lid. Daarmee wordt immers miskend dat de eerder berekende vergoeding uitgaat van de situatie dat [verweerder] vanaf 1 maart 2017 geen loon meer heeft ontvangen, terwijl in de situatie bestreken door het voorwaardelijk verzoek van Peperzaken, de arbeidsovereenkomst door de rechtbank eerst is ontbonden per 1 september 2017 - hetgeen in appel op generlei wijze is aangevochten - en [verweerder] indien de voorwaarde opgaat, aanspraak heeft op doorbetaling van loon tot die datum. Ook in dat geval gaat het hof er - onder verwijzing naar rov. 5.13 - vanuit dat de arbeidsovereenkomst anders rond 1 december 2017 zou zijn geëindigd, zodat het hof de vergoeding, met inachtneming van wat het hof hiervoor over die hoogte heeft overwogen, vaststelt op € 30.000,-.

Grief XI in principaal appel faalt en grief II in incidenteel appel slaagt zeer ten dele.

5.19

Grief III in incidenteel appel vecht terecht de integrale compensatie aan proceskosten aan. Peperzaken dient als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedure in eerste aanleg te worden veroordeeld.

5.2

Grief IV in incidenteel appel ten slotte, die zich keert tegen het dictum, ontbeert zelfstandige betekenis en behoeft geen verdere bespreking.

De slotsom

5.21

Het hof zal de bestreden beschikking, uitsluitend voor zover het de beslissingen onder 6.1 en 6.4 vernietigen voor zover daarbij de billijke vergoeding is gesteld op respectievelijk € 60.000 en € 20.000 en in zoverre opnieuw rechtdoende, deze vergoedingen bepalen op respectievelijk € 70.000 en € 30.000,-. Voorts zal het hof de beslissing onder 6.5 betreffende de proceskosten vernietigen en opnieuw rechtdoende Peperzaken in de kosten van de procedure in eerste aanleg veroordelen, voor wat het salaris voor de advocaat betreft te begroten op 3 punten naar tarief IV in eerste aanleg (gelet op de hoogte van het toegewezen bedrag) zoals dat gold voor 1 mei 2018, neerkomende op € 894,- per punt.

5.22

Het hof zal Peperzaken, als de overwegend in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van de procedure in principaal appel veroordelen, voor wat het geliquideerde salaris betreft te begroten op 2 punten naar tarief IV van het thans geldende appeltarief à € 1959,- per punt. Het hof zal de kosten in het incidenteel appel compenseren, nu partijen daarin over en weer in het ongelijk zijn gesteld.

6. De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van 11 juli 2017 voor zover daarbij in rechtsoverweging 6.1 en in rechtsoverweging 6.4. de billijke vergoeding respectievelijk is gesteld op € 60.000,- en op € 20.000,- en in zoverre opnieuw rechtdoende, stelt deze bedragen vast op respectievelijk € 70.000,- en € 30.000,-;

vernietigt voorts de compensatie van proceskosten, vervat in rechtsoverweging 6.5 van die beschikking;

veroordeelt Peperzaken in de kosten van de procedure in eerste aanleg, begroot op € 287,- aan verschotten en op € 2.682,- aan salaris voor de advocaat;

compenseert de kosten in de kosten van de procedure in principaal appel, te begroten op € 318,- aan verschotten en op € 3.918,- aan salaris voor de advocaat;

het hof compenseert de kosten in het incidenteel hoger beroep in die zin dat dat elke partij de eigen kosten draagt;

verklaart de in deze beschikking vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.H. Kuiper, E.J. van der Poel en S.C.P. Giesen en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 juni 2018.