ECLI:NL:GHARL:2017:9461

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.149.821/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 636194 CV EXPL 12-15712)

arrest van 31 oktober 2017

in de zaak van

Dynamic Sports Lelystad B.V.,

gevestigd te Lelystad,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie,

hierna:
Dynamic Sports Lelystad,

advocaat: mr. P.A. de Lange, kantoorhoudend te Barendrecht,

tegen

Grenkefinance N.V.,

gevestigd te Maasbree,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie,

hierna:
Grenke,

advocaat: mr. O.J.W. Reijnders, kantoorhoudend te Eindhoven.

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 maart 2016 hier over.

1.2 Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
- de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel (met producties),
- de memorie van antwoord in het incidenteel appel, tevens houdende akte uitlaten producties (met productie).

1.3 Vervolgens heeft Dynamic Sports Lelystad de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

1.4 De vordering van Dynamic Sports Lelystad in het principaal appel luidt, samengevat, als volgt.
In conventie: afwijzing van de vorderingen van Grenke met veroordeling van Grenke om aan Dynamic Sports Lelystad terug te betalen al hetgeen Dynamic Sports Lelystad krachtens de bestreden vonnissen heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke vertragingsrente daarover vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.
In (voorwaardelijke) reconventie:
primair- te verklaren voor recht dat de overeenkomst tussen Dynamic Sports Lelystad is vernietigd c.q. ontbonden dan wel de overeenkomst te vernietigen of te ontbinden;
- te verklaren voor recht dat al hetgeen Dynamics Sports Lelystad krachtens de alsdan vernietigde overeenkomst heeft voldaan, onverschuldigd is betaald;
- Grenke te veroordelen tot betaling van € 2.980,95 (inclusief btw);
- althans te verklaren voor recht dat ingeval van ontbinding van de overeenkomst partijen over en weer van hun verplichtingen zijn bevrijd en dat op Dynamics Sports Lelystad geen betalingsverplichting meer rust;
subsidiair- te verklaren voor recht dat tussen partijen geen rechtshandeling tot stand is gekomen en dat evenmin een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan op Grenke een verplichting tot ongedaanmaking rust;
- Grenke te veroordelen tot betaling van € 2.980,95 (inclusief btw);
primair en subsidiair- Grenke veroordelen de cardioscan met toebehoren op eigen kosten bij Dynamic Sports Lelystad op te halen,
met veroordeling van Grenke in de kosten van beide instanties.

1.5 Grenke vordert in het incidenteel appel, aanvullend op de veroordeling in eerste aanleg, samengevat:
(I) veroordeling van Dynamic Sports Lelystad tot betaling van € 768,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten en (II) tot betaling van € 1.082,49 ter zake van btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 juli 2012 tot aan de dag van algehele voldoening.

2.De feitenIn het principaal en incidenteel appel

2.1

Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast.

2.2

Dynamic Sports Lelystad exploiteert een sportschool te Lelystad.

2.3

Verzekerd Fit Polis B.V. (hierna: Verzekerd Fit Polis) was een onderneming die zich toelegde op zakelijke dienstverlening aan sportscholen en fitnesscentra. Enig bestuurder en aandeelhouder was de heer [A] (hierna: [A] ).

2.4

Touch 'n Lease B.V., kantoorhoudende te Zeist, (hierna: Touch 'n Lease) is een onderneming die volgens het handelsregister van de Kamer van Koophandel diensten als tussenpersoon verleent tussen partijen die een huur/verhuurovereenkomst met elkaar willen aangaan en ook zelfstandig optreedt als leasemaatschappij.

2.5

Dynamic Sports Lelystad is op enig moment in 2010 benaderd door Verzekerd Fit Polis over het volgende. Verzekerd Fit Polis had een concept ontwikkeld, dat eruit bestond in samenwerking met zorgverzekeraars zogenaamde bodychecks aan te bieden aan leden en potentiële leden van sportscholen/fitnesscentra en kortingen te geven op fitnessabonnementen. Dynamic Sports Lelystad kon hierin participeren middels een franchise-/samenwerkingsovereenkomst. Dynamic Sports Lelystad zou op grond van deze overeenkomst gebiedsbescherming krijgen en Verzekerd Fit Polis zou de marketing verzorgen. Voorwaarde voor deelname aan het zogenoemde bodycheck-project was dat Dynamic Sports Lelystad een cardioscan met toebehoren zou aanschaffen of leasen. Daartoe heeft Verzekerd Fit Polis een leverancier, Meditronics, en een financieringsmaatschappij, Grenke, aangezocht.

2.6

Op of omstreeks 20 oktober 2010 is een franchiseovereenkomst tussen Verzekerd Fit Polis en Dynamic Sports Lelystad tot stand gekomen. Deze overeenkomst bevat voor Verzekerd Fit Polis (onder meer) de verplichting om aan Dynamic Sports Lelystad een maandelijkse vergoeding van € 150,- (exclusief btw) voor de (huur van de) cardioscan met toebehoren te betalen en voor Dynamic Sports Lelystad (onder meer) de verplichting om als een goed huisvader voor de hard- en software te zorgen.

2.7

Nadat Dynamic Sports Lelystad een door Meditronics ingevuld leasecontract had ondertekend, is op of omstreeks 2 november 2010 een lease-/huurovereenkomst ter zake van een cardioscan met toebehoren tussen Grenke en Dynamic Sports Lelystad tot stand gekomen. Grenke heeft in dat kader de cardioscan inclusief software en toebehoren, alsmede een computer met toebehoren, bestaande uit onder meer een monitor, printer, muis, toetsenbord, verschillende software, computermeubel, alsmede een bloeddrukmeter, lengtemeter, personenweegschaal en elektroden van Meditronics gekocht. Blijkens een door Dynamic Sports Lelystad ondertekende afgiftebevestiging d.d. 11 november 2010 heeft Meditronics op of omstreeks die datum het leaseobject, omschreven als "desktop met toebehoren" en "cardioscan incl. software", bij Dynamic Sports Lelystad afgeleverd.

2.8

In het leasecontract staat, voor zover hier van belang, het volgende:
"Basishuurperiode:maanden 60 maandelijks leasetermijn netto 150,00 EUR
plus wettelijke BTW 28,50 EUR
maandelijks bruto leasetermijn 178,50 EUR
(…)
Ik ga / wij gaan akkoord met de algemene leasevoorwaarden zoals hierboven en op de keerzijde beschreven. (…)
Er zijn geen andere, afwijkende regelingen of nevenakkoorden overeengekomen. De lessor wijst erop dat de leverancier of andere derden niet het recht hebben afspraken te maken die afwijken van de contractuele tekst of toezeggingen te doen of de lessor op een andere manier te vertegenwoordigen. (…)"

2.9

In de op de leaseovereenkomst toepasselijke algemene voorwaarden staan, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen:
"(…)
Artikel 8 Facturering en betaling(…)
8.4 Het door de Lessee toepassen van korting of compensatie op de verschuldigde leasetermijnen, dan wel opschorting van de betaling is niet toegestaan.
(…)
8.7 Indien de Lessee in gebreke of in verzuim is in de (tijdige) nakoming van haar verplichtingen of indien Lessee Lessor ten onrechte in rechte heeft aangesproken of indien de kosten om andere redenen voor rekening van Lessee komen, dan komen alle redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte voor rekening van de Lessee. De buitengerechtelijke kosten worden berekend op basis van de berekeningsmethode volgens Rapport Voorwerk II, en worden begroot op 2 punten van het liquidatietarief, welke kosten conform hetzelfde Rapport Voorwerk gemaximeerd worden tot 15% van de hoofdsom, met een absoluut minimum van € 250,- exclusief BTW. (…)
(…)
Artikel 17 Redenen voor ontbindingIndien Lessee niet, niet behoorlijk of niet tijdig nakomt dan wel indien gegronde vrees bestaat dat Lessee niet in staat is of zal zijn enige verplichting, welke voor hem uit de overeenkomst voortvloeit, na te komen, (…), is Lessee van rechtswege in verzuim en is Lessor gerechtigd zonder enige verplichting tot schadevergoeding en onverminderd de aan Lessor verder toekomende rechten, zonder dat ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst daartoe vereist is, het Leasecontract geheel of gedeeltelijk te ontbinden dan wel de (verdere) uitvoering van de overeenkomst op te schorten. Lessor is in die gevallen voorts gerechtigd onmiddellijke voldoening van het ons toekomende te vorderen.
Artikel 18 Gevolgen van ontbinding18.1 Bij beëindiging van het Leasecontract verliest Lessee onmiddellijk het recht op gebruik van het Leaseobject.
18.2 Indien de Lessor gebruik maakt van zijn recht op ontbinding (…), dan heeft de Lessor recht op betaling van de voor de totale leasetijd nog uitstaande leasetermijnen. (…)
18.3 De Lessee is verplicht na ontbinding het Leaseobject onmiddellijk op zijn kosten en op eigen risico terug te geven. (…)
(…)"

2.1

Dergelijke lease/huurcontracten hebben Meditronics en Grenke met diverse sportscholen in Nederland gesloten.

2.11

In een e-mail van 3 mei 2011 schrijft de heer [B] van Touch 'n Lease aan mevrouw [C] van SHK, één van de andere betrokken sportscholen, (onder meer) het volgende:
"(…) Wij hebben inderdaad wel contact gehad met een aantal van uw collega's maar wij zijn niet de leasemaatschappij. Wij worden ingehuurd door Verzekerd Fit Polis en Meditronics om de afhandeling van de leasecontracten te verzorgen.

Daar wij zijdelings zijn betrokken kunnen wij alleen signaleren en doorgeven aan de betreffende partijen om tot oplossingen te komen. Ook GrenkeFinance, de leasemaatschappij is in zoverre betrokken dat zij de investering rond de Cardioscan in een lease onderbrengen. Zij zijn dus ook niet deel van het Franchiseconcept van VerzekerdFitPolis.

Wat ik u wel kan melden is dat er afgelopen week op initiatief van Grenke een meeting is geweest met VerzekerdFitPolis over de voortgang van het concept wat betreft de leasecontracten die daarbij worden gebruikt en zijn er duidelijk afspraken gemaakt. Vanuit ons moet ik ook alleen bevestigen dat Grenke een direct leasecontract afsluit wat losstaat van het Franchisemodel. (…)"

2.12

Bij e-mail van 17 mei 2011 heeft [A] aan Dynamic Sports Lelystad meegedeeld dat de activiteiten, alsmede alle rechten en plichten van Verzekerd Fit Polis met terugwerkende kracht per 1 januari 2011 zijn overgenomen door Bodycheck Nederland B.V. (hierna: Bodycheck Nederland). Ook van deze vennootschap was [A] enig bestuurder en aandeelhouder.

2.13

Bij e-mail van 23 mei 2011 heeft Bodycheck Nederland aan Dynamic Sports Lelystad meegedeeld dat het bodycheck-concept is veranderd en dat voor deelname aan het nieuwe concept een nieuwe overeenkomst moet worden ondertekend. Dynamic Sports Lelystad heeft dit contract niet ondertekend.

2.14

Bij brief van 23 maart 2012 heeft de gemachtigde van Dynamic Sports Lelystad aan Grenke (onder meer) het volgende geschreven:
"Tot mij hebben zich diverse sportscholen en fitnesscentra gewend met het verzoek hun belangen te behartigen. Cliënten zijn (via Verzekerd Fit Polis B.V. dan wel Bodycheck Nederland B.V., althans via de heer [A] ) met u een leaseovereenkomst aangegaan. Namens cliënten deel ik u hierbij mede dat zij tot nader bericht de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten opschorten in verband met de toerekenbare tekortkoming aan de zijde van resp. Verzekerd Fit Polis B.V. dan wel Bodycheck Nederland B.V., althans de heer [A] in de met die leaseovereenkomsten samenhangende overeenkomsten. (…)"

2.15

Vanwege het uitblijven van de betaling van de maandelijkse leasetermijnen heeft Grenke de leaseovereenkomst met Dynamic Sports Lelystad bij brief van 16 juli 2012 buitengerechtelijk ontbonden. Daarbij is Dynamic Sports Lelystad aangemaand om binnen vijf dagen over te gaan tot betaling van het aan Grenke verschuldigde bedrag ad € 7.964,44.

2.16

Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel handelt

Bodycheck Nederland sinds 14 januari 2013 onder de naam BAZ Invest B.V.

2.17

Bij brief van 7 mei 2013 heeft de gemachtigde van Dynamic Sports Lelystad, mede namens diverse andere sportscholen en fitnesscentra, aan [A] , Verzekerd Fit Polis en BAZ Invest B.V. (onder meer) het volgende geschreven:
"(…) Cliënten hebben u eerder reeds afzonderlijk en gezamenlijk aangesproken op diverse tekortkomingen aan de kant van u en uw ondernemingen, waaronder in het bijzonder (maar niet uitsluitend beperkt tot) het niet uitkeren van de maandelijkse vergoedingen voor de leasekosten, het niet verlenen van de overeengekomen gebiedsbescherming en het uitblijven van de door u, althans uw ondernemingen, toegezegde effectieve marketingcampagne.

U heeft cliënten meermalen beterschap beloofd zonder daadwerkelijk uw verplichtingen jegens cliënten na te komen. In diverse e-mails heeft u erkend dat niet aan de verplichtingen is voldaan.

Voorts heeft u cliënten geen juiste voorstelling van zaken gegeven met betrekking tot het bodycheck-concept, de daaraan wel of niet gelieerde ondernemingen, de samenhang tussen de diverse ondernemingen en het kostenplaatje.

Cliënten hebben bij het aangaan van zowel de overeenkomsten met uw ondernemingen als die met de

leasemaatschappijen op de hiervoor genoemde voor cliënten essentiële punten gedwaald als gevolg van de daarover door dan wel namens u gedane mededelingen. Indien cliënten een juiste voorstelling van zaken zouden hebben gehad, hadden zij de overeenkomsten met zowel uw ondernemingen als de leasemaatschappijen niet, althans niet onder de huidige voorwaarden gesloten.

Primair stellen cliënten zich op het standpunt dat de overeenkomsten middels bedrog tot stand zijn gekomen, dan wel dat zij bij het aangaan van de overeenkomsten hebben gedwaald, op grond waarvan zij middels dit schrijven buitengerechtelijk overgaan tot vernietiging van die overeenkomsten, met dien verstande dat de vernietiging zich niet uitstrekt tot de in de overeenkomsten opgenomen vrijwaringsbedingen.

Subsidiair stellen cliënten zich op het standpunt dat u reeds (lang) in verzuim verkeert. Slechts voor zover nodig verzoek en sommeer ik u langs deze weg nogmaals uw verplichtingen uit de met cliënten gesloten overeenkomsten, in het bijzonder maar niet beperkt tot de uitbetaling van de gehele vergoedingen ter zake van de leasekosten, terstond, althans binnen 2 dagen na heden, na te komen.(…)Reeds nu voor alsdan gaan cliënten middels dit schrijven over tot buitengerechtelijke ontbinding van de met uw onderneming(en) gesloten overeenkomsten met dien verstande dat de ontbinding zich niet uitstrekt tot de in de overeenkomsten opgenomen vrijwaringsbedingen.(…)"

2.18

Verzekerd Fit Polis is per 20 maart 2012 uitgeschreven uit het handelsregister, BAZ Invest B.V. per 2 januari 2015.

3.
Het geschil en de beoordeling in eerste aanleg

3.1

Grenke heeft in eerste aanleg bij dagvaarding in de hoofdzaak in conventie, samengevat, gevorderd:
(I) veroordeling van Dynamic Sports Lelystad tot betaling van € 8.920,45 (inclusief buitengerechtelijke incassokosten), althans € 8.852,45, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, althans artikel 6:119 BW over € 7.964,44 vanaf 1 november 2012 tot aan de dag der algehele voldoening, en
(II) veroordeling van Dynamic Sports Lelystad tot teruggave van het leaseobject binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis, (a) zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom en (b) bij gebreke waarvan Dynamic Sports Lelystad dient te gehengen en te gedogen dat Grenke zich de feitelijke macht over het leaseobject zal verschaffen, desnoods met behulp van de sterke arm van justitie en politie, zulks op kosten van Dynamic Sports Lelystad,
met veroordeling van Dynamic Sports Lelystad in de proceskosten.

3.2

De vordering van Dynamic Sports Lelystad in eerste aanleg in de hoofdzaak in (voorwaardelijke) reconventie luidt, samengevat, zoals hiervoor weergegeven onder 1.4.

3.3

Bij conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende akte (voorwaardelijke) vermeerdering van eis heeft Grenke haar vordering in conventie aangevuld met vorderingen voor het geval de leaseovereenkomst als vernietigd dan wel ontbonden moet worden beschouwd of wordt vernietigd dan wel ontbonden.

3.4

De kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis d.d. 18 december 2013 in de hoofdzaak de vorderingen van Grenke grotendeels toegewezen en de vorderingen van Dynamic Sports Lelystad in (voorwaardelijke) reconventie afgewezen. Ook de vordering in vrijwaring (tegen Verzekerd Fit Polis, BAZ Invest B.V. en [A] ) is toegewezen.

4.
De omvang van de rechtsstrijd in het principaal appel

4.1

Het principaal appel is ingesteld tegen het tussenvonnis d.d. 30 januari 2013 (verwijzingsincident) en tegen het eindvonnis in de hoofdzaak d.d. 18 december 2013. Aangezien Dynamic Sports Lelystad geen grieven heeft opgeworpen tegen het vonnis in het verwijzingsincident, dient haar hoger beroep in zoverre te worden verworpen.

4.2

De veroordeling in de vrijwaringszaak tegen Verzekerd Fit Polis, BAZ Invest B.V. en [A] , zoals uitgesproken in het bestreden vonnis van 18 december 2013, is in appel niet aangevochten.

5.De beoordeling van de grieven en de vorderingen in hoger beroepIn het principaal appel

5.1

Grief Iklaagt over de feitenvaststelling door de kantonrechter.

5.2

Aangezien het hof de feiten zelf opnieuw heeft vastgesteld, waarbij rekening is gehouden met de in grief I vervatte klachten, heeft Dynamic Sports Lelystad geen belang bij een afzonderlijke bespreking van deze grief.
Kern van het geschil

5.3

Kern van het geschil betreft de vraag of de franchiseovereenkomst tussen Verzekerd Fit Polis en Dynamic Sports Lelystad enerzijds en de leaseovereenkomst tussen Grenke en Dynamic Sports Lelystad anderzijds zodanig samenhangen dat tekortkomingen in de nakoming van de franchiseovereenkomst door Verzekerd Fit Polis, in het bijzonder het gestelde - door Grenke betwiste - niet betalen van de overeengekomen maandelijkse vergoeding van € 150,- exclusief btw, meebrengen dat Dynamic Sports Lelystad bevoegd was tot opschorting van haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de leaseovereenkomst met Grenke. De kantonrechter heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Tegen dit oordeel zijn de
grieven IV en Vgericht.

5.4

Dynamic Sports Lelystad beroept zich, samengevat, op de volgende - door Grenke niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwiste - omstandigheden.
De lease van een cardioscan door Dynamic Sports Lelystad was gekoppeld aan de deelname door Dynamic Sports Lelystad aan het bodycheck-concept van Verzekerd Fit Polis, vastgelegd in de franchiseovereenkomst. Verzekerd Fit Polis heeft Meditronics ingeschakeld voor de levering van de bodyscan. Meditronics beschikte over aanvraagformulieren voor een leaseovereenkomst met Grenke en heeft - via Verzekerd Fit Polis ( [A] ) - een vooraf ingevuld leasecontract aan Dynamic Sports Lelystad ter hand gesteld. Dynamic Sports Lelystad heeft het leasecontract ondertekend en heeft dit - via Verzekerd Fit Polis ( [A] ) - aan Meditronics doen toekomen. Er is in die fase nooit rechtstreeks contact geweest tussen Dynamic Sports Lelystad enerzijds en Meditronics en/of Grenke anderzijds. Ter uitvoering van de aldus tot stand gekomen leaseovereenkomst heeft Grenke de aan Dynamic Sports Lelystad te verhuren cardioscan gekocht van Meditronics. Verzekerd Fit Polis was krachtens de franchiseovereenkomst jegens Dynamic Sports Lelystad verplicht tot maandelijkse vergoeding aan Dynamic Sports Lelystad van een bedrag dat overeenkwam met de leaseprijs.

5.5

Bij de beantwoording van de onderhavige vraag neemt het hof tot uitgangspunt de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de samenhang tussen een huurkoopovereenkomst en een financieringsovereenkomst waarbij de derde/financier zich heeft verbonden rechtstreeks aan de huurverkoper te betalen. Deze overeenkomsten kunnen, ook indien zij als afzonderlijke overeenkomsten moeten worden beschouwd, zozeer met elkaar zijn verbonden dat vernietiging of ontbinding van de huurkoopovereenkomst noodzakelijkerwijs tot gevolg heeft dat de financieringsovereenkomst evenmin in stand kan blijven. Aan de hand van uitleg van de rechtsverhouding in het licht van de omstandigheden moet worden vastgesteld of die verbondenheid in het gegeven geval moet worden aanvaard. Aangenomen moet worden dat ook een opschortingsrecht vanwege een tekortkoming van de leverancier tegen de financier kan worden ingeroepen ingeval een zodanige verbondenheid moet worden aanvaard (HR 23 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2555, HR 14 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4279). Bepalend is of er een zodanig nauwe feitelijk-economische samenhang bestaat tussen de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst, dat de tekortkoming in de huurkoopovereenkomst naar redelijkheid en billijkheid de door de lessee gevorderde ontbinding van de financieringsovereenkomst rechtvaardigt, ook al is de ontbinding van de huurkoopovereenkomst niet uitdrukkelijk mede gevorderd (HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3162).

5.6

In het onderhavige geval staat als niet dan wel onvoldoende (gemotiveerd) weersproken vast dat Grenke niet betrokken was bij het bodycheck-project en dat Meditronics en/of Verzekerd Fit Polis en/of [A] niet bevoegd waren om in het kader van het bodycheck-project namens Grenke afspraken te maken die het bestek van de leaseovereenkomst te buiten gingen. Beoordeeld dient te worden of niettemin sprake is geweest van een jegens Dynamic Sports Lelystad opgewekte en aan Grenke toe te rekenen schijn daarvan. Anders dan Grenke betoogt, staat het enkele feit dat in het leasecontract staat dat "de leverancier of andere derden niet het recht hebben afspraken te maken die afwijken van de contractuele tekst of toezeggingen te doen of de lessor op een andere manier te vertegenwoordigen" op zich niet in de weg aan het toerekenen van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Bepalend hiervoor zijn alle omstandigheden ten tijde van de totstandkoming van de leaseovereenkomst.

5.7

Het hof is, anders dan Dynamic Sports Lelystad betoogt, van oordeel dat de omstandigheid dat Grenke blanco aanvraagformulieren voor een leaseovereenkomst aan Meditronics ter beschikking heeft gesteld en daarmee "het risico heeft genomen" dat deze in handen zouden komen van een derde, te weten Verzekerd Fit Polis ( [A] ), op zichzelf ontoereikend is om te kunnen oordelen dat ten opzichte van Dynamic Sports Lelystad sprake is van een aan Grenke toe te rekenen schijn van betrokkenheid bij het bodycheck-concept en/of een aan Grenke toerekenbare schijn van bevoegdheid van Verzekerd Fit Polis ( [A] ) om haar in dat kader te vertegenwoordigen. Ook het feit dat Grenke een vaste relatie met Meditronics had, en dat Meditronics op haar beurt een vaste relatie met Verzekerd Fit Polis zou hebben, is daarvoor niet voldoende. Dat Grenke mogelijk in een betrekkelijk korte periode een groot aantal aanvragen voor de lease van cardioscans heeft ontvangen, maakt dit niet anders. Grenke hoefde zich naar het oordeel van het hof bij de totstandkoming van de afzonderlijke leaseovereenkomsten niet te verdiepen in de achtergrond van die aanvragen en de wijze waarop die aanvragen tot stand zijn gekomen. Een dergelijke onderzoeksplicht gaat de rol van Grenke als financier/verhuurder van de cardioscans te buiten. Dat Grenke op een gegeven moment op de hoogte is geraakt van de connectie tussen Verzekerd Fit Polis, althans [A] , en Meditronics en de wijze waarop zij de leaseovereenkomst van Grenke "verkochten" in samenhang met de overeenkomst van Verzekerd Fit Polis, brengt in het voorgaande geen verandering. Dit feit is naar het oordeel van het hof ontoereikend voor het aannemen van een aan Grenke toe te rekenen schijn van betrokkenheid bij het bodycheck-project.

5.8

Ook de overige omstandigheden rechtvaardigen niet het oordeel dat in dit geval sprake is van een zodanig feitelijk-economische samenhang tussen de beide overeenkomsten, dat (een) tekortkoming(en) van Verzekerd Fit Polis in de nakoming van haar verplichtingen uit de franchiseovereenkomst opschorting door Dynamic Sports Lelystad van haar verplichtingen uit de leaseovereenkomst met Grenke kon(den) rechtvaardigen. De leaseovereenkomst staat in de omstandigheden van dit geval daarvoor in een te ver verwijderd verband met de franchiseovereenkomst, hetgeen Dynamic Sports Lelystad als professionele marktpartij redelijkerwijs heeft dienen te begrijpen. Dat bij Dynamic Sports Lelystad de - door Verzekerd Fit Polis gewekte - indruk bestond dat sprake was van een totaalpakket, bestaande uit de franchiseovereenkomst en de leaseovereenkomst, dient dan ook in de verhouding tussen Dynamic Sports Lelystad en Grenke voor rekening van Dynamic Sports Lelystad te blijven.

5.9

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Dynamic Sports Lelystad niet bevoegd was tot opschorting van de nakoming van haar betalingsverplichtingen jegens Grenke vanwege het uitblijven van de betaling van de maandelijkse vergoeding door Verzekerd Fit Polis.

5.1

De
grieven IV en Vfalen.

5.11

Uit het voorgaande volgt dat de gestelde - door Grenke betwiste - vernietiging dan wel ontbinding van de franchiseovereenkomst wegens dwaling respectievelijk een tekortkoming, niet tot gevolg heeft dat de leaseovereenkomst hetzelfde lot is beschoren. De
primaireonderdelen van
grief VIIen van
grief VIIIfalen derhalve eveneens.

5.12

Grief VIis gericht tegen de verwerping door de kantonrechter van het beroep op wilsontbreken. Dynamic Sports Lelystad betoogt, kort weergegeven, dat haar wil niet gericht is geweest op een 'zelfstandige' overeenkomst met Grenke, en dat Grenke er evenmin gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat Dynamic Sports Lelystad de leaseovereenkomst 'los' van de franchiseovereenkomst wilde aangaan.

5.13

Het hof overweegt dienaangaande dat van wilsontbreken in eigenlijke zin geen sprake is. De wil van Dynamic Sports Lelystad was immers gericht op het aangaan van een leaseovereenkomst met Grenke, zodat deze overeenkomst door wilsovereenstemming tot stand is gekomen (artikel 3:33 BW). Het betoog van Dynamic Sports Lelystad komt in wezen neer op een beroep op dwaling: zij is de leaseovereenkomst met Grenke aangegaan in de (achteraf bezien onjuiste) veronderstelling dat het bodycheck-concept zou slagen, dat de cardioscan haar niets zou kosten en dat zij daarvan uiteindelijk eigenaar zou worden. Ook het beroep op dwaling is door de kantonrechter verworpen. Hiertegen is het
subsidiairegedeelte van
grief VIIgericht.

5.14

Het hof overweegt dienaangaande dat van (rechtens relevante) dwaling sprake is, indien - kort weergegeven - sprake is van een onjuiste voorstelling van zaken bij het aangaan van de overeenkomst, zonder welke de dwalende de overeenkomst niet zou hebben gesloten, hetgeen aan de wederpartij kenbaar was, en voorts (a) de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, en/of (b) aan een schending van diens spreekplicht en/of (c) sprake is van wederzijdse dwaling (artikel 6:228 lid 1 BW). Geen van de genoemde dwalingsgronden doet zich hier voor. Anders dan Dynamic Sports Lelystad betoogt, kunnen handelingen en gedragingen van Verzekerd Fit Polis in dit verband niet worden toegerekend aan Grenke. Verzekerd Fit Polis handelde niet krachtens een volmacht van Grenke, zodat deze toerekening in ieder geval niet krachtens artikel 3:66 BW plaatsvindt. Ook bieden de omstandigheden waaronder de leaseovereenkomst tot stand is gekomen, geen dan wel onvoldoende grond om Verzekerd Fit Polis wat dit betreft te vereenzelvigen met Grenke. Dat Verzekerd Fit Polis aan Dynamic Sports Lelystad zou hebben meegedeeld dat zij aan het einde van de overeenkomst eigenaar zou kunnen worden van de cardioscan-apparatuur, hetgeen niet zo bleek te zijn, kan derhalve niet aan Grenke worden toegerekend. Het hof passeert dan ook het hierop betrekking hebbende bewijsaanbod van Dynamic Sports Lelystad als niet ter zake dienend.
Voor zover Dynamic Sports Lelystad de dwaling baseert op onjuiste verwachtingen ten aanzien van de deugdelijke nakoming door Verzekerd Fit Polis, stuit dit reeds af op het feit dat het gaat om dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft (artikel 6:228 lid 2 BW).

5.15

Grief VIen het
subsidiairegedeelte van
grief VIIfalen derhalve.

5.16

Het
subsidiairegedeelte van
grief VIIIhoudt in dat, ook bij gebrek aan voldoende samenhang met de franchiseovereenkomst, de leaseovereenkomst moet worden ontbonden, gelet op de aan Grenke toerekenbare tekortkomingen, onder meer bestaande uit het niet naar behoren functioneren van de geleasede apparatuur.
Grief IXis gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat ten aanzien van het door Dynamic Sports Lelystad gestelde niet (goed) functioneren van de cardioscan niet tijdig is geklaagd en dat de gestelde gebreken niet voldoende zijn onderbouwd.

5.17

Het hof overweegt dienaangaande dat, nu Grenke zich heeft beroepen op schending van de zogenoemde klachtplicht (artikel 6:89 BW), het op de weg van Dynamic Sports Lelystad ligt om gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat, wanneer en bij wie zij heeft geklaagd over de gestelde ondeugdelijkheid van de cardioscan (HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593). Dynamic Sports Lelystad heeft dienaangaande gesteld dat zij heeft geklaagd bij [A] en Meditronics, omdat zij die als aanspreekpunten beschouwde en redelijkerwijs ook als zodanig mocht beschouwen. Het hof is van oordeel dat Dynamic Sports Lelystad hiermee niet dan wel onvoldoende aan haar stelplicht heeft voldaan. Zij geeft immers niet aan op welk moment en over welke gebreken zij geklaagd heeft. De verwijzing door Dynamic Sports Lelystad naar (onder meer) de mail van Touch 'n Lease van 3 mei 2011 (zie hiervoor onder 2.11) volstaat niet. Over klachten ten aanzien van de ondeugdelijkheid van de cardioscans met toebehoren wordt in deze mail niet gerept. De stelling van Dynamic Sports Lelystad dat het "volstrekt onaannemelijk" is, dat tijdens de bijeenkomst tussen Grenke en Meditronics, waarbij ook [A] aanwezig was, niet over de gebreken aan de apparatuur is gesproken (memorie van grieven onder 148), acht het hof dan ook een ontoereikende onderbouwing voor de stelling dat zij bij [A] en/of Meditronics heeft geklaagd over de ondeugdelijkheid van de cardioscan. Het hof voegt hier nog aan toe dat in de brief aan Grenke d.d. 23 maart 2012 (zie hiervoor onder 2.14) in het geheel geen melding wordt gemaakt van gebreken aan de cardioscan. Als reden voor de opschorting van de nakoming van de verplichtingen uit de leaseovereenkomst wordt slechts genoemd "de toerekenbare tekortkoming aan de zijde van resp. Verzekerd Fit Polis B.V. dan wel Bodycheck Nederland B.V., althans de heer [A] in de met die leaseovereenkomsten samenhangende overeenkomsten".

5.18

Aldus is niet komen vast te staan dat en wanneer Dynamic Sports Lelystad over gebreken van de cardioscan heeft geklaagd, terwijl zij het bestaan van deze gebreken evenmin voldoende heeft onderbouwd. Hierop stuit het beroep van Dynamic Sports Lelystad op non-conformiteit van de cardioscan af.

5.19

Het
subsidiairegedeelte van
grief VIIIen
grief IXfalen derhalve.

5.2

Het voorgaande leidt tot de tussentijdse conclusie dat er voor Dynamic Sports Lelystad geen rechtsgeldige grond bestond om de nakoming van haar betalingsverplichting jegens Grenke op te schorten. Dientengevolge heeft Dynamic Sports Lelystad geen belang bij een bespreking van
grief X, die betrekking heeft op het opschortingsverbod in de algemene voorwaarden van Grenke. Grenke heeft de leaseovereenkomst met Dynamic Sports Lelystad derhalve met succes (buitengerechtelijk) ontbonden en de uit die ontbinding voortvloeiende vorderingen zijn toewijsbaar.

5.21

Grief IIIhoudt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het leaseobject bestaat uit alle door Grenke in de inleidende dagvaarding onder 3 genoemde zaken. Volgens Dynamic Sports Lelystad bestond het leaseobject uit de cardioscan inclusief software en een desktop met toebehoren. De andere door Grenke genoemde zaken, zoals een bloeddrukmeter, lengtemeter, personenweegschaal en elektroden, worden niet in de leaseovereenkomst noch in de afgiftebevestiging genoemd en vallen derhalve niet te kwalificeren als toebehoren bij de desktop, aldus Dynamic Sports Lelystad.

5.22

Welke zaken behoorden tot de leaseovereenkomst, is een kwestie van uitleg van de leaseovereenkomst in samenhang met de koopovereenkomst tussen Grenke en Meditronics. Het hof stelt daarbij voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Het enkele feit dat zaken zoals een bloeddrukmeter, lengtemeter, personenweegschaal en elektroden niet (afzonderlijk) in de leaseovereenkomst genoemd worden, betekent derhalve niet zonder meer dat deze zaken geen onderdeel van het leaseobject uitmaken. Dynamic Sports Lelystad heeft niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist dat zij naast de cardioscan inclusief software en een desktop met toebehoren tevens een bloeddrukmeter, lengtemeter, personenweegschaal en elektroden heeft ontvangen. Dat deze zaken niet op de afgiftebevestiging worden vermeld, vormt op zich een onvoldoende gemotiveerde betwisting. Naar het oordeel van het hof had Dynamic Sports Lelystad, gelet op de aard van het concept waarin de bodyscan een centrale rol speelde, redelijkerwijs dienen te begrijpen dat alle zaken die zij in het kader van de leaseovereenkomst ter beschikking gesteld heeft gekregen, tot het geleasede behoorden. Een andere grond voor de levering van deze producten heeft Dynamic Sports Lelystad ook niet gesteld. Wat betreft de elektroden doet hier niet aan af dat deze om hygiënische redenen bestemd waren voor
verbruik; de niet gebruikte elektroden lenen zich immers voor teruggave. Dynamic Sports Lelystad dient deze zaken, behoudens de gebruikte elektroden, dan ook krachtens de leaseovereenkomst (artikel 18.3 van de algemene voorwaarden) aan Grenke terug te geven.

5.23

Grief IIIfaalt derhalve.

5.24

Grief XIis gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de in eerste aanleg in reconventie (voorwaardelijk) ingestelde vorderingen.

5.25

Aangezien deze vorderingen steunen op dezelfde feiten en grondslagen als de - hiervoor verworpen - verweren in de oorspronkelijke conventie, faalt deze grief op de hiervoor weergegeven gronden.

5.26

Grief XIIis gericht tegen het passeren door de kantonrechter van het bewijsaanbod van Dynamic Sports Lelystad. Tevens breidt Dynamic Sports Lelystad dit bewijsaanbod uit met het horen van de heren [D] en [E] , (voormalig) vennoten van All4Fit, ter zake van de (wijze van) totstandkoming van de overeenkomsten, de contacten met Grenke en [A] , alsmede ter ontkrachting van de stelling van Grenke dat zij [A] niet kende (memorie van grieven onder 182). Ter onderbouwing van dit laatste beroept Dynamic Sports Lelystad zich op het vonnis d.d. 16 januari 2015 van de kantonrechter te Nijmegen (productie 7 bij de memorie van grieven).

5.27

Op de gronden die hiervoor zijn weergegeven, met name onder 5.7, passeert het hof het door Dynamic Sports Lelystad gedane bewijsaanbod als niet ter zake dienend.

5.28

Grief XIIfaalt derhalve.

5.29

Grief XIIIklaagt over de proceskostenveroordeling.
Grief IIricht zich specifiek tegen de veroordeling in de kosten van het vrijwaringsincident.

5.3

Aangezien Dynamic Sports Lelystad in het principaal appel volledig in het ongelijk zal worden gesteld, dient de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in stand te blijven. Dit geldt ook ten aanzien van de kosten in het vrijwaringsincident. Weliswaar is Dynamic Sports Lelystad in het vrijwaringsincident op zich in het gelijk gesteld, maar het verlies in de hoofdzaak brengt mee dat zij in de hoofdzaak tevens in de kosten van dit incident dient te worden veroordeeld.

5.31

De
grieven II en XIIIfalen derhalve.
In het incidenteel appel

5.32

Grief Iis gericht tegen de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Grenke vordert op grond van artikel 8 lid 7 van de algemene voorwaarden (zie hiervoor onder 2.9) ter zake van buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 768,- (2 punten in liquidatietarief I).

5.33

Het hof stelt vast dat het Besluit van 27 maart 2012, houdende regels ter normering van de vergoeding voor kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten) niet van toepassing is, aangezien het verzuim van Dynamic Sports Lelystad dateert van vóór 1 juli 2012. Dit brengt mee dat het hof de toewijsbaarheid van het gevorderde bedrag van € 768,- conform artikel 8 lid 7 van de algemene voorwaarden zal beoordelen aan de hand van de voordien geldende normen. Naar het oordeel van het hof heeft Grenke voldoende aannemelijk gemaakt dat zij kosten heeft gemaakt als bedoeld in artikel 6:96 lid 1 sub c BW, bestaande uit (onder meer) het versturen van diverse brieven en het voeren van een bespreking door haar gemachtigde. Het hof is van oordeel dat Grenke deze kosten in redelijkheid heeft kunnen maken. Het hof zal dan ook op grond van artikel 8 lid 7 van de algemene voorwaarden ter zake van buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 768,- toewijzen.

5.34

Grief Islaagt derhalve.

5.35

Grief IIhoudt in dat de kantonrechter ten onrechte geen omzetbelasting over de ontbindingsvergoeding heeft toegewezen. Volgens Grenke heeft zij over het door de kantonrechter toegewezen bedrag € 1.082,49 aan btw afgedragen.

5.36

Het hof overweegt dienaangaande dat voor het antwoord op de vraag of omzetbelasting verschuldigd is over een ontvangen schadevergoeding, bepalend is of de schadevergoeding moet worden aangemerkt als de vergoeding voor een door de ontvangende partij verrichte prestatie. De vergoeding die Grenke heeft ontvangen is gebaseerd op artikel 18.2 van de algemene voorwaarden (zie hiervoor onder 2.9), dat bepaalt dat zij na gebruikmaking van haar recht op ontbinding recht heeft op betaling van de over de totale leasetijd nog uitstaande leasetermijnen. Anders dan Grenke betoogt, maakt het feit dat zij de overeenkomst heeft ontbonden en daarmee 'vrijwillig' afstand heeft gedaan van het wettelijk recht nakoming van de overeenkomst te eisen, naar het oordeel van het hof nog niet dat de door haar gevorderde schadevergoeding dient te worden beschouwd als betrekkelijk tot een door haar verrichte dienst waarvoor zij een (belaste) (ontbindings)vergoeding ontvangt (vergelijk HvJ EU 18 juli 2007, C-277/05, ECLI:EU:C:2007:440). Het hof zal het gevorderde btw-bedrag dan ook niet toewijzen. Dat Grenke omzetbelasting, zoals zij stelt, wel heeft afgedragen, geeft geen aanleiding voor een ander oordeel. Het hof passeert het in dit verband door Grenke gedane bewijsaanbod (memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende grieven in incidenteel appel onder 315) als niet ter zake dienend.

5.37

Grief IIfaalt derhalve.

De slotsom in het principaal en incidenteel appel

5.38

Het hof zal het hoger beroep tegen het vonnis in het verwijzingsincident d.d. 30 januari 2013 verwerpen. De grieven tegen het eindvonnis in de hoofdzaak falen, met uitzondering van
grief Iin het incidenteel appel. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen voor zover in de hoofdzaak gewezen, met dien verstande dat het vonnis zal worden vernietigd voor zover de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten is afgewezen. Het hof zal in zoverre opnieuw rechtdoen en – in aanvulling op hetgeen de kantonrechter aan Grenke heeft toegewezen – een bedrag van € 768,- aan buitengerechtelijke kosten toewijzen.

5.39

Het hof zal Dynamic Sports Lelystad als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van het principaal appel. Deze kosten worden aan de zijde van Grenke vastgesteld op € 704,- en op € 1.264,- voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief (2 punten in tarief I à € 632,- per punt), te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente zoals in het dictum vermeld.

Aangezien partijen in het incidenteel appel elk deels in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof de kosten van het incidenteel appel compenseren zoals in het dictum vermeld.

6.De beslissingHet hof, rechtdoende in hoger beroep:In het principaal en incidenteel appel

verwerpt het beroep tegen het vonnis in het verwijzingsincident d.d. 30 januari 2013;

bekrachtigt het vonnis van 18 december 2013 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad voor zover in de hoofdzaak gewezen, behoudens voor zover de buitengerechtelijke kosten zijn afgewezen;

vernietigt het vonnis in de hoofdzaak in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht:

veroordeelt Dynamic Sports Lelystad - in aanvulling op hetgeen waartoe zij door de kantonrechter is veroordeeld - om tegen behoorlijk bewijs van kwijting ter zake van buitengerechtelijke kosten aan Grenke te betalen € 768,-;

veroordeelt Dynamic Sports Lelystad in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Grenke vastgesteld op € 704,- voor verschotten en op € 1.264,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Dynamic Sports Lelystad in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval Dynamic Sports Lelystad niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

compenseert de kosten van het incidenteel hoger beroep, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest ten aanzien van de hierin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. O.E. Mulder en mr. D.J. Keur en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

31 oktober 2017.