ECLI:NL:GHARL:2018:11011

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.220.186/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, C/18/164619/ HA ZA 16-23)

arrest van 18 december 2018

in de zaak van

1.[appellant] ,

2.
[appellante],

beiden wonende te [A] ,

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten] c.s.en waar nodig ieder afzonderlijk te noemen:
[appellant]respectievelijk
[appellante],

advocaat: mr. M.M.J. Arts, kantoorhoudend te Groningen,

tegen

de coöperatie

COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,

als gevolg van fusie rechtsopvolger onder algemene titel van:

Coöperatieve Rabobank Zuid en Oost Groningen U.A.en

Coöperatieve Rabobank Emmen-Coevorden U.A.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen:
Rabobank,

advocaat: thans mr. J.J. Veldhuis, kantoorhoudend te Leeuwarden, voorheen

mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 23 maart 2016, 6 juli 2016 en 29 maart 2017 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 28 juni 2017,

- de memorie van grieven tevens akte wijziging eis,

- de memorie van antwoord,

- de akte van de zijde van [appellanten] c.s. van 27 februari 2018, met één productie,

- de antwoordakte van de zijde van Rabobank van 27 maart 2018.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1.

[appellant] en [appellante] zijn echtgenoten, gehuwd onder het maken van huwelijkse voorwaarden.

3.2.

Bij notariële hypotheekakte van 20 februari 2004 (productie 1 zijdens [appellanten] c.s.) heeft [appellante] aan Rabohypotheekbank N.V. en Coöperatieve Rabobank Zuid en Oost Groningen U.A. (destijds genaamd
“Coöperatieve Rabobank Zuid-Groningen U.A.”, hierna: Rabobank ZOG) een hypotheek verstrekt met een hoofdsom van € 200.000,00 (€ 270.000,00 inclusief renten en kosten) op de haar in eigendom toebehorende echtelijke woning in [A] .

De hypotheek is verleend
“tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank (…) van haar verschenen persoon en/of van haar echtgenoot (…) [appellant] (…), zowel van hen tezamen als van ieder van hen afzonderlijk, (…) te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook.”

[appellant] heeft [appellante] - zo staat vermeld in de hypotheekakte - in dat verband toestemming als bedoeld in artikel 1:88 BW verleend.

3.3.

[appellant] is enig bestuurder en aandeelhouder van [appellant] Management B.V. (hierna: GSM). GSM was mede-aandeelhouder en medebestuurder van Bouwbedrijf [B] & [appellant] B.V. (hierna: Bouwbedrijf). Bij notariële akte van 9 februari 2006 (productie 13 zijdens [appellanten] c.s.) heeft GSM de eigendom van de door de andere mede-aandeelhouder en medebestuurder gehouden aandelen in het kapitaal van Bouwbedrijf geleverd gekregen. Bij diezelfde akte is besloten tot ontslag van de andere medebestuurder.

3.4.

Eveneens op 9 februari 2006 heeft [appellant] , daarbij Bouwbedrijf en GSM vertegenwoordigend, een door Coöperatieve Rabobank Emmen-Coevorden U.A. (destijds genaamd
“Coöperatieve Rabobank Emmen U.A.”, hierna: Rabobank Emmen), aan Bouwbedrijf gedaan financieringsvoorstel voor een krediet in rekening-courant van € 75.000,00 (productie 2 zijdens [appellanten] c.s.) voor akkoord getekend.

In dat voorstel staat onder meer vermeld dat de financiering bestemd is voor de financiering van bedrijfskapitaal en herfinanciering en dat ter zekerheid drie bankborgtochten ten bedrage van elk € 75.000,00 afgegeven dienen te worden, en wel door GSM voor de schulden van Bouwbedrijf, door Rabobank ZOG voor de schulden van [appellant] en door [appellant] voor de schulden van GSM. Verder staat in dat voorstel, voor zover thans van belang, vermeld:

“(…)Zekerheden

Het financieringsvoorstel is mede gebaseerd op het stellen van de hierna vermelde zekerheden voor de bank en/of de Rabohypotheekbank N.V.. Deze zekerheden gelden voor al hetgeen u nu of in de toekomst aan de bank en/of de Rabohypotheekbank N.V. schuldig bent. (…)

- De bankborgtocht van EUR 75.000,-- wordt afgegeven door [appellant] Management B.V. voor alle verplichtingen van Bouwbedrijf [B] & [appellant] B.V. bij onze bank.

- De bankborgtocht van EUR 75.000,-- wordt afgegeven door Rabobank Zuid Groningen voor alle verplichtingen van [appellant] bij onze bank.

Deze borgtocht wordt ondermeer zekergesteld door hypotheek.

De bankborgtocht van EUR 75.000,- wordt afgegeven door de heer [appellant] voor alle verplichtingen van [appellant] Management B.V. bij onze bank. (…)”.

De akten houdende borgtocht met borgstelling door GSM en [appellant] (productie 4 zijdens [appellanten] c.s.) zijn ondertekend door [appellant] . Ook de akte houdende borgtocht met borgstelling door Rabobank ZOG (productie 6 zijdens [appellanten] c.s.) is mede door [appellant] ondertekend. Deze borgstellingen zijn niet mede door [appellante] ondertekend.

3.5.

In het voorjaar van 2007 heeft Rabobank Emmen aan Bouwbedrijf een financieringsvoorstel gedaan voor een krediet in rekening-courant van € 100.000,00, waarbij het bestaande krediet ad € 75.000,00 zou worden afgelost (productie 3 zijdens [appellanten] c.s.). Op 23 april 2007 heeft [appellant] als vertegenwoordiger van Bouwbedrijf en GSM dit voorstel voor akkoord getekend.

In dat voorstel staat onder meer vermeld dat de bestaande zekerheden gehandhaafd blijven, dat een borgtocht voor € 100.000,00 zal worden afgeven door GSM voor alle huidige en toekomstige verplichtingen van Bouwbedrijf en dat een borgtocht voor € 100.000,00 zal worden afgegeven door [appellant] voor alle huidige en toekomstige verplichtingen van GSM.

Verder vermeldt het voorstel:

“(…)Te stellen zekerheden

Het financieringsvoorstel is mede gebaseerd op het stellen van de hierna vermelde zekerheden voor de bank en/of de Rabohypotheekbank N.V. (…). Deze zekerheden gelden voor al hetgeen de debiteur/de rekeninghouder nu of in de toekomst aan de bank en/of de Rabohypotheekbank N.V. schuldig is en/of zal zijn uit hoofde van;

- verstrekte en/of te verstrekken geldleningen

- verleende en/of te verlenen kredieten

- ten behoeve van haar gestelde en/of te stellen borgtochten of contragaranties

- door haar afgegeven en/of af te geven borgtochten en/of (bank)garanties (…)

- huidige en/of toekomstige regresvorderingen (…)

- uit welke hoofde dan ook (…).

In alle gevallen, dat de zekerheden niet voor een bepaalde financiering zijn/worden gevestigd is de bank bevoegd - en de debiteur stemt hiermee bij voorbaat in - om borgtochten, garanties en dergelijke af te geven aan andere rechtspersonen van de Rabobank Groep tot zekerheid voor (toekomstige) vorderingen van zo'n rechtspersoon van de Rabobank Groep op de debiteur uit welken hoofde dan ook. (…)”.

De akten houdende borgtocht met borgstelling door GSM en [appellant] (productie 5 zijdens [appellanten] c.s.) zijn ondertekend door [appellant] . Deze borgstellingen zijn niet mede door [appellante] ondertekend.

3.6.

Op 23 september 2008 is Bouwbedrijf in staat van faillissement verklaard.

3.7.

Nadat Rabobank Emmen eerst haar overige zekerheden heeft uitgewonnen, heeft zij GSM en [appellant] als borgen aangesproken tot betaling van de restantvordering ten bedrage van

€ 73.500,00. GSM en [appellant] boden geen verhaal. Daarop heeft Rabobank Emmen uit hoofde van de onder 3.4 bedoelde borgtocht Rabobank ZOG aangesproken, die de vordering heeft voldaan.

3.8.

Bij brief van 13 oktober 2009 (productie 7 zijdens [appellanten] c.s.) heeft de toenmalige advocaat van [appellante] aan Rabobank ZOG onder meer medegedeeld dat ter zake de borgtocht tussen Rabobank ZOG en Rabobank Emmen geen overleg met [appellante] heeft plaatsgevonden, dat de voor deze borgtocht vereiste toestemming niet is gegeven door [appellante] en dat de zorgplicht van de banken met zich brengt dat [appellante] om toestemming had moeten worden gevraagd. Voorts staat in deze brief, voor zover thans van belang, vermeld:

“(…) Gelet op het vorenstaande vernietig ik hierbij de (…) overeenkomst. Voor zover deze vernietiging niet zal werken (…) ben ik van mening dat de redelijkheid en billijkheid vanwege het tekortschieten in de zorgverplichting met zich meebrengt dat uw bank zich niet op de woning van mijn cliënte kan verhalen. (…)”.

Bij brief van diezelfde datum (productie 7 zijdens [appellanten] c.s.) heeft de toenmalige advocaat van [appellante] aan Rabobank Emmen een kopie van de brief aan Rabobank ZOG doen toekomen en haar te kennen gegeven
“door middel van deze brief”de
“overeenkomst op basis waarvan er een bankborgtocht is gesteld”te vernietigen.

3.9.

Op 23 september 2013 heeft Rabobank ZOG € 73.500,00 van de bankrekening van [appellante] afgeschreven. Kort nadien is dit bedrag teruggestort.

3.10.

Per 1 januari 2016 is Rabobank door fusie rechtsopvolger geworden van Rabobank ZOG en Rabobank Emmen.

3.11.

Ondanks sommatie is betaling door [appellanten] c.s. van het bedrag groot € 73.500,00 aan Rabobank (ZOG) uitgebleven.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1.

[appellanten] c.s. hebben in eerste aanleg - samengevat -
primairgevorderd vast te stellen dat de borgtochten tussen [appellant] en Rabobank Emmen uit 2006 en tussen Rabobank ZOG en Rabobank Emmen vernietigd zijn althans dat deze niet meer geldig zijn en dat Rabobank Emmen en Rabobank ZOG daarop geen beroep meer kunnen doen, waardoor Rabobank ZOG geen vordering op [appellante] heeft.
Subsidiairhebben zij - samengevat - gevorderd Rabobank ZOG te verbieden, op straffe van een dwangsom, om de hypothecaire geldlening uit 2004 te verhogen op grond van de in 2006 door [appellant] aan Rabobank Emmen verstrekte borgtocht. Een en ander met hoofdelijke veroordeling van Rabobank ZOG en Rabobank Emmen in de proceskosten.

4.2.

Rabobank heeft verweer gevoerd.

4.3.

Bij tussenvonnis van 23 maart 2016 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bevolen, die op 23 mei 2016 is gehouden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.

4.4.

Bij tussenvonnis van 6 juli 2016 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, geoordeeld dat de brieven van 13 oktober 2009 aangemerkt dienen te worden als buitengerechtelijke vernietigingsverklaring als bedoeld in artikel 1:89 BW. In het kader van de vraag of het beroep op vernietiging doel treft, heeft de rechtbank [appellanten] c.s. te bewijzen opgedragen dat de kredieten in rekening-courant die aan Bouwbedrijf zijn verleend niet plaatsvonden ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf als bedoeld in artikel 1:88 lid 5 BW.

4.5.

Bij eindvonnis van 29 maart 2017 heeft de rechtbank, nadat door [appellanten] c.s. in het kader van de bewijsopdracht producties in het geding waren gebracht en na getuigenverhoor, geoordeeld dat [appellanten] c.s. niet zijn geslaagd in het opgedragen bewijs en dat daarmee de feitelijke grondslag is ontvallen aan de
primairestelling van [appellanten] c.s. dat de borgstelling vernietigbaar was en vernietigd is. Ook heeft de rechtbank geoordeeld dat de vorderingen van [appellanten] c.s. evenmin op grond van hun
subsidiairestelling kunnen worden toegewezen, inhoudende dat niet is voldaan aan de vereisten voor een geldige borgtochtovereenkomst tussen Rabobank Emmen en Rabobank ZOG, mede doordat die overeenkomst niet aan [appellant] en/of [appellante] is medegedeeld. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat de
meer subsidiairestelling van [appellanten] c.s., dat Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden door de hypothecaire geldlening zonder instemming van [appellant] met € 73.500,00 te verhogen, een onjuiste feitelijke basis kent. Er moet van worden uitgegaan dat de geldlening niet is verhoogd met dit bedrag. Het gaat er hier om of het hypotheekrecht van Rabobank tot zekerheid strekt van de regresvordering van Rabobank ex artikel 7:866 BW. De vorderingen kunnen dan ook evenmin op deze basis worden toegewezen.

De vorderingen van [appellanten] c.s. zijn dan ook door de rechtbank afgewezen, met veroordeling van [appellanten] c.s. in de proceskosten.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

Memorie van grieven tevens akte wijziging eis, memorie van antwoord, akten

5.1.

[appellanten] c.s. hebben in hoger beroep - na wijziging van eis - gevorderd de bestreden vonnissen te vernietigen en, opnieuw recht doende, vast te stellen
primairdat de borgtochten tussen [appellant] en Rabobank uit 2006 en tussen Rabobank ZOG en Rabobank Emmen zijn vernietigd althans dat deze niet meer geldig zijn en dat Rabobank daarop geen beroep meer kan doen en
subsidiairdat het hypotheekrecht van Rabobank op de woning van [appellante] niet tot zekerheid strekt van de regresvordering van Rabobank ex artikel 7:866 BW. Een en ander met veroordeling van Rabobank in de kosten van beide instanties.

[appellanten] c.s. hebben daartoe acht grieven opgeworpen.

5.2.

Rabobank heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd.

5.3.

Beide partijen hebben vervolgens nog een akte genomen.

5.4.

Het hof stelt vast dat Rabobank geen bezwaar heeft gemaakt tegen de eiswijziging van [appellanten] c.s. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

5.5.

Rabobank heeft in haar antwoordakte verzocht de door [appellanten] c.s. ingediende akte buiten beschouwing te laten, omdat - aldus Rabobank - sprake is van een verkapte memorie, nu die akte uitsluitend een herhaling en uitbreiding van bestaande standpunten bevat.

Het hof zal dit verzoek afwijzen. Het hof heeft het verzoek van [appellanten] c.s. om een akte te mogen nemen toegestaan. De akte van [appellanten] c.s. bevat geen wijziging of aanvulling van de grieven en het hof acht de omvang van deze akte niet ontoelaatbaar. De bij deze akte overgelegde productie is deels al in eerste aanleg door [appellanten] c.s. in het geding gebracht en Rabobank is daarmee in zoverre niet onbekend. Daar komt bij dat Rabobank in de gelegenheid is gesteld op deze akte schriftelijk te reageren, van welke gelegenheid zij gebruik heeft gemaakt. Gesteld noch gebleken is dat Rabobank hierdoor in haar procesvoering is geschaad. Bij de verdere beoordeling zal dan ook acht worden geslagen op deze akte alsmede op de daarna door Rabobank genomen akte.

Geen grieven tegen tussenvonnis van 23 maart 2016

5.6.

Tegen het tussenvonnis van 23 maart 2016 zijn geen grieven aangevoerd. [appellanten] c.s. zullen in hun hoger beroep tegen dat vonnis dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard.

Grieven I tot en met III en grief VI

5.7.

Met de
grieven I tot en met IIIkomen [appellanten] c.s. op tegen de waardering door de rechtbank ter zake het aan [appellanten] c.s. opgedragen bewijs dat de kredieten in rekening-courant niet zijn verstrekt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Bouwbedrijf als bedoeld in artikel 1:88 lid 5 BW en tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] c.s. niet in het hen opgedragen bewijs zijn geslaagd. Met
grief VIkomen [appellanten] c.s. op tegen de bewijslastverdeling.

5.8.

Het hof stelt voorop dat ingevolge de hoofdregel van artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW een echtgenoot toestemming van de andere echtgenoot behoeft voor (onder meer) overeenkomsten die ertoe strekken dat hij zich, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, als borg verbindt.

5.9.

Artikel 1:88 lid 5 BW bevat een uitzondering op deze hoofdregel. Ingevolge dit artikellid is geen toestemming vereist indien i) de rechtshandeling wordt verricht door een bestuurder van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en ii) mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.

Daarbij heeft te gelden dat indirect aandeelhouder- en bestuurderschap voor de toepassing van dit artikellid gelijk gesteld dient te worden met direct aandeelhouder- en bestuurderschap (HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7513).

Vaste jurisprudentie is inmiddels dat met de uitzondering in artikel 1:88 lid 5 BW is bedoeld dat de toestemming van de andere echtgenoot alleen dan niet is vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW bedoelde zekerheid wordt verstrekt, zélf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf van die vennootschap plegen te worden verricht (HR 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5526 en HR 18 december 2015 ECLI:NL:HR:2015:3606). Uit genoemde arresten blijkt dat met de ‘handeling zelf’ wordt gedoeld op de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt en dus niet op het aangaan van de borgtocht of een andere zekerheidstelling. De ‘handeling zelf’ dient tot de normale, gebruikelijke bedrijfshandelingen te behoren.

5.10.

Tussen partijen is niet in geschil dat aan de eerste voorwaarde voor toepasselijkheid van de uitzondering genoemd in artikel 1:88 lid 5 BW wordt voldaan. [appellant] was immers middellijk enig bestuurder en aandeelhouder van Bouwbedrijf.

Wel is in geschil of het aangaan van de financieringsovereenkomsten van 9 februari 2006 en 23 april 2007 behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf van Bouwbedrijf plegen te worden verricht.

Ook [appellanten] c.s. gaan ervan uit, zo blijkt uit punt 13 van de inleidende dagvaarding, dat het aangaan van de financieringsovereenkomsten in beginsel als een onderdeel van de normale bedrijfsuitoefening van Bouwbedrijf kan worden aangemerkt. Dit zou betekenen dat aan de uitzondering van lid 5 van artikel 1:88 BW is voldaan, zodat de claim van Rabobank toewijsbaar zou zijn. Volgens [appellanten] c.s. is echter sprake van bijzondere omstandigheden, waardoor het aangaan van de onderhavige financieringsovereenkomsten niet als een onderdeel van de normale bedrijfsuitoefening van Bouwbedrijf kan worden aangemerkt. Daarmee doen [appellanten] c.s. een beroep op een bevrijdend verweer, waarvan krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast op [appellanten] c.s. ligt.

Er is ten aanzien van de bewijslast in dit geval geen bijzondere regel van toepassing en de enkele stelling van [appellanten] c.s., inhoudende dat hetgeen door hen reeds in eerste aanleg was aangedragen, had dienen te leiden tot omkering van de bewijslast, is naar het oordeel van het hof onvoldoende om te kunnen concluderen dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Grief VI faalt daarom.

5.11.

[appellanten] c.s. voeren aan dat de financiële positie van Bouwbedrijf per 31 december 2005 zeer slecht was - de onderneming was technisch failliet -, dat ook de financiële positie half 2007 zeer slecht was en dat Rabobank daarmee bekend was bij de vestiging van de borgtochten in 2006 en 2007. Zij wijzen daarbij op de jaarrekening 2005 van Bouwbedrijf (producties 12 en H1 zijdens [appellanten] c.s.), waaruit een negatief eigen vermogen van

€ 67.950,00 en een schuldenlast van € 130.410,00 aan loonheffing en achterstanden bij de bedrijfsvereniging en het pensioenfonds (Cordares) blijken. Zij wijzen ook op de door de heer [C] , belastingadviseur (hierna: [C] ) en [appellant] ter gelegenheid van het getuigenverhoor in eerste aanleg afgelegde verklaringen, waaruit - aldus [appellanten] c.s. - blijkt dat de financiering van 2006 alleen maar gebruikt is om schulden te betalen en dat Rabobank bij het aangaan van de borgstelling in 2006 bekend was met de (voorlopige) jaarcijfers 2005.

Zij betogen voorts dat de cijfers van 2006 per februari 2007 al waren vastgesteld (productie 1 zijdens Rabobank), dat uit die cijfers bleek van de slechte positie van Bouwbedrijf, dat in die cijfers de navordering van Cordares (productie 17 zijdens [appellanten] c.s.) nog niet was opgenomen, dat de financiering van 2007 alleen is gebruikt om de schulden aan Cordares te voldoen, dat Rabobank daarmee bekend was en dat Bouwbedrijf uiteindelijk op grond van die schulden failliet is verklaard.

[appellanten] c.s. voeren verder aan dat de financieringsaanvragen door één medewerker van de afdeling bedrijven van Rabobank, mevrouw [D] (hierna: [D] ), als adviseur, beoordelaar en beslissingsbevoegde, zijn behandeld. Op de door Rabobank dienaangaande in het geding gebrachte stukken (meer in het bijzonder op de producties 13 en 16) heeft dan ook geen enkele controle plaatsgevonden. In een gesprek dat [appellanten] c.s. in januari 2015 met onder meer de heer [E] , accountmanager bij de Afdeling bijzonder beheer van Rabobank ZOG (hierna: de accountmanager), hebben gevoerd, heeft de accountmanager aangegeven dat zowel in 2006 als in 2007 de financieringsaanvragen, gezien de slechte financiële positie van Bouwbedrijf, volgens de interne regels van Rabobank beoordeeld hadden dienen te worden door de Afdeling bijzonder beheer van Rabobank.

5.12.

Rabobank betwist deze stellingen en stelt zich op het standpunt dat de financiering in 2006 is aangegaan in het kader van de aandelenoverdracht en dat ook de financiering in 2007 is aangegaan ten behoeve van de normale bedrijfsvoering van Bouwbedrijf. Van bijzondere omstandigheden is geen sprake geweest.

5.13.

Het hof overweegt als volgt. Uit de stukken volgt dat [appellant] het eerste krediet van 2006 nodig had om de overname van Bouwbedrijf te financieren. Dit krediet is in het voorjaar van 2007 met € 25.000,00 verhoogd tot € 100.000,00. De enkele omstandigheid dat [appellant] met de kredieten volgens eigen zeggen alleen maar schulden heeft betaald, maakt nog niet dat het aangaan van die financieringen reeds daarom niet tot de normale bedrijfsuitoefening van Bouwbedrijf zou behoren. Met het betalen van schulden kan immers ook het voortbestaan van een onderneming worden veiliggesteld. [appellant] zag als ondernemer in 2006 blijkbaar nog toekomst in het bedrijf. Dit beeld wordt bevestigd in de door Rabobank in het geding gebrachte
“Toelichting financieringsaanvraag”(productie 13) voor de aanvraag van de financiering van 2006, waarin, voor zover relevant, staat vermeld:

“1 Samenvatting en conclusie

(…) [B] [de andere mede-aandeelhouder en medebestuurder; toevoeging hof] is het afgelopen jaar arbeidsongeschikt geworden (…). (…) [B] en [appellant] hebben daarom besloten de aandelen van [B] over te dragen aan [appellant] , waardoor [appellant] management enig aandeelhouder wordt van Bouwbedrijf [B] en [appellant] . (…)

Het bedrijf heeft vanaf 2002 een enorme groei doorgemaakt.

2004 is door iets te hoge personeelkosten net negatief afgesloten, maar het bedrijf heeft daarvan geen hinder ondervonden. We hebben cijfers van het eerste halfjaar 2005 en daaruit blijkt een beter resultaat. Voldoende om aan alle verplichtingen te voldoen.

Omdat er nu, in verband met de kwakkelende winter een tijdje minder gewerkt kan worden vraagt [appellant] wat extra ruimte ter overbrugging. Naar verwachting is het maar heel beperkt iets van nodig. Verder is deze aanvraag met name bedoeld om [B] te ontslaan als borg en om zijn zekerheid er onder weg te halen.

In ruil daarvoor vragen we zekerheid d.m.v. het woonhuis van [appellant] . [appellant] heeft een hypotheek bij Rabobank Zuid Groningen (…). (…) Er zit een ruime overwaarde in. We vragen een borgstelling/bankgarantie van Rabobank Zuid Groningen, om zo de ruimte in de hypotheek te benutten Hierdoor blijft de gehele zakelijke financiering hypothecair gedekt.

De goede verwachtingen, de goede zekerheid en het vertrouwen in de ondernemer maken mij positief over het gevraagde.

De aanvraag valt binnen eigen bevoegdheid en derhalve is de aanvraag goedgekeurd (…)

2 Financiële analyse

(…) In 2004 is het bedrijf enorm gegroeid, met de hoeveelheid werk nam ook het personeel aanzienlijk toe. In 2004 is er een klein verlies van € 5000,00 geleden. Niet echt zorgwekkend, in 2004 zijn er immers ook eenmalig wat extra kosten gemaakt in verband met wijziging van de rechtsvorm, verder is het bedrijf door dit kleine verlies niet in de problemen gekomen

In 2005 is de groei verder voortgezet. Dit jaar waren er veel opdrachten met name via grotere aannemingsbedrijven. (…)

In de eerste helft van 2005 was er een positief resultaat van ruim € 24.000,00, het valt op dat de personeelskosten in verhouding zijn gedaald

In kolom 4 een prognose voor 2006, opgesteld door accountant HBG en partners. Het ligt wel in lijn met 2005, de managementfee van [B] vervalt, verder is er wat meer uitbesteed werk (…)

Het eigenvermogen is door het kleine verlies in 2004 licht negatief geworden. (…)”.

5.14.

Volgens het interne formulier van Rabobank van 27 januari 2006 dat is opgemaakt voor de financieringsaanvraag (productie 14), bedroeg de voor 2006 geprognotiseerde winst

€ 45.000,00. Ook uit de halfjaarcijfers 2005 per 19 juni 2005 (productie 15 zijdens Rabobank) en de prognose voor 2005 volgde volgens Rabobank een zeer positief beeld van Bouwbedrijf, zodat de financiering kon worden toegewezen.

Het hof is van oordeel dat [appellanten] c.s. dit niet althans volstrekt onvoldoende hebben weersproken. [appellanten] c.s. hebben weliswaar betoogd dat Rabobank selectief gebruik heeft gemaakt van de halfjaarcijfers 2005 en stelselmatig de slechte cijfers over het laatste halfjaar van 2005 buiten beschouwing heeft gelaten, maar dat betoog faalt, gelet op het volgende.

Rabobank heeft reeds in eerste aanleg betwist dat de (voorlopige) jaarrekening 2005 haar ten tijde van het verstrekken van het krediet in 2006 bekend was. Volgens de jaarrekening 2005 was er bij Bouwbedrijf sprake van een negatief eigen vermogen ad € 67.950,00 en een schuldenlast ad € 130.410,00. Volgens [appellanten] c.s. is de voorlopige jaarrekening 2005 toen wel overgelegd. In dat verband hebben zij onder meer gewezen op de in eerste aanleg door [C] en [appellant] afgelegde getuigenverklaringen.

[appellant] heeft als getuige als volgt verklaard. Eind 2005, begin 2006 ging het slecht met Bouwbedrijf. Hij stond voor de keuze om het faillissement van Bouwbedrijf aan te vragen of om zonder de andere mede-aandeelhouder en medebestuurder verder te gaan. In overleg met [C] is toen besloten dat [appellant] , mits extra financiering kon worden verkregen, alleen verder zou gaan met Bouwbedrijf. Volgens eigen zeggen is toen jegens Rabobank open kaart gespeeld over de schulden. Rabobank wilde de voorlopige jaarcijfers 2005 hebben en op basis daarvan is toen het krediet verleend.

Ook [C] heeft verklaard dat het eind 2005 niet goed ging met Bouwbedrijf en dat Bouwbedrijf in feite technisch failliet was. Hij heeft verklaard zich niet te kunnen voorstellen dat Rabobank geen cijfers had, maar ook dat hij zich niet kan herinneren of en zo ja, welke gegevens hijzelf heeft verstrekt. Hij heeft verder verklaard ervan uit te gaan dat Rabobank bekend was met de schulden van Bouwbedrijf, dat die schulden de enige reden waren om de financiering aan te vragen en dat de financiering is gebruikt om de schulden te betalen.

[appellant] moet worden aangemerkt als partijgetuige, zodat zijn verklaring ingevolge het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren, tenzij deze strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs, waarvan alleen sprake is als er aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft dat dit de verklaring van [appellant] voldoende geloofwaardig maak. In onderlinge samenhang bezien zijn deze verklaringen naar het oordeel van het hof op het wezenlijke punt - te weten of aan Rabobank de (voorlopige) jaarstukken 2005 zijn verstrekt - zo weinig concreet dat daaruit niet kan worden opgemaakt dat Rabobank ten tijde van de verstrekking van de eerste financiering in 2006 die stukken kende. Enige andere onderbouwing zijdens [appellanten] c.s. van hun stelling dat Rabobank ten tijde van de verstrekking van de financiering in 2006 bekend was met de (voorlopige) jaarrekening 2005 ontbreekt. Daarvan kan dus niet worden uitgegaan.

5.15.

Wat betreft de financiering van 2007 heeft Rabobank reeds in eerste aanleg aangevoerd dat de aan haar gepresenteerde cijfers over 2006 een - zo blijkt uit de interne fiattering van de financieringsaanvraag (productie 16 zijdens Rabobank) - positief beeld van Bouwbedrijf lieten zien. Verder heeft zij betoogd dat productie 17 zijdens [appellanten] c.s. aangaande de navordering van Cordares ten bedrage van zo’n € 68.000,00 haar ten tijde van de verstrekking van die financiering niet bekend was. In de bij de aanvraag overgelegde jaarstukken 2006 was die navordering niet opgenomen, zo is niet in geschil. Volgens [appellanten] c.s. was Rabobank wel met deze vordering bekend. Zij hebben echter nagelaten dit nader te onderbouwen. Evenmin hebben zij (onder punt 30 van de memorie van grieven) een voldoende specifiek bewijsaanbod gedaan.

5.16.

Het moet er dan ook voor worden gehouden dat Rabobank bij de beoordeling van de door [appellanten] c.s. ingediende financieringsaanvragen in zowel 2006 als 2007 niet een volledig beeld heeft gehad van de zorgwekkende financiële positie van Bouwbedrijf. De partij die een krediet aanvraagt bij een bank en daarbij niet volledig inzage geeft in haar eigen financiële situatie, kan niet achteraf, wanneer de bank haar zekerheden inroept, de bank tegenwerpen dat zij slechts is uitgegaan van de door haarzelf verstrekte stukken. Dit zou het wederkerige karakter van de bij het aangaan van de kredietrelatie gemaakte afspraken - waarbij tegenover het krediet in het algemeen ook zekerheden gesteld moeten worden - te zeer aantasten.

5.17.

[appellanten] c.s. hebben verder nog aangevoerd dat op de door Rabobank in het geding gebrachte stukken ter zake de financieringen (producties 12 tot en met 14 en 16) geen behoorlijke interne controle heeft plaatsgevonden, nu de financieringsaanvragen alleen door [D] zijn behandeld. Volgens Rabobank was [D] volledig gekwalificeerd en bevoegd om financieringsaanvragen van deze omvang zelfstandig te behandelen. Het betoog van [appellanten] c.s. dat de accountmanager van Rabobank ZOG jegens hen heeft aangegeven dat zowel in 2006 als in 2007 de financieringsaanvragen vanwege de slechte financiële positie van Bouwbedrijf, volgens de interne regels van Rabobank beoordeeld hadden moeten worden door de Afdeling bijzonder beheer van Rabobank, moge juist zijn, maar waar het

- gelet op hetgeen hiervoor is overwogen - ervoor moet worden gehouden dat [appellanten] c.s. bij het indienen van de aanvragen geen volledig beeld van de financiële positie van Bouwbedrijf hebben laten zien, dienen de gevolgen daarvan voor hun risico te blijven. Het hof ziet dan ook onvoldoende aanleiding om aan de juistheid van de stelling van Rabobank te twijfelen, nog daargelaten de vraag in hoeverre een eventuele ontoereikende interne controle voor de kredietaanvragen en de toekenning daarvan gevolgen kan hebben. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom dit een extern effect zou hebben. Dit zou slechts anders zijn indien Rabobank een zorgplicht jegens [appellanten] c.s. zou hebben geschonden, maar daarvoor bieden hun stellingen op dit punt te weinig concrete aanknopingspunten.

5.18.

Voor het overige is niet gebleken dat de toekenningen van de beide kredieten een geheel andere achtergrond hadden dan om respectievelijk de bedrijfsovername en de normale bedrijfsvoering te financieren. Niet is komen vast te staan dat sprake zou zijn geweest van beredderingskredieten, als door [appellanten] c.s. gesteld. Bovendien is ook het tijdsverloop tussen enerzijds het aangaan van de laatste financiering in 2007 en het stellen van de borgtochten in 2006 en 2007 en anderzijds het faillissement van Bouwbedrijf zo groot dat ook niet kan worden geconcludeerd dat de borgtochten zijn aangegaan in het zicht van het faillissement van Bouwbedrijf. Zeker wanneer ook rekening wordt gehouden met het gegeven dat [appellant] als ondernemer die van de inkomsten uit zijn bedrijf afhankelijk zal zijn geweest, een eigen belang zal hebben gehad bij het verkrijgen van deze kredieten, moet de conclusie zijn dat van bijzondere omstandigheden zoals bijvoorbeeld aan de orde in HR 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5526 en HR 8 juli 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2632 onvoldoende is gebleken. Ook in hoger beroep zijn [appellanten] c.s. aldus niet geslaagd in het door hen te leveren bewijs dat het aangaan van de financieringen in 2006 en 2007 niet is geschied ten behoeve van de normale bedrijfsvoering van Bouwbedrijf.

5.19.

Het voorgaande brengt met zich dat [appellant] voor de borgstellingen in het kader van de financieringen in 2006 en 2007 niet de toestemming van [appellante] behoefde op grond van artikel 1:88 BW. Van vernietiging van de borgstellingen op grond van artikel 1:89 lid 1 BW kan dan ook geen sprake zijn. De door [appellante] uitgebrachte verklaring tot vernietiging heeft derhalve geen effect gesorteerd. De grieven I tot en met III falen aldus.

Grief IV

5.20.

Met
grief IVklagen [appellanten] c.s. dat de rechtbank ten onrechte niet heeft geoordeeld dat Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden door [appellante] niet te waarschuwen voor het risico dat haar privévermogen door een borgstelling loopt en - zo begrijpt het hof - dat de rechtbank ten onrechte niet heeft overwogen dat artikel 6:248 lid 2 BW in de weg kan staan aan verhaal van Rabobank op het privévermogen van [appellante] .

5.21.

Bij eindvonnis van 29 maart 2017 heeft de rechtbank (in rechtsoverweging 2.17) geoordeeld:
“Onder omstandigheden kan het wel zo zijn dat een bank haar zorgplicht schendt als zij niet waarschuwt voor het risico dat het privévermogen van een echtgenoot door een borgstelling loopt en dat art. 6:248 lid 2 BW eraan in de weg kan staan dat de bank zich op het privévermogen van die echtgenoot verhaalt (…). Die stelling is in deze procedure echter niet betrokken en [appellant] en [appellante] hebben hun vorderingen daarop ook niet toegespitst.”Wat daar ook van zij, kennelijk worden deze stellingen door [appellanten] c.s. in elk geval in hoger beroep betrokken, waarmee deze ter beoordeling aan het hof voorliggen. Het hof overweegt als volgt.

Anders dan [appellanten] c.s. betogen, strekt de zorgplicht van de schuldeiser jegens de borg zich in beginsel niet uit tot de echtgenoot die op grond van artikel 1:88 BW toestemming dient te geven voor de borgtocht. Een ander oordeel zou niet in overeenstemming zijn met de rechtszekerheid en de eisen van een vlot en ongestoord rechtsverkeer (vgl. HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8651). Dit geldt te meer voor de echtgenoot die géén toestemming hoeft te geven, zoals in deze zaak het geval is.

Tegen die achtergrond valt niet in te zien dat Rabobank gehouden was om [appellante] te waarschuwen voor de risico’s die de borgstelling van [appellant] voor haar privé met zich zouden brengen. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist, die maken dat op Rabobank een waarschuwingsplicht rustte ten opzichte van [appellante] , zoals bijvoorbeeld dat [appellante] ook zelf klant is bij Rabobank en zij op grond van die relatie aanspraak kan maken op een behoorlijke financiële advisering. Dergelijke bijkomende omstandigheden zijn gesteld noch gebleken.

Hieruit volgt reeds dat ook een beroep op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW) faalt.

Grief V

5.22.

Met
grief Vklagen [appellanten] c.s. dat de rechtbank ten onrechte niet heeft geoordeeld dat Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden door het hypotheekrecht tot zekerheid te laten strekken van de regresvordering van Rabobank en dat de rechtbank ten onrechte niet heeft overwogen dat het hypotheekrecht niet tot zekerheid strekt van de regresvordering van Rabobank.

5.23.

[appellanten] c.s. voeren in dat verband aan dat zij er op geen enkele manier mee bekend waren dat het de bedoeling was van Rabobank om de borgtocht ook onder het reeds bestaande hypotheekrecht te laten vallen, dat - zo begrijpt het hof - als zij hiermee wel bekend waren geweest, dit van invloed zou zijn geweest op de beslissing om de financieringsaanvraag al dan niet in te trekken en dat dan naar alle waarschijnlijkheid zou zijn besloten om geen extra persoonlijk risico te willen lopen.

5.24.

Het hof stelt voorop dat in de hypotheekakte staat vermeld dat de hypotheek ook strekt tot zekerheid van betaling voor schulden van [appellant] en dat de hypotheek onder meer dient tot zekerheid voor de betaling van borgstellingen. In de aanvraag voor de financiering in 2006 staat voorts aangegeven dat een borgtocht wordt afgegeven door Rabobank ZOG voor alle verplichtingen van [appellant] en dat deze onder meer wordt zeker gesteld door hypotheek.

Niet is komen vast te staan dat de tekst van de hypotheekakte voor [appellanten] c.s. onduidelijk was en dat de tekst van de financieringsaanvraag voor [appellant] onduidelijk was. Daar komt bij dat in de financieringsaanvraag staat vermeld dat het voorstel is gebaseerd op een eerder gevoerd gesprek tussen [appellant] en Rabobank Emmen en dat [appellant] , indien hij nog vragen zou hebben, daarover contact kon opnemen met Rabobank Emmen.

Voor zover [appellanten] c.s. beoogd hebben te betogen dat Rabobank [appellant] en/of [appellante] had moeten informeren dat via de borgstelling van de hypotheekhoudende Rabobank ZOG jegens Rabobank Emmen indirect ook de echtelijke woning was ondergezet, heeft te gelden dat voor zover de gevolgen [appellant] niet duidelijk waren, van hem als ondernemer mag worden verwacht zich te informeren over de reden van de door Rabobank Emmen verlangde borgstelling van Rabobank ZOG. Wat betreft [appellante] heeft ook hier als uitgangspunt te gelden dat onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat de zorgplicht van Rabobank zich tot haar uitstrekte.

5.25.

Voor zover [appellanten] c.s. hebben beoogd een beroep te doen op dwaling, te wijten aan onvolledige informatie althans het onthouden van relevante informatie door Rabobank, als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 onder b BW, faalt dit betoog eveneens.

Voor zover zij niet begrepen wat de gevolgen konden zijn van de door Rabobank Emmen verlangde zekerheidsstellingen voor het door [appellant] gevraagde krediet voor zijn onderneming, lag het op hun weg zich daarover op voorhand te (laten) informeren. Waar zij dit blijkbaar hebben nagelaten, komen de gevolgen daarvan naar verkeersopvattingen voor hun rekening.

Grieven VII en VIII

5.26.

Met de
grieven VII en VIIIkomen [appellanten] c.s. op tegen de afwijzing van hun vorderingen en de proceskostenveroordeling.

5.27.

Deze grieven hebben naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grieven geen afzonderlijke bespreking behoeven.

6.De slotsom

6.1.

Slotsom is dat [appellanten] c.s. niet-ontvankelijk zullen worden verklaard in hun hoger beroep tegen het tussenvonnis van 23 maart 2016 en dat de grieven tegen het tussenvonnis van 6 juli 2016 en het eindvonnis van 29 maart 2017 falen.

6.2.

Het door [appellanten] c.s. gedane bewijsaanbod is niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

6.3.

De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd.

Proceskosten in hoger beroep

6.4.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Deze kosten aan de zijde van Rabobank zullen worden vastgesteld op

€ 1.952,00 aan griffierecht en € 2.938,50 voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief (1,5 punten, tarief IV in hoger beroep à € 1.959,00 per punt).

6.5.

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proceskosten in hoger beroep en de nakosten toewijzen als hierna in het dictum vermeld.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verklaart [appellanten] c.s. niet-ontvankelijk in hun hoger beroep voor zover dit is gericht tegen het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 23 maart 2016;

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 6 juli 2016 en 29 maart 2017;

veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rabobank vastgesteld op € 1.952,00 aan griffierecht en op € 2.938,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te

vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [appellanten] c.s. in de nakosten, begroot op € 157,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval [appellanten] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E.J. van Sandick en M.A.M. Vaessen en is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 december 2018.