Uitspraak
11 juli 2003
Eerste Kamer
Nr. C02/049HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[eiser], wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. J.B.M.M. Wuisman,
t e g e n
FORTIS (NEDERLAND) N.V., voorheen genaamd GENERALE BANK NEDERLAND N.V., voorheen genaamd CREDIT LYONNAIS BANK NEDERLAND N.V., gevestigd te Rotterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. R.S. Meijer.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie - verder te noemen: de Bank - heeft bij exploit van 6 augustus 1993 eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - gedagvaard voor de Rechtbank te Utrecht en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] te veroordelen om aan de Bank te betalen een bedrag van ƒ 450.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 mei 1993 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede [eiser] te veroordelen in de kosten van het geding, die van de gelegde beslagen daaronder begrepen.
[Eiser] heeft de vordering bestreden.
De Rechtbank heeft bij vonnis van 9 augustus 1995 de vordering toegewezen.
Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.
Bij tussenarrest van 6 november 1997 heeft het Hof [eiser] tot bewijslevering toegelaten. Na enquête en contra-enquête heeft het Hof bij eindarrest van 1 november 2001 het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Eiser] heeft zich bij onderhandse akte van 11 maart 1992 borg gesteld tegenover de bank voor al hetgeen Girls & Boys B.V., Kelly Fashion B.V., FETS B.V. en Kelly Mode B.V. (de dochtervennootschappen) aan de bank verschuldigd zijn of zullen worden, zulks tot een maximum van ƒ 150.000,--. Deze borgstelling was een voorwaarde voor de bank om in maart 1992 krediet te verschaffen aan de dochtervennootschappen.
(ii) [Eiser] heeft zich voorts bij onderhandse akte van 9 juli 1992 samen met zijn echtgenote borg gesteld ten behoeve van de bank voor al hetgeen de dochtervennootschappen aan de bank verschuldigd zijn of zullen worden, zulks tot een maximum van ƒ 300.000,--. Deze tweede borgtocht was een voorwaarde voor de bank om een aankoop ter waarde van ƒ 300.000,-- door FETS B.V. te financieren onder het in maart 1992 verleende krediet.
(iii) De dochtervennootschappen zijn op 31 maart 1993 failliet verklaard. De bank heeft een onbetaald gebleven vordering op de dochtervennootschappen van in totaal ƒ 2.585.000,--.
(iv) Bij brief van 11 mei 1993 heeft de bank [eiser] op grond van de twee onder (i) en (ii) vermelde borgtochten gesommeerd haar uiterlijk op 31 mei 1993 ƒ 150.000,-- en ƒ 300.000,-- te voldoen. [Eiser] heeft aan deze sommatie geen gevolg gegeven.
(v) [Eiser] was ten tijde van het aangaan van de bedoelde borgtochten 100% aandeelhouder en enig bestuurder van zowel Keltex B.V. als Tomar B.V. Laatstgenoemde vennootschap was 100% aandeelhouder en enig bestuurder van Girls & Boys B.V. Tomar B.V. was bovendien 40% aandeelhouder in Kelly Fashion B.V. [Betrokkene 2], die 100% aandeelhouder en enig bestuurder was van Clover B.V., bezat via deze vennootschap eveneens 40% van de aandelen in de Kelly Fashion B.V., van welke vennootschap Tomar B.V. en [betrokkene 2] bestuurders waren. Kelly Fashion B.V. was op haar beurt 100% aandeelhouder van Kelly Mode B.V., waarvan Kelly Fashion B.V. enig bestuurder was. [Eiser] bezat ten slotte via Keltex B.V. 40% van de aandelen in FETS B.V. [Betrokkene 1], die 100% aandeelhouder en enig bestuurder was van Triniteit B.V., bezat via deze vennootschap eveneens 40% van de aandelen in FETS B.V., van welke vennootschap [eiser] en - tot medio 1992 - [betrokkene 1] bestuurders waren.
3.2 In het onderhavige geding heeft de bank haar hiervoor in 1 weergegeven vordering ingesteld. [Eiser] heeft tegen deze vordering een reeks verweren aangevoerd. Tot deze verweren behoorde dat hij zich beriep op de nietigheid van de onderhavige borgtochten ingevolge art. 1:88 lid Pro 1, aanhef en onder c, BW omdat zijn echtgenote daarvoor geen toestemming heeft gegeven. De bank heeft daartegen aangevoerd dat die toestemming in het onderhavige geval niet was vereist, gezien art. 1:88 lid Pro 4, waarin een uitzondering wordt gemaakt op de bepaling waarop [eiser] zich beroept. [Eiser] heeft deze stelling gemotiveerd bestreden.
3.3 De Rechtbank heeft dit verweer van [eiser] van de hand gewezen, daartoe met name overwegend dat [eiser] via één of meer van zijn vennootschappen (vrijwel) volledige zeggenschap had in de dochtervennootschappen althans dat hij, direct of indirect, alleen of met medebestuurders, de meerderheid van de aandelen in de dochtervennootschappen hield, terwijl het aangaan van de borgtochten niet buiten het bedrijf van voormelde vennootschappen viel (rov. 3.5-3.6).
Het Hof heeft in rov. 4.2-4.8 van zijn tussenarrest, onder meer met een beroep op de wetsgeschiedenis van art. 1:88 lid 4 BW Pro, de tegen dit oordeel aangevoerde grief verworpen. Hiertegen komt het middel met een rechtsklacht op.
3.4 De regel van art. 1:88 lid 4 BW Pro (inmiddels bij Wet van 18 april 2002, Stb. 2002, 227, vernummerd tot lid 5), waarom het in dit geding draait, is aan art. 1:88 BW Pro toegevoegd als reactie op de uitleg die de Hoge Raad heeft gegeven aan art. 1:88 lid Pro 1, aanhef en onder c, BW. In dit artikel, dat strekt ter bescherming van de niet-handelende echtgenoot en daarmee van het gezin waarvan deze deel uitmaakt, is bepaald dat een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot behoeft voor onder meer overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg verbindt. De uitzondering op de toepasselijkheid van deze beschermingsbepaling - dat de handelende echtgenoot optreedt in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf - is, overeenkomstig de strekking van art. 1:88 lid 1 BW Pro, door de Hoge Raad strikt uitgelegd. Deze uitleg houdt in dat niet alle met een beroep of bedrijf verband houdende borgtochten zijn uitgezonderd van de eis van toestemming door de andere echtgenoot, maar alleen die, waarvan het aangaan voor de borg een uitoefening vormt van een beroep of bedrijf van die borg zelf (HR 22 juni 1962, NJ 1963, 53). Omdat aan deze laatste eis maar zelden zal zijn voldaan, betekende deze uitleg in de praktijk dat voor het aangaan van een borgtocht vrijwel altijd de toestemming van de niet-handelende echtgenoot vereist was. Dit heeft in de literatuur tot wisselende reacties aanleiding gegeven. Enerzijds werd de bescherming van het gezin van de borg die door deze wetsuitleg is bereikt, positief beoordeeld; anderzijds werd gewezen op de mogelijkheid van misbruik van deze bepaling door echtelieden. Bovendien is aangevoerd dat de eisen van een vlot verlopend handelsverkeer zwaarder behoren te wegen dan het belang van bescherming van het gezin van de handelende persoon in gevallen waarin deze - kort gezegd - én de zeggenschap uitoefent binnen de vennootschap ten behoeve waarvan de borgstelling plaatsvindt, én bij de bedrijfsresultaten van die vennootschap financieel belang heeft.
3.5 Ter gelegenheid van de aanpassing van boek 1 van het BW aan de invoering van de boeken 3, 5 en 6 van het Nieuw BW, is de wetgever aan deze kritiek tegemoet gekomen door art. 1:88 lid Pro 1, aanhef en onder c, weliswaar in essentie te handhaven, maar de werking daarvan voor gevallen als vorenbedoeld, te beperken door invoering van art. 1:88 lid 4 BW Pro. Daartoe overwoog hij dat de strikte uitleg die de rechtspraak thans geeft aan
"de vrijstelling van het vereiste der toestemming (...) in het belang van de andere echtgenoot in beginsel [valt] toe te juichen, omdat garanties ten behoeve van derden uitzonderlijke en gevaarlijke handelingen plegen te zijn."
Er bestond echter aanleiding voor één categorie een uitzondering te maken, immers:
"Degene die een zelfstandig beroep uitoefent of door een eenmansonderneming of vennootschap onder firma aan het zakenleven deelneemt, draagt daarvoor de volle aansprakelijkheid, waarvan zijn echtgenoot de financiële gevolgen kan ondervinden, zonder dat diens toestemming voor de aansprakelijkheid scheppende handelingen is vereist. Deze persoonlijke aansprakelijkheid kan in beginsel worden uitgesloten door het beroep of bedrijf door middel van een naamloze of besloten vennootschap uit te oefenen, doch de enkele aansprakelijkheid van deze vennootschap wordt in de praktijk niet ten onrechte veelal onvoldoende geacht bij belangrijke transacties, zoals geldleningen. Gebruikelijk is dan ook dat daarvoor door de wederpartij extra zekerheid wordt verlangd door middel van handelingen als die waarop lid 1 onder c het oog heeft. Lid 4 komt aan deze behoefte van de praktijk tegemoet. Dit is ook tegenover de andere echtgenoot gerechtvaardigd, omdat deze geen meerder risico loopt dan bij de rechtstreekse beroeps- of bedrijfsuitoefening buiten de rechtsvorm der besloten vennootschap."(MvT Inv., Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), blz. 20).
Ondanks kritische vragen over aspecten van deze bepaling van de zijde van de vaste Kamercommissie voor Justitie (VV II, a.w. blz. 23) hield de regering aan haar standpunt vast (MvA II, a.w. blz. 25-26), waaraan zij in een later stadium van het wetgevingsproces nog toevoegde:
"Een middenstandsonderneming is zonder bankkrediet nauwelijks te drijven. Wordt zij gedreven in de vorm van een eenmanszaak of een vennootschap onder een firma, dan pleegt de bank allerlei zakelijke zekerheid te bedingen, doch bovendien is de eigenaar der zaak, respectievelijk zijn de vennoten, tegenover de bank ook volledig persoonlijk aansprakelijk. Door oprichting van, vaak 'omzetting' van een bestaand bedrijf in, een BV valt die persoonlijke aansprakelijkheid weg. Voor haar bereidheid tot kredietverlening pleegt de bank dan ook in zulk een geval de verlening van borgtocht door de ondernemer te verlangen. Aangezien, zoals opgemerkt, bankkrediet voor het ondernemen onontbeerlijk is, valt daaraan wel niet te ontkomen. Maar dan is het ook niet gewenst dat de echtgenoot het verstrekken van de borgtocht kan tegenhouden. Het alternatief zou dan zijn dat hetzij de onderneming, gewoonlijk de bron van inkomen voor het gezin, moet sluiten of worden verkocht, hetzij de ondernemer machtiging van de kantonrechter moet zien te verkrijgen, met alle echtelijke onaangenaamheden die daaraan zijn verbonden. Daarbij moet worden bedacht dat de keuze van de rechtsvorm der onderneming niet of slechts in geringe mate met het oog op de gevolgen voor het huwelijksvermogensrecht wordt bepaald, maar veeleer door commerciële of fiscale overwegingen.
(...)
Een eenvoudige, doorzichtige regeling verdient de voorkeur, indien deze maar de criteria bevat die hier van belang zijn, namelijk een combinatie van zeggenschap en financieel belang, zoals die zich voor de ondernemer ook bij de eenmanszaak en de vennootschap onder een firma voordoet.
(...)
In het geval van lid 4 gaat het om een borgtocht voor een vennootschap, die alleen maar formeel een ander is, maar die in werkelijkheid een bedrijfsactiviteiten van de borg zelf is, even persoonlijk als een eenmanszaak of een vennootschap onder een firma. Dat is toch ook de reden, waarom de borgtocht wordt verlangd. Juist de weigering van de toestemming, zo deze wordt vereist, kan het gezin licht in ernstige financiële moeilijkheden brengen, omdat het onmisbare bankkrediet dan niet kan worden verkregen." (EV II, a.w. blz. 35-36)
Nadien is ook art. 7:857 BW Pro ingevoerd betreffende, kort gezegd, borgtochten aangegaan buiten beroep of bedrijf. In deze bepaling werd een uitzondering gemaakt op de bescherming die overigens in titel 7.14 werd geboden aan de particulier die zich borg stelt voor de schulden van een derde voor gevallen zoals in art. 1:88 lid 4 BW Pro bedoeld; zij werd in essentie op dezelfde wijze gemotiveerd als bij de zojuist genoemde bepaling het geval was (Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 445).
3.6 In het licht van de hiervoor in 3.5 weergegeven wetsgeschiedenis en de strekking van (inmiddels) art. 1:88 lid 5 BW Pro moet worden aangenomen dat deze bepaling geldt onverschillig of de bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en die zich voor de nakoming van de verplichtingen van die vennootschap als borg verbindt, rechtstreeks aandeelhouder van de desbetreffende vennootschap is of dat die aandelen worden gehouden door één of meer tussengeschakelde vennootschappen. Wél dient ook ten aanzien van de eventueel tussengeschakelde vennootschappen te zijn voldaan aan de eisen van bestuur en aandeelhouderschap die art. 1:88 lid 5 BW Pro stelt, terwijl wat betreft de vennootschap voor wie de bestuurder/aandeelhouder zich borg stelt, mede dient te gelden dat de borgtocht geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Is aan al deze voorwaarden voldaan, dan moeten de eisen van een vlot verlopend handelsverkeer zwaarder wegen dan het op zichzelf eveneens respectabele belang van bescherming van de niet-handelende echtgenoot van de borg. De argumenten op grond waarvan de wetgever de desbetreffende bepaling heeft ingevoerd, gelden immers in gelijke mate voor het geval de handelende persoon rechtstreeks bestuurder en aandeelhouder van de desbetreffende vennootschap is, als wanneer zulks het geval is via een of meer door deze (mede) gecontroleerde vennootschappen, die als tussenschakel fungeren. De bewoordingen waarin art. 1:88 lid 5 is Pro gesteld geven aan deze uitleg weliswaar geen steun, maar aangenomen moet worden dat zij zich daartegen evenmin verzetten, aangezien de wetgever blijkens de op deze bepaling gegeven toelichting, gevallen als de onderhavige niet in zijn overwegingen heeft betrokken. Evenmin kan worden gezegd dat de rechtszekerheid door deze uitleg in de knel komt.
3.7 Aangezien blijkens het hiervoor in 3.5 overwogene in het onderhavige geval aan deze eisen is voldaan, kan het middel niet tot cassatie leiden.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op € 4.607,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 11 juli 2003.