Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.192.757
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 280601)
arrest van 20 november 2018
in de zaak van
1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidParticipatie Management Rotterdam B.V .,
gevestigd te Rotterdam ,
2.
[appellant sub 2],
[appellant sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
eisers in het incident,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
advocaat: mr. S.M.C. Verheyden,
tegen
1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidWorld of Walas Europe B.V.,
gevestigd te Heerlen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Walas Europe B.V.,
Walas Europe B.V.,
gevestigd te Heerlen,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
555 Hudson B.V.,
555 Hudson B.V.,
gevestigd te Heerlen,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Carbon6 B.V.,
Geïntimeerden,
verweersters in het incident,
in eerste aanleg: eiseressen in conventie, verweersters in reconventie,
advocaat: mr. M.M.H.J. Rompelberg.
Appellanten worden PMR en [appellant sub 2] genoemd. Geïntimeerden worden hierna gezamenlijk Walas c.s. (vrouwelijk enkelvoud) en afzonderlijk World of Walas Europe, Walas Europe, 555 Hudson en Carbon6 genoemd.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 27 februari 2018 hier over.
1.2.
Op 24 september 2018 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Voorafgaand aan deze comparitie hebben [appellant sub 2] en PMR bij twee brieven van 7 september 2018 nadere producties en een usb-stick met geluidsopname overgelegd.
1.3.
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.De vaststaande feiten
Het hof gaat, rekening houdende met de tegen de feitenvaststelling opgeworpen grieven I-III, in hoger beroep uit van de navolgende feiten:
2.1.
In 2009 is het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) in Heerlen naar een nieuw kantoorpand verhuisd. Het eerder door haar gebruikte pand (hierna: CBS-complex) was eigendom van de rijksoverheid. Na het vertrek van het CBS is de gemeente Heerlen (hierna: de Gemeente) is op zoek gegaan naar een nieuwe bestemming voor het CBS-complex.
2.2.
[naam bedenker] is de bedenker van het zogenaamde Walas-concept, een idee voor herontwikkeling van stedelijke gebieden. In die hoedanigheid is hij in gesprek geraakt met de Gemeente over de herontwikkeling van het CBS-complex. [naam bedenker] heeft vervolgens [appellant sub 2] en [bestuurslid Walas] voor een ‘Projectteam CBS’ (hierna: het Projectteam) bij het project betrokken. [appellant sub 2] was op dat moment bestuurder en enig aandeelhouder van PMR .
2.3.
Uiteindelijk is besloten het CBS-complex te verkopen voor € 464.000 k.k. met een door de Gemeente aan de koper te verstrekken lening van € 500.000. Als koper zou de toen nog op te richten besloten vennootschap Carbon6 gaan fungeren. Vanwege de ‘(financiële) soliditeit’ van de koper, eiste de Gemeente dat een langer bestaande vennootschap de eigenaar zou worden. Er is daarop door het Projectteam besloten een vennootschapsstructuur op te richten waarbij, kortgezegd, bovenaan PMR zou staan en onderaan Carbon6, met daartussen – van boven naar beneden – de vennootschappen World of Walas, Walas Europe en 555 Hudson, waarbij de bovenliggende vennootschap telkens enig aandeelhouder van de onderliggende vennootschap was. Deze vier vennootschappen ‘onder’ PMR worden hierna gezamenlijk de PMR -vennootschappen genoemd. De PMR -vennootschappen zijn op 4 mei 2012 opgericht. Daarmee kreeg [appellant sub 2] als enig aandeelhouder en bestuurder feitelijk zeggenschap over al deze vennootschappen.
2.4.
Op 7 mei 2012 heeft [appellant sub 2] namens Carbon6 als geldneemster de hiervoor bedoelde leenovereenkomst met de Gemeente gesloten. Op dezelfde dag is de koopovereenkomst gesloten tussen Carbon6 en de Gemeente.
2.5.
De samenwerking tussen [appellant sub 2] en [naam bedenker] - de exploitatie van het CBS-gebouw - liep niet goed. Op enig moment na augustus 2012 is besloten de samenwerking te beëindigen. Het Projectteam eiste van [appellant sub 2] dat de ‘Walas-aandelen’ aan het Projectteam zouden worden overgedragen. [appellant sub 2] stelde zich op het standpunt daar niet toe gehouden te zijn. Op grond van deze standpunten hebben PMR , [appellant sub 2] en Carbon6 bij de rechtbank Limburg tegen onder meer [naam bedenker] , [bestuurslid Walas] en Walas Projects een kort geding gevoerd waarbij over en weer vorderingen zijn ingesteld. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen bij vonnis van 13 december 2012 afgewezen en daartoe onder meer overwogen dat beide partijen tot elkaar zijn veroordeeld.
2.6.
Vervolgens is op 30 december 2012 een schriftelijke vaststellingsovereenkomst gesloten tussen enerzijds [appellant sub 2] , PMR en de vier PMR -vennootschappen (in dat stuk gezamenlijk [appellant sub 2] c.s. genoemd) en anderzijds [naam bedenker] , [bestuurslid Walas] , [Naam beheer BV] ., Walas Projects B.V. en vier anderen (gezamenlijk [naam bedenker] c.s. genoemd). [appellant sub 2] . en [naam bedenker] c.s. worden in deze overeenkomst gezamenlijk “Partijen” genoemd. De tekst van deze overeenkomst luidt onder meer als volgt:
“(…)
PARTIJEN NEMEN HET VOLGENDE IN AANMERKING:
(…)
C. tussen [appellant sub 2] c.s. enerzijds en [naam bedenker] c.s. anderzijds bestaat een geschil omtrent de vraag of er al dan niet overeenstemming tussen hen is bereikt met betrekking tot de samenwerking en juridische structuur daarvan ter zake de in het CBS-complex te ontplooien activiteiten alsmede omtrent de vraag in hoeverre [appellant sub 2] c s ter zake de verwerving van het CBS-complex te Heerlen een instrumentele positie innemen.(…) (hierna: “het Geschil”) (..)
E. tussen Partijen zijn zodoende schikkingsonderhandelingen gevoerd die hebben geleid tot overeenstemming over de voorwaarden waaronder Partijen het Geschil definitief en tegen finale kwijting wensen af te wikkelen. Partijen wensen deze voorwaarden, waaronder zij het Geschil definitief en tegen finale kwijting wensen af te wikkelen alsmede hetgeen rechtens vanaf de inwerkingtreding van deze overeenkomst tussen hen geldt, hierbij vast te leggen in deze overeenkomst (de Overeenkomst”);
KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:
1.Finale kwijting
1.1
Ter beëindiging van het Geschil en eventuele andere mogelijke geschillen tussen Partijen alsmede ter voorkoming van eventuele andere (toekomstige) geschillen tussen Partijen bepalen [appellant sub 2] c.s. en [naam bedenker] c.s. hierbij gezamenlijk dat zij niets meer van elkaar te vorderen hebben en/of zullen hebben uit welke hoofde dan ook en verlenen elkander finale en algehele kwijting ter zake iedere (mogelijk) bestaande en/of toekomstige vordering uit welken hoofde dan ook, inclusief maar niet beperkt tot welke direct of indirect verband houden met het Geschil indien en voor zover:”
Vervolgens is onder i tot en met v vastgelegd, kort samengevat:
- dat tegen betaling van een koopprijs van € 600.000 uiterlijk 1 februari 2013 PMR haar aandelen in World of Walas aan een door [naam bedenker] c.s. aan te wijzen (rechts)persoon zal leveren (onder i en ii);
- dat voor die datum Carbon6 een dividenduitkering van € 250.000 aan haar aandeelhouder 555 Hudson zal doen, waarna vervolgens de bovenliggende vennootschappen soortgelijke dividendbesluiten nemen, waardoor uiteindelijk de dividenduitkering aan PMR ten goede zal komen (onder iii);
- dat de respectievelijke aandeelhouders van de PMR -vennootschappen via aandeelhoudersbesluiten aan PMR als statutair bestuurder volledige décharge zullen verlenen voor het gevoerde bestuur over de jaren 2012 en 2013 (onder iv);
- dat PMR op de dag van levering van de aandelen zal terugtreden als statutair bestuurder van de PMR -vennootschappen (onder v).
[appellant sub 2] , PMR en de vier PMR -vennootschappen hebben voorts in artikel 1.2 verklaard dat buiten het bedrag van € 250.000 er geen onttrekkingen of afromingen aan derden van de tegoeden van Carbon6 hebben plaatsgevonden.
Artikel 1.3 luidt dat [appellant sub 2] , PMR en de vier PMR -vennootschappen aan “ [naam bedenker] c.s.” per 1 februari 2013 de boekhouding van de PMR -vennootschappen zullen overhandigen.
Artikel 4 van de Vaststellingsovereenkomst bepaalt dat partijen afstand doen van hun recht op gehele of gedeeltelijke ontbinding van de vaststellingsovereenkomst alsmede van hun recht tot wijziging of vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling.
2.7.
Na 30 december 2012 is de koopprijs voor de aandelen in World of Walas betaald, zijn deze aandelen geleverd aan [Naam beheer BV] . en zijn de in de vaststellingsovereenkomst beschreven dividendbesluiten genomen en de daarbij behorende dividenduitkeringen (op 29 januari 2013) gedaan (aan uiteindelijk PMR ). De algemene vergaderingen van aandeelhouders van de PMR -vennootschappen d.d. 29 januari 2013 hebben (telkens) kwijting verleend voor het door haar (enig) bestuurder, zijnde PMR , in het betreffende boekjaar (dat eindigde op 28 januari 2013) gevoerde beleid. PMR is teruggetreden als bestuurder van de PMR -vennootschappen.
In de notariële akte van levering van genoemde aandelen zijn onder het kopje “rekening en risico, dividenduitkering” de in de vaststellingsovereenkomst genoemde dividenduitkeringen beschreven en heeft [Naam beheer BV] , aansluitend op die beschrijving, “voor zover nodig” aan “de bestuurder” van de vier PMR -vennootschappen volledige vrijwaring verleend “terzake enig tekort dat door voornoemde dividenduitkeringen is/zal ontstaan”.
2.8.
Na de levering van de aandelen heeft [Naam beheer BV] . haar naam gewijzigd in World of Walas Europe.
2.9.
Onder meer stellende dat zij een vordering hebben op PMR en [appellant sub 2] omdat de dividenduitkering ten onrechte is geschied, hebben Walas c.s. ten laste van PMR en [appellant sub 2] diverse conservatoire beslagen gelegd.
2.10.
Op 27 augustus 2014 is World of Walas gefuseerd met World of Walas Europe, waarna World of Walas is opgehouden te bestaan.
3.De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1.
Walas c.s. hebben gevorderd om [appellant sub 2] en PMR , in hun hoedanigheid van (middellijk) bestuurder en daarnaast in hun hoedanigheid van aandeelhouder, (telkens) te veroordelen tot betaling van € 250.000. Walas c.s. stelt daartoe dat uit de resultaten van de kengetallen en ratio’s van Carbon6 volgt dat de financiële situatie deplorabel was en dat er geen ruimte was voor het doen van een dividenduitkering. Nu [appellant sub 2] en PMR dat toch hebben gedaan, hebben zij onrechtmatig ten opzichte van de vennootschappen gehandeld en kan hen hiervan (persoonlijk) een ernstig verwijt worden gemaakt. [appellant sub 2] en PMR hebben aldus in strijd gehandeld met artikel 2:216 lid 1 (als aandeelhouder) en lid 2 (als bestuurder) BW en zijn daarom aansprakelijk op grond van artikel 2:216 lid 3 BW. [appellant sub 2] en PMR zijn als ontvangende aandeelhouder aansprakelijk voor de door hem ontvangen uitkering, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. [appellant sub 2] en PMR zijn als bestuurder aansprakelijk voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. [appellant sub 2] en PMR hebben verweer gevoerd en in reconventie vergoeding van de kosten van juridisch advies gevorderd. De rechtbank heeft de vorderingen van Walas c.s. toegewezen met dien verstande dat de vordering om [appellant sub 2] en PMR ook in hoedanigheid van aandeelhouder te veroordelen tot betaling van € 250.000 is afgewezen. De reconventionele vordering is afgewezen.
3.2.
[appellant sub 2] en PMR komen met 23 grieven op tegen de beslissingen van de rechtbank. Zij hebben de vordering in reconventie vermeerderd in die zin dat de vordering tot vergoeding van kosten van juridische bijstand is verhoogd naar € 54.540,94 en dat gevorderd wordt de terugbetaling van hetgeen [appellant sub 2] en PMR aan Walas c.s. hebben betaald in het kader van de uitvoering van het vonnis van 16 maart 2016 alsmede vergoeding van de schade die zij lijden en geleden hebben ten gevolg van de gedwongen nakoming van het vonnis. Nu het hof de wijzigingen niet in strijd acht met een goede procesorde, zal recht worden gedaan met inachtneming van de aldus gewijzigde eis (in reconventie).
3.3.
Het meest vergaande verweer tegen de vorderingen van Walas c.s. is (grief V en VI) dat aan [appellant sub 2] en PMR in de vaststellingsovereenkomst finale kwijting en in de notariële leveringsakte vrijwaring is verleend door respectievelijk (ook) Walas c.s. en door [Naam beheer BV] thans World of Walas B.V.
3.4.
Walas c.s. stelt hier als eerste tegenover dat de kwijtingsbepaling in de vaststellingsovereenkomst voorwaarden bevat die alle moeten zijn vervuld voordat kwijting kan worden verleend en dat de kwijting niet is verleend omdat (a) Walas c.s. geen kwijting aan [appellant sub 2] heeft verleend, (b) de dividenduitkering niet bevoegd en niet volledig is verricht omdat de dividenduitkering ontoelaatbaar is, (c) de dividenduitkering nietig is, (d) door [appellant sub 2] onttrekkingen zijn gedaan, en (e) [appellant sub 2] de boekhouding van de Walas-vennootschappen niet, niet-tijdig en/of niet-volledig aan [naam bedenker] c.s. heeft overhandigd. Deze stelling is niet nader toegelicht. In het bijzonder is niet toegelicht dat het onder a – e gestelde voorwaarden waren voor de finale kwijting, zodat het hof deze stelling passeert. Op de gestelde nietigheid van de dividenduitkering wordt hierna nog ingegaan.
3.5.
Vervolgens voert Walas c.s. aan dat de finale kwijting niet ziet op de vordering van Carbon6 ex artikel 2: 216 lid 3 BW. Er was een geschil tussen twee ‘kampen’ en niet tussen [appellant sub 2] c.s. onderling. Partijen leggen de kwijtingsbepaling in de vaststellingsovereenkomst aldus verschillend uit.
3.6.
De vraag hoe in een schriftelijk contract, zoals de vaststellingsovereenkomst, de verhouding tussen partijen is geregeld kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die uitlegvraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, Ermes c.s./Haviltex). Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. In praktisch opzicht is bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst vaak wel van groot belang de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van het geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, DSM/Fox rov. 4.5). Het voorgaande geldt ook ten aanzien van de uitleg van de notariële leveringsakte reeds omdat met die akte niet een (beperkt) recht op een onroerende zaak wordt gevestigd (HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1511).
3.7.
Volgens Walas c.s. ziet de vaststellingsovereenkomst op een geschil tussen twee kampen. Er was geen geschil tussen [appellant sub 2] en PMR en de door hen bestuurde vennootschappen, waaronder Carbon6. Bovendien is de dividenduitkering van ná de vaststellingsovereenkomst en daarvoor hebben de door [appellant sub 2] en PMR bestuurde PMR -vennootschappen aan [appellant sub 2] en PMR geen kwijting verleend. Een vennootschap kan haar bestuurder niet vooraf kwijten voor een dividenduitkering waartoe de algemene vergadering van aandeelhouders van die vennootschap nog moet besluiten op grond van een nog op te maken en vast te stellen jaarrekening. Dit volgt uit de wet en de statuten van Walas. Het eventuele oogmerk van [bestuurslid Walas] , zoals door [appellant sub 2] en PMR genoemd, is niet relevant omdat hij geen bestuurder van de PMR -vennootschappen was. [bestuurslid Walas] had als bedoeling dat alle geschillen tussen ‘ [naam bedenker] c.s.’ (waaronder hijzelf) en [appellant sub 2] en PMR worden opgelost.
3.8.
Het hof volgt niet de door Walas c.s. voorgestane uitleg. Walas c.s. heeft niet voldoende betwist dat de vaststellingsovereenkomst er in de kern genomen toe strekt dat [appellant sub 2] en PMR en (onder meer) geïntimeerden nooit meer met elkaar te maken zouden hebben en ook dat het risico van de gang van zaken in de PMR -vennootschappen na de overdracht van de aandelen bij de nieuwe eigenaar van die vennootschappen zou komen te liggen. Dit laatste blijkt daarenboven uit de door [appellant sub 2] en PMR overgelegde transcriptie (waarvan de juistheid niet is betwist) van een op 29 december 2012 tussen [bestuurslid Walas] en [appellant sub 2] gevoerd telefoongesprek over de later gesloten vaststellingsovereenkomst. Hierin staat dat [bestuurslid Walas] tegen [appellant sub 2] zegt:
“als wij dan zo door kunnen dan is het natuurlijk het risico van als wij het halen of niet he, dat is twee, dan ligt dat natuurlijk volledig bij ons”. Deze ‘nooit-meer-met-elkaar-te-maken-bedoeling’ blijkt verder uit de bewoordingen van de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen finale kwijting. Er wordt kwijting verleend voor iedere (mogelijk) bestaande en toekomstige vordering ‘uit welke hoofde dan ook’. In de tekst van de finale kwijting staat niet dat de beide ‘kampen’ elkaar deze kwijting verlenen. Er staat immers dat “ [appellant sub 2] c.s.” (waaronder Carbon6) en “ [naam bedenker] c.s.” “gezamenlijk” bepalen dat zij niets meer van elkaar te vorderen hebben. Dit doen zij niet alleen ter beëindiging van “het Geschil” maar ook ter beëindiging van andere mogelijke geschillen “tussen Partijen”. De finale kwijting is kortom breed opgezet en niet beperkt tot al dan niet toekomstige geschillen tussen de beide ‘kampen’. Daar komt bij dat de dividenduitkering door (als eerste) Carbon6 in de vaststellingsovereenkomst is genoemd als voorwaarde voor deze kwijting. De dividenduitkering was dus bij alle bij de vaststellingsovereenkomst betrokken partijen bekend. Dit onderbouwt bovendien de stelling van [appellant sub 2] en PMR dat deze dividenduitkering onderdeel van de afkoopsom was, hetgeen voorts valt af te leiden uit genoemde gesprekstranscriptie waarin staat dat [bestuurslid Walas] tegen [appellant sub 2] zegt
“over de bedragen daar zijn we het over eens denk ik, dat is gewoon goed, he, die 6 ton plus die 2,5 ton, dat is gewoon akkoord”. Hieruit blijkt immers dat beide bedragen samen werden gezien.
“als wij dan zo door kunnen dan is het natuurlijk het risico van als wij het halen of niet he, dat is twee, dan ligt dat natuurlijk volledig bij ons”. Deze ‘nooit-meer-met-elkaar-te-maken-bedoeling’ blijkt verder uit de bewoordingen van de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen finale kwijting. Er wordt kwijting verleend voor iedere (mogelijk) bestaande en toekomstige vordering ‘uit welke hoofde dan ook’. In de tekst van de finale kwijting staat niet dat de beide ‘kampen’ elkaar deze kwijting verlenen. Er staat immers dat “ [appellant sub 2] c.s.” (waaronder Carbon6) en “ [naam bedenker] c.s.” “gezamenlijk” bepalen dat zij niets meer van elkaar te vorderen hebben. Dit doen zij niet alleen ter beëindiging van “het Geschil” maar ook ter beëindiging van andere mogelijke geschillen “tussen Partijen”. De finale kwijting is kortom breed opgezet en niet beperkt tot al dan niet toekomstige geschillen tussen de beide ‘kampen’. Daar komt bij dat de dividenduitkering door (als eerste) Carbon6 in de vaststellingsovereenkomst is genoemd als voorwaarde voor deze kwijting. De dividenduitkering was dus bij alle bij de vaststellingsovereenkomst betrokken partijen bekend. Dit onderbouwt bovendien de stelling van [appellant sub 2] en PMR dat deze dividenduitkering onderdeel van de afkoopsom was, hetgeen voorts valt af te leiden uit genoemde gesprekstranscriptie waarin staat dat [bestuurslid Walas] tegen [appellant sub 2] zegt
“over de bedragen daar zijn we het over eens denk ik, dat is gewoon goed, he, die 6 ton plus die 2,5 ton, dat is gewoon akkoord”. Hieruit blijkt immers dat beide bedragen samen werden gezien.
De brede strekking van de finale kwijting wordt onderstreept doordat als voorwaarde voor deze kwijting is opgenomen dat aan – onder meer – PMR en [appellant sub 2] décharge wordt verleend voor het door PMR als statutair bestuurder van onder andere Carbon6 gevoerde beleid “over de jaren 2012 en 2013”
.Deze formulering duidt erop dat deze décharge mede (het besluit tot) de dividenduitkering betrof, nog daargelaten dat dit besluit feitelijk is genomen met het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst door (ook) Carbon6. De in de notariële leveringsakte door [Naam beheer BV] . (nu: World of Walas Europe) verleende vrijwaring vormt een verdere aanwijzing voor deze uitleg van de finale kwijtingsverklaring in de vaststellingsovereenkomst.
.Deze formulering duidt erop dat deze décharge mede (het besluit tot) de dividenduitkering betrof, nog daargelaten dat dit besluit feitelijk is genomen met het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst door (ook) Carbon6. De in de notariële leveringsakte door [Naam beheer BV] . (nu: World of Walas Europe) verleende vrijwaring vormt een verdere aanwijzing voor deze uitleg van de finale kwijtingsverklaring in de vaststellingsovereenkomst.
3.9.
Volgens Walas c.s. heeft de vrijwaring geen betrekking op [appellant sub 2] omdat hij niet in de vrijwaringsverklaring wordt genoemd. Met [appellant sub 2] (en PMR ) is het hof, anders dan Walas c.s., van oordeel dat deze vrijwaring wel ziet op diens mogelijke aansprakelijkheid voor enig tekort dat door de dividenduitkering is ontstaan. Ingevolge artikel 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van PMR als bestuurder van de PMR -vennootschappen tevens hoofdelijk op [appellant sub 2] als bestuurder van PMR . Waar [Naam beheer BV] . in de leveringsakte alle bestuurders van de PMR -vennootschappen vrijwaart terzake enig tekort dat door de dividenduitkeringen (van telkens € 250.000) is of zal ontstaan en in de vaststellingsovereenkomst finale kwijting heeft gegeven voor ook de mogelijke aansprakelijkheid wegens die dividenduitkering (3.8) is voldoende duidelijk dat het de bedoeling van partijen was dat de vrijwaring mede zag op zijn mogelijke aansprakelijkheid als bestuurder van PMR , althans mocht [appellant sub 2] zulks redelijkerwijs verwachten. Het hof betrekt hierbij dat gesteld noch gebleken is dat de door Walas c.s. voorgestane andersluidende uitleg dat de directe bestuurder wel én de indirecte bestuurder niet wordt gevrijwaard, voorafgaand aan de ondertekening van de leveringsakte door Walas c.s. aan [appellant sub 2] kenbaar is gemaakt en voorts dat die uitleg het belang van de vrijwaring ondermijnt én haaks staat op de door alle partijen uitgesproken doelstelling definitief af te wikkelen. Het hof komt daarom, ten overvloede gezien de hiervoor gegeven uitleg van de finale kwijting in de vaststellingsovereenkomst (3.8), tot de conclusie dat de vordering ook afstuit op deze door Walas c.s. aan zowel [appellant sub 2] als PMR verleende vrijwaring.
3.10.
Dat de bestuurder en aandeelhouder van Carbon6 (555 Hudson) de aansprakelijkheid en vordering op grond van artikel 2:216 BW heeft aanvaard doet aan het voorgaande niet af omdat die erkenning geen afbreuk doet aan de door Carbon6 (ook tegenover [appellant sub 2] ) verleende finale kwijting. Dat [appellant sub 2] ook beleidsbepaler van Carbon6 was in de zin van artikel 2:216 lid 4 BW maakt dit niet anders.
3.11.
De tussenconclusie is dat (ook) voor de vorderingen van Walas c.s. finale kwijting is verleend.
3.12.
Walas c.s. heeft nog gesteld dat het besluit tot uitkering van € 250.000 dividend nietig is omdat (i) deze in strijd is met artikel 20 van de statuten van Carbon6, (ii) is gebaseerd op een kolommenbalans in plaats van een jaarrekening en (iii) het dividend te vroeg (niet een maand na vaststelling) is uitgekeerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de gestelde omstandigheden meebrengen dat het besluit nietig is. Afgezien daarvan geldt dat de verleende finale kwijting meebrengt dat Walas c.s. geen vordering heeft op [appellant sub 2] en PMR .
3.13.
De vorderingen van Walas c.s. zijn ook – subsidiair – gebaseerd op aansprakelijkheid van PMR en [appellant sub 2] in hun hoedanigheid van aandeelhouder. Voor zover ze daarop zijn gegrond stuit dat ook af op de verleende finale kwijting omdat die is verleend voor alle (destijds) bestaande en (destijds) toekomstige vorderingen ‘uit welke hoofde dan ook’. Voor het als subsidiaire grondslag vermelde artikel 2: 249 BW – aansprakelijkheid wegens een misleidende jaarrekening – geldt hetzelfde nog daargelaten dat niet is gesteld dat, en zo ja, welke schade door Walas c.s. is geleden door de misleidende voorstelling die door de jaarrekening van Carbon6 zou zijn gegeven.
3.14.
[appellant sub 2] en PMR stellen dat World of Walas Europe in haar hoedanigheid van [Naam beheer BV] in de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst danwel in de uitvoering van de verleende vrijwaring tekort is geschoten en dat Walas c.s. hiervoor hoofdelijk aansprakelijk zijn. [appellant sub 2] en PMR vorderen op die grond vergoeding van de integrale kosten van juridische bijstand van € 54.540,92.
3.15.
Deze vordering wordt afgewezen. World of Walas is niet tekort geschoten in de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst of verleende vrijwaring maar heeft jegens [appellant sub 2] en PMR rechtsvorderingen ingesteld mede op grond van een door haar aan de vaststellingsovereenkomst en vrijwaring gegeven uitleg. In verband daarmee heeft World of Walas ook conservatoir beslag onder [appellant sub 2] gelegd. [appellant sub 2] en PMR hebben zich tegen de beslaglegging en vordering verweerd. Een belangrijk deel van het gevorderde (€ 20.771,23 en het meerdere boven € 34.929,24) ziet op de kosten die dat met zich mee bracht. Deze kwalificeren als proceskosten in de zin van de artikelen 237-240 Rv. Deze artikelen geven een (limitatieve en exclusieve) regeling voor vergoeding van deze kosten en niet is gesteld of gebleken dat op die regeling wegens bijzondere omstandigheden, zoals laatstelijk beschreven in HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360, r.o. 5.3.3 en 5.3.4, een uitzondering gemaakt moet worden. Voor zover bedoelde kosten van juridische bijstand niet kwalificeren als proceskosten in genoemde zin maar als advieskosten is geen grondslag voor toewijzing gesteld of gebleken.
3.16.
Het hof passeert het bewijsaanbod van Walas c.s., nu geen getuigenbewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing.
4.De slotsom en de incidentele vordering
4.1.
De slotsom is dat de grieven slagen. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de vorderingen van Walas c.s. alsnog afwijzen. Walas c.s. moet daarom terugbetalen wat zij uit hoofde van nakoming van dat vonnis van PMR en [appellant sub 2] heeft ontvangen. De daartoe strekkende vordering van [appellant sub 2] en PMR wordt toegewezen met dien verstande dat de gevorderde handelsrente over het betaalde bedrag (van € 250.000) niet toewijsbaar is omdat geen sprake is van een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW. De gewone wettelijke rente is wel verschuldigd.
4.2.
Walas c.s. worden tevens veroordeeld om de door [appellant sub 2] en PMR als gevolg van afgedwongen nakoming van het vonnis in eerste aanleg geleden schade te betalen, nader op te maken bij staat omdat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. [appellant sub 2] heeft tevens gevorderd schadevergoeding op te maken bij staat, omdat hij schade heeft geleden doordat Walas c.s. willens en wetens de executie van het bestreden vonnis hebben doorgezet ondanks het hoger beroep en ondanks een aanbod tot zekerheidstelling. Aangezien die executie de gedwongen verkoop van De Bruijns woonhuis meebracht, is aannemelijk dat [appellant sub 2] daardoor schade heeft geleden. De vordering is aldus toewijsbaar.
4.3.
De incidentele vorderingen van [appellant sub 2] en PMR tot afgifte van stukken en/of openlegging van de administraties van Walas c.s. worden, gezien het voorgaande, bij gebreke van belang afgewezen.
4.4.
PMR en [appellant sub 2] worden als de in het ongelijk gestelde partijen veroordeeld in de kosten van het incident. In de hoofdzaak zal het hof Walas c.s. als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van beide instanties veroordelen.
De kosten voor het incident aan de zijde van Walas c.s. zullen worden vastgesteld op € 2.148 (2 punten x (appel)tarief II).
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant sub 2] en PMR zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 3.864
-salaris advocaat (conventie) € 5.000 (2 ½ punten x tarief VI)
- salaris advocaat (reconventie) € 1.158 (2 keer 0,5 punten x tarief III)
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant sub 2] en PMR zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 94,07
- griffierecht € 5.213,00
totaal verschotten € 5.307,07
- salaris advocaat € 7.838 (2 punten x (appel)tarief VI)
De nakosten worden toegewezen overeenkomstig de sinds 1 mei 2018 geldende bedragen .
4.5.
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente – wettelijke handelsrente is niet aan de orde – over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna te vermelden.
5.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het incident:
wijst de vorderingen van [appellant sub 2] en PMR af;
veroordeelt [appellant sub 2] en PMR in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Walas c.s. vastgesteld op € 2.148 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
in de hoofdzaak:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, van 16 maart 2016 en doet opnieuw recht;
in conventie
wijst de vorderingen van Walas c.s. af;
in reconventie
veroordeelt Walas c.s. om aan [appellant sub 2] en PMR de, nader bij staat op te maken, schade te vergoeden die [appellant sub 2] en PMR hebben geleden ten gevolge van de afgedwongen nakoming van het vonnis in eerste aanleg;
veroordeelt Walas c.s. om aan [appellant sub 2] en PMR terug te betalen hetgeen zij uit hoofde van nakoming van het vonnis in eerste aanleg aan geïntimeerden hebben betaald, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag waarop [appellant sub 2] en/of PMR hebben/heeft voldaan aan het vonnis in eerste aanleg tot aan de dag van algehele voldoening;
in conventie en in reconventie
veroordeelt Walas c.s. in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant sub 2] en PMR wat betreft de eerste aanleg (conventie en reconventie) vastgesteld op € 3.864 voor verschotten en op € 6.158 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 5.307,07 voor verschotten en op € 7.838 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt Walas c.s.in de nakosten begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Walas c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
in het incident en in de hoofdzaak:
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, L.M. Croes en J. Ekelmans en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 november 2018.