ECLI:NL:GHARL:2018:3876

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.189.787

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 157569)

arrest van 24 april 2018

in de zaak van

[appellant],

wonende te [plaatsnaam] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. P.L. Nijmeijer,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [plaatsnaam] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. B.C. Elion

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 25 juli 2017 hier over. Naar aanleiding daarvan heeft op 14 maart 2018 een meervoudige comparitie van partijen plaatsgevonden. Daarbij is akte verleend van de tevoren door mr. B.C. Elion namens [geïntimeerde] aan het hof en de wederpartij toegestuurde productie.

1.2

Partijen hebben de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. Het hof heeft arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 en 2.2 van het vonnis van 16 maart 2016 van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo.

3.De beoordeling

3.1

Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende.

Bij arrest van 26 november 2013 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden voor

recht verklaard dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door [appellant] als gevolg van een

beroepsfout van [geïntimeerde] geleden en nog te lijden schade, met dien verstande dat 30% van

die schade voortvloeit uit eigen schuld van [appellant] . Het Gerechtshof heeft [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van 70% van de geleden schade, op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente van 28 oktober 2009 tot de dag van betaling. In dit arrest is in r.o. 2.10 met betrekking tot het handelen van de advocaten van [appellant] (ten aanzien van dezelfde transactie) de volgende passage opgenomen:

‘ [appellant] liet zich bijstaan door adviseurs (waaronder advocaten) (…) Handelen en/of nalaten van die adviseurs, die zich binnen de risicosfeer van [appellant] bevinden, dient in de verhouding tussen [appellant] en de notaris aan [appellant] te worden toegerekend.’

3.2

In een afzonderlijke procedure tussen [appellant] enerzijds en de hiervoor bedoelde advocaten anderzijds [advocaat 1] , [advocaat 2] en [advocaat 3] , hierna gezamenlijk: ‘de advocaten’) heeft het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch bij arrest van 25 maart 2014 geoordeeld dat sprake is van een beroepsfout aan de zijde van de advocaten. Het hof heeft in die procedure geoordeeld dat 50% van de schade voor rekening van [appellant] moet blijven, wegens eigen schuld. Het hof heeft aansprakelijkheid van de advocatenmaatschap aangenomen voor de helft van de op € 885.000 bepaalde totaalschade, hetgeen volgens het hof neerkomt op een betalingsverplichting van € 221.250 voor elk van de beide maten (te weten [advocatenkantoor 1] . [appellant] heeft slechts een veroordeling en betaling van het deel van [advocaat 1] (met rente) ontvangen (op 4 april 2014), nu [appellant] de andere maat, [advocatenkantoor 2] , niet in de procedure had betrokken.

3.3

[appellant] heeft in de onderhavige schadestaatprocedure in eerste aanleg, na eiswijziging, veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling van € 1.005.728,09, met rente en kosten. [appellant] heeft gesteld dat zijn schade uit de volgende posten bestaat:

1. Niet terugontvangen lening: € 1.000.000

2. Gederfde renteopbrengst lening: € 250.000

3. Rente op lening van firma Ralton € 278.551,91

4. Wettelijke rente over de posten 1, 2 en 3

van 28 oktober 2009 tot en met 31 december2013: € 202.150,13

5. Kosten van juridische en andere adviezen: € 65.139,94

(vóór eiswijziging:€ 135.986,08)

Op de som van genoemde bedragen moeten volgens [appellant] de volgende posten in mindering worden gebracht:

Opbrengst van de grond in [plaatsnaam] : € 154.716,05

Reeds ontvangen schadevergoeding € 275.217.66

Van het aldus opgebouwde schadebedrag ad € 1.436.754,41 dient [geïntimeerde] volgens [appellant] 70% te betalen, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 1.005.728,09.

3.4

[geïntimeerde] heeft de gestelde schade gemotiveerd bestreden. Hij heeft daarnaast als verweer aangevoerd dat een bedrag van € 200.000 op de schade in mindering moet worden gebracht op grond van voordeelstoerekening als bedoeld in art. 6:100 BW.

3.5

De rechtbank heeft de in r.o. 3.3. sub 2 t/m 5 hierboven genoemde schadeposten afgewezen en heeft de sub 1 gevorderde schadepost toegewezen. De rechtbank heeft de door [geïntimeerde] verschuldigde schadevergoeding berekend door de opbrengst van de grond in [plaatsnaam] en de reeds ontvangen schadevergoeding van de sub 1 genoemde schadepost af te trekken, evenals een bedrag van € 200.000 wegens voordeelstoerekening, en vervolgens van de aldus verkregen som een percentage van 70% te nemen. De rechtbank heeft [geïntimeerde] aldus veroordeeld tot betaling van € 259.046,40, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 28 oktober 2009.

3.6

[appellant] heeft het oordeel van de rechtbank in hoger beroep bestreden en heeft grieven gericht tegen de afwijzing van genoemde schadeposten, het toepassen van voordeelstoerekening, de wijze waarop in het vonnis de wettelijke rente is berekend en de compensatie van de proceskosten.

3.7

[geïntimeerde] heeft de grieven in principaal appel bestreden en heeft in incidenteel appel bezwaar gemaakt tegen het feit dat de rechtbank geen € 442.500 maar slechts een bedrag van € 275.217,66 in mindering heeft gebracht op het gevorderde. [geïntimeerde] heeft de berekeningswijze van de rechtbank gevolgd in die zin, dat ook hijzelf bij memorie van grieven de door hem te betalen schadevergoeding heeft berekend door op de in sub 1 genoemde schadepost ad € 1.000.000,- eerst de ontvangen bedragen in mindering te brengen en van het aldus verkregen resultaat een percentage van 70% te nemen. Volgens [geïntimeerde] bedraagt de schade in totaal € 222.783,95, waarvan [geïntimeerde] een gedeelte van 70% ad € 155.948,77 dient te betalen.

3.8

Het hof ziet aanleiding om hierna allereerst de grieven in het incidenteel appel gezamenlijk te bespreken. Daarna volgt een beoordeling van de grieven in het principaal appel.

3.9

Het hof verwerpt het verweer van [geïntimeerde] dat op zijn betalingsverplichting het gehele bedrag waarvoor de advocaten jegens [appellant] aansprakelijk zijn gehouden (€ 442.500) in mindering moet worden gebracht, en niet slechts het bedrag dat [appellant] in werkelijkheid van de advocaten heeft ontvangen (€ 275.217,66, inclusief wettelijke rente, ontvangen op 4 april 2014). Anders dan [geïntimeerde] betoogt, kan uit hetgeen het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in het arrest van 26 november 2013 in de hierboven aangehaalde passage (r.o. 3.1) heeft overwogen, niet worden afgeleid dat de betalingsverplichting van [geïntimeerde] slechts betrekking heeft op dat deel van de schade dat in de procedure jegens de advocaten voor rekening van [appellant] diende te blijven. De bedoelde passage lijkt er veeleer op te wijzen dat de aan de advocaten toe te rekenen fouten in het aan [appellant] toegerekende aandeel eigen schuld in de procedure tegen de notaris, zijn verdisconteerd. De door [geïntimeerde] bepleite uitleg is bovendien niet in overeenstemming met hetgeen het hof heeft overwogen omtrent de zwaarte van de door [appellant] (met zijn adviseurs) enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds gemaakte fouten. Het hof overweegt hieromtrent in het arrest van 26 november 2013:

‘
Wat betreft de mate waarin de aan beide partijen toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, oordeelt het hof dat het feit dat [appellant] (met zijn adviseurs) te weinig eigen onderzoek naar de dekkingswaarde heeft gedaan en aldus lichtvaardig heeft vertrouwd op de geruststellende mededelingen van [persoon 1] , minder zwaar weegt dan de beroepsfout van de notaris waarmee deze in zijn zwaarwegende zorgplicht is tekortgeschoten. [persoon 1] (die zich binnen de risicosfeer van de notaris bevindt en voor wiens handelen de notaris aansprakelijk is) heeft met zijn geruststellende woorden [appellant] op het verkeerde been gezet en aldus in de hand gewerkt dat [appellant] geen nader onderzoek zou doen. In tegenstelling tot [appellant] valt [persoon 1] (en dus de notaris) niet alleen een te passieve houding te verwijten, maar het daadwerkelijk doen van onzorgvuldige/onvolledige mededelingen.’

Met deze overweging is niet te rijmen dat de helft van de schade zonder meer voor rekening van de advocaten komt en het restant tussen [appellant] en de notaris wordt verdeeld.

3.1

Het hof stelt vast dat geen van de partijen zich op het standpunt heeft gesteld dat het in de procedure jegens de advocaten om andere schadeposten gaat dan die welke in de onderhavige schadestaatprocedure ter beoordeling voorliggen. Dit brengt mee dat op [geïntimeerde] en de advocaten jegens [appellant] een verplichting rust tot vergoeding van dezelfde schade als bedoeld in art. 6:102 BW. Krachtens lid 2 van art. 6:102 BW geldt dat wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, artikel 6:101 BW toepassing vindt op de vergoedingsplicht van ieder van de in het vorige lid bedoelde personen afzonderlijk, met dien verstande dat de benadeelde in totaal van hen niet meer kan vorderen dan hem zou zijn toegekomen, indien voor de omstandigheden waarop hun vergoedingsplichten berusten, slechts één persoon aansprakelijk zou zijn geweest.

3.11

Toepassing van artikel 6:102 BW brengt mee dat [geïntimeerde] krachtens het arrest van 26 november 2013 70% van de totale schade van [appellant] dient te vergoeden, doch dat [geïntimeerde] jegens [appellant] is gekweten voor zover [appellant] van zijn advocaten al vergoeding van zijn schade heeft ontvangen. Op het door [geïntimeerde] te betalen bedrag moet aldus geen € 442.500 in mindering worden gebracht, maar € 275.217,66. De grieven in het incidenteel appel treffen geen doel.

3.12

Het hof stelt bij het vaststellen van de omvang van de schadevergoedingsverplichting van [geïntimeerde] voorop dat [appellant] zoveel mogelijk in de positie moet worden gebracht waarin hij zou zijn geweest als de normschending niet zou hebben plaatsgevonden. Dit betekent dat uitgangspunt voor de schadevaststelling moet zijn de situatie waarin [appellant] zou hebben verkeerd indien hij door [geïntimeerde] juist zou zijn geïnformeerd omtrent de waarde van de grond die als onderpand voor de lening diende. [appellant] heeft gesteld dat hij in dat geval de geldleningsovereenkomst niet zou hebben gesloten. Om die reden kan [appellant] niet worden gevolgd in zijn betoog dat hij schade heeft geleden tot het bedrag dat [appellant] aan rente zou hebben ontvangen als de geldleningsovereenkomst doorgang had gevonden en het geleende geld met rente aan hem zou zijn terugbetaald. Als [appellant] op grond van de door [geïntimeerde] verstrekte informatie de geldleningsovereenkomst niet had gesloten, zou hij de gevorderde rente immers evenmin hebben ontvangen. De schadepost ter hoogte van € 250.000 is daarom niet toewijsbaar.

Grief I in het principaal appel faalt.

3.13

Het hof volgt [appellant] evenmin waar het betreft de gevorderde vergoeding van de door [appellant] aan Ralton verschuldigde rente over het bedrag dat [appellant] indertijd stelt te hebben geleend ter financiering van de door hem aan Holland Estate verstrekte lening. Naar het oordeel van het hof moet het gevorderde rentebedrag geacht worden te zijn begrepen in de wettelijke rente waarop [appellant] ingevolge art. 6:119 lid 1 BW aanspraak maakt, nu de wettelijke rente een gefixeerde schadevergoeding betreft wegens vertraging in de voldoening van een geldsom (in dit geval: schade ter hoogte van de niet terugbetaalde lening). De schuldenaar heeft in een situatie als deze minimaal en maximaal recht op het bedrag van de wettelijke rente.

Grief III in het principaal appel faalt om die reden.

3.14

Het hof is met [appellant] van oordeel dat de wettelijke rente zo moet worden berekend, dat deze vanaf de gestelde ingangsdatum tot aan het moment van de door [appellant] ontvangen schadevergoeding loopt over het gehele door [geïntimeerde] verschuldigde schadebedrag. [appellant] heeft echter - gelet op het 70% aandeel van de notaris in de schade - onvoldoende toegelicht waarom het gehele door [geïntimeerde] verschuldigde schadebedrag aanvankelijk de gehele som van € 1.000.000 betrof en niet (ook) een percentage van 70% ad € 700.000. Bij gebreke van een andersluidende toelichting en gelet op de wijze waarop beide partijen de schade berekenen (zie r.o. 5.10 van het vonnis, tegen welke berekeningswijze geen grief is gericht, zie ook punt 87 memorie van antwoord) wordt bij de berekening van de verschuldigde wettelijke rente hierna uitgegaan van een percentage van 70% van de bij de berekening in aanmerking genomen bedragen. De gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen zoals hierna in r.o. 3.18 omschreven.

Grief V in het principaal appel treft in zoverre doel.

3.15

[appellant] heeft met grief II bezwaar gemaakt tegen vermindering van de schadevergoeding met een bedrag van € 200.000 wegens voordeelstoerekening. Ook deze grief treft doel.

De omstandigheid dat [appellant] al eens eerder van de diensten van [geïntimeerde] gebruik heeft gemaakt bij het verstrekken van een lening en het verkrijgen van een recht van hypotheek op landbouwgrond en die eerdere lening wél aan [appellant] met de bedongen rente is terugbetaald, rechtvaardigt nog niet dat het met de eerdere transactie verdiende bedrag bij wijze van voordeelstoerekening op de gevorderde schade in mindering wordt gebracht. Een situatie zoals in het arrest van dit hof van 22 september 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:7035) doet zich hier niet voor. [geïntimeerde] heeft immers onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd dat het hier leningen uit dezelfde periode tussen dezelfde partijen betreft, dat bij de hypotheekverlening dezelfde (rechts)personen betrokken zijn geweest en dat daarbij identieke of voldoende vergelijkbare grondstukken tot zekerheid hebben gestrekt. Evenmin kan uit de door partijen overgelegde stukken worden afgeleid dat het gaat om een voldoende samenhangend geheel van transacties om voordeelstoerekening zoals door [geïntimeerde] bepleit te rechtvaardigen. In tegendeel, uit het proces-verbaal van 28 maart 2015 (productie 10 bij de als productie 4 bij conclusie van antwoord overgelegde conclusie van repliek in de hoofdprocedure) lijkt juist het tegendeel te moeten worden afgeleid:
‘De concept akte was anders dan de akte ervoor, het ging om andere grond en een andere hypotheekgever’,hetgeen door [appellant] ter zitting desgevraagd in hoger beroep is bevestigd (het ging volgens [appellant] in het eerste geval om grond in [plaatsnaam] die in eigendom was van Holland Estate) en door [geïntimeerde] niet is bestreden.

Evenmin heeft [geïntimeerde] voldoende onderbouwd gesteld dat hem ook ten aanzien van de eerdere geldlening eenzelfde normschending kan worden verweten zoals die door het hof is vastgesteld ten aanzien van de tweede geldlening. Op grond van het door [geïntimeerde] aangehaalde arrest ABB/Tennet (HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483) geldt als eis in dit verband ‘
dat tussen normschending en de gestelde voordelen een condicio sine qua non-verband bestaat, in die zin dat in de omstandigheden van het geval sprake is van een voordeel dat zonder normschending niet zou zijn opgekomen.’Aan die eis wordt dus niet voldaan.

Ook overigens heeft [geïntimeerde] onvoldoende aangevoerd om het oordeel te rechtvaardigen dat voordeelstoerekening als bedoeld in artikel 6:102 BW in het onderhavige geval redelijk zou zijn. Grief II slaagt.

3.16

Het hof acht de door [appellant] gevorderde kosten van juridisch en overig advies niet toewijsbaar. [appellant] heeft in eerste instantie ter onderbouwing van zijn vordering (van aanvankelijk € 135.000) volstaan met overlegging (als productie 5 bij inleidende dagvaarding) van een door hemzelf geproduceerde lijst waarop de verschillende kostenposten per dienstverlener zonder duidelijke omschrijving zijn genoemd. [appellant] heeft in eerste aanleg zijn vordering op dit punt beperkt tot een bedrag van € 65.139,94 (hetgeen overigens door de rechtbank in het vonnis kennelijk over het hoofd is gezien).

[geïntimeerde] heeft al in eerste aanleg diverse gemotiveerde verweren tegen de hier bedoelde schadepost aangevoerd. [geïntimeerde] heeft betoogd dat de vordering op dit onderdeel onvoldoende is gespecificeerd en onderbouwd: nu de onderliggende facturen en overige onderbouwing ontbreken kunnen de kosten van de adviseurs van [appellant] evengoed betrekking hebben gehad op advisering omtrent diens juridische positie ten opzichte van zijn advocaten, Holland Estate c.s. en haar bestuurders, aldus [geïntimeerde] . Ondanks dit concrete verweer heeft [appellant] ook in hoger beroep nagelaten om de onderliggende facturen alsnog in het geding te brengen of om alsnog een voldoende duidelijke specificatie te geven van de werkzaamheden waarop de bedoelde schadepost betrekking heeft. Met betrekking tot de gevorderde advocaatkosten ter hoogte van € 50.000 is voorts onvoldoende toegelicht gebleven dat de in de verschillende procedures toegewezen geliquideerde proceskosten niet al een vergoeding inhouden voor de hier bedoelde schade, voor zover die kosten al zien op de verhouding [appellant] / [geïntimeerde] .

In het arrest in de hoofdzaak d.d. 26 november 2013 heeft het hof de door [appellant] in die procedure gevorderde buitengerechtelijke incassokosten afgewezen wegens onvoldoende onderbouwing. [appellant] heeft in de onderhavige schadestaatprocedure evenmin een voldoende concreet overzicht overgelegd waaruit is af te leiden in hoeverre de thans gevorderde kosten mogelijk op buitengerechtelijke activiteiten in zijn verhouding tot [geïntimeerde] hebben gezien. Ook op dit punt is dan ook voor toekenning van enige kostenvergoeding geen plaats.

Bij gebreke van een voldoende concrete reactie op de gemotiveerde verweren van [geïntimeerde] zal de gehele schadepost ad € 65.139,94 als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.

3.17

[appellant] heeft op dit punt uitdrukkelijk bewijs aangeboden, onder andere middels het nader overleggen van alle declaraties, inclusief urenspecificaties. [appellant] zal daartoe in de onderhavige procedure echter niet alsnog de gelegenheid krijgen. Niet alleen is de onderbouwing van de betreffende kosten ook in hoger beroep onvoldoende gebleven, zodat reeds daarom niet aan bewijslevering wordt toegekomen. Wat de schriftelijke stukken betreft geldt bovendien dat het op de weg van [appellant] had gelegen deze tijdig in het geding te brengen.

3.18

Tegen de berekeningswijze van de schade door de rechtbank zijn -afgezien van de reeds besproken bezwaren- in principaal appel en incidenteel appel geen grieven gericht, zodat het hof deze berekeningswijze zal volgen.

De rechtbank is in haar berekening uitgegaan van de geleende som, heeft daarop het van [advocaat 1] ontvangen bedrag en de verkoopopbrengst van de grond in mindering gebracht en heeft [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van 70% van het aldus verkregen bedrag.

Dit leidt tot de volgende berekening:

Niet terugontvangen lening: € 1.000.000,-

Af:

Opbrengst van de grond in Roden: € 154.716,05

Reeds ontvangen schadevergoeding:
€ 275.217,66

€ 570.066,29

Een percentage van 70% van dit bedrag bedraagt € 399.046,40. De vordering van [appellant] zal tot dit bedrag worden toegewezen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 9 oktober 2015 (de dag van ontvangst van de opbrengst van de grond in [plaatsnaam] ) tot aan de dag der algehele voldoening.

[geïntimeerde] is voorts wettelijke rente verschuldigd over de periode vanaf de gestelde ingangsdatum (28 oktober 2009) tot 9 oktober 2015. In totaal is over de gehele schade van 28 oktober 2009 tot 4 april 2014 wettelijke rente verschuldigd over een bedrag van € 1.000.000 en van 4 april 2014 tot 9 oktober 2015 over een bedrag van (€ 1.000.000 - € 275.217,66) = € 724.782,34. De vergoedingsplicht van de notaris betreft 70%, zodat door [geïntimeerde] wettelijke rente verschuldigd is over € 700.000 van 28 oktober 2009 tot 4 april 2014 en over € 507.347,64 van 4 april 2014 tot 9 oktober 2015.

3.19

Grief VI, die tegen de compensatie van proceskosten in eerste aanleg is gericht, treft doel. [geïntimeerde] dient, als overwegend in het ongelijk gestelde partij, te worden veroordeeld in de procedurekosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

4.Slotsom

Uit al het voorgaande volgt dat de grieven II, V (deels) en VI in het principaal appel slagen. De overige grieven in principaal appel en de grieven in het incidenteel appel falen. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen. [geïntimeerde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 16 maart 2016 en doet opnieuw recht;

veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 399.046,40 vermeerderd met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over een bedrag van € 700.000 vanaf 28 oktober 2009 tot 4 april 2014, over een bedrag van € 507.347,64 vanaf 4 april 2014 tot 9 oktober 2015 en over een bedrag van € 399.046,40 vanaf 9 oktober 2015 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.519 voor verschotten en op € 10.320 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 1.631 voor verschotten en op € 7.790 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.B. Beekhoven van den Boezem, L.M. Croes en M. van Hooijdonk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 april 2018.