ECLI:NL:GHARL:2017:9458

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.149.812/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 654497 LC EXPL 13-1096)

arrest van 31 oktober 2017

in de zaak van

Hesselink Ruesink B.V.,

gevestigd te Vorden,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie,

hierna:
Hesselink,

advocaat: mr. P.A. de Lange, kantoorhoudend te Barendrecht,

tegen

Grenkefinance N.V.,

gevestigd te Maasbree,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie,

hierna:
Grenke,

advocaat: mr. O.J.W. Reijnders, kantoorhoudend te Eindhoven.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 maart 2016 hier over.

1.2

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
de- de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel (met producties),
- de memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens houdende akte uitlaten producties en vermindering van eis (met productie).

1.3

Vervolgens heeft Hesselink de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

1.4

Hesselink vordert in het principaal hoger beroep:
"(…) bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

(…)
in conventie:

Grenke alsnog in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen alsnog af te wijzen dan wel haar deze te ontzeggen, met veroordeling van Grenke om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Hesselink Ruesink terug te betalen al hetgeen Hesselink Ruesink in het kader van de

vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland reeds aan Grenke heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke vertragingsrente daarover vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening:

in (voorwaardelijke) reconventie;

primair:

- te verklaren voor recht dat de overeenkomst tussen Hesselink Ruesink en Grenke is vernietigd c.q. ontbonden, dan wel deze overeenkomst bij dit vonnis te vernietigen dan wel te ontbinden;

- te verklaren voor recht dat al hetgeen Hesselink Ruesink in het kader van de alsdan vernietigde overeenkomst aan Grenke heeft voldaan onverschuldigd is betaald;

Grenke te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Hesselink Ruesink te betalen een bedrag van € 3.224,90 inclusief BTW;

- althans te verklaren voor recht dat ingeval van ontbinding van de overeenkomt partijen over en weer van hun verplichtingen zijn bevrijd en op Hesselink Ruesink geen betalingsverplichting meer rust;

subsidiair:

- te verklaren voor recht dat tussen partijen geen rechtshandeling tot stand is gekomen en dat evenmin een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan op Grenke een verplichting tot ongedaanmaking rust;

- Grenke te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Hesselink Ruesink te betalen een bedrag van € 3.224,90 inclusief BTW;

zowel primair als subsidiair:

Grenke te veroordelen de cardioscan met toebehoren op eigen kosten bij Hesselink Ruesink op te halen;

in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie:

met veroordeling van Grenke in de kosten van de conventionele en de reconventionele procedure in beide instanties, salaris advocaat daaronder begrepen."

1.5

Grenke vordert in het incidenteel hoger beroep (bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad):
"I. Te bekrachtigen de veroordeling van Hesselink Ruesink om het leaseobject op kosten van Hesselink Ruesink aan Grenke te retourneren en daaraan een dwangsom te verbinden van € 250,= (tweehonderdvijftig euro) voor iedere dag of gedeelte van een dag dat teruggave van het leaseobject

uitblijft na betekening van het te dezen te wijzen arrest, zulks tot een maximum van € 10.000,= (tienduizend euro);

en tevens

II. Hesselink Ruesink te veroordelen tot betaling aan Grenke van een bedrag van € 1.451,80, te vermeerderen met € 5,95 per dag vanaf 1 juni 2016 tot aan de dag waarop Hesselink Ruesink het leaseobject aan Grenke retourneert;

althans, subsidiair:

III. Hesselink Ruesink te veroordelen om aan Grenke te betalen een bedrag van € 4.170,57, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, als vergoeding voor de vermogensschade die Grenke lijdt indien het leaseobject niet aan Grenke kan worden teruggegeven, dit bedrag te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 17 juli 2012 tot aan de dag van algehele voldoening;

IV. Te vernietigen de beslissing dat het gedeelte van de vordering van Grenke dat betrekking had op btw over de ten tijde van de ontbinding van de leaseovereenkomst nog toekomstige leasetermijnen niet voor toewijzing in aanmerking komt en Preventiecentrum Almere [lees: Hesselink Ruesink; toevoeging hof]te veroordelen om alsnog aan Grenke te betalen, in aanvulling op hetgeen zij uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg aan Grenke reeds diende te voldoen, een bedrag van € 1.001,17 te vermeerderen met wettelijke (handels)rente vanaf 17 juli 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;

Zulks met veroordeling van Hesselink Ruesink in de kosten van het incidenteel hoger beroep zoals die aan de zijde van Grenke zijn gevallen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen na de dag van de uitspraak, alsmede in de nakosten voor zover die vooraf door het gerechtshof kunnen worden begroot."

1.6

Bij akte vermindering van eis heeft Hesselink, gelet op het feit dat zij niet langer in staat is het leaseobject aan Grenke te retourneren, haar vordering in dier voege verminderd dat zij de vordering tot veroordeling van Grenke de cardioscan met toebehoren op eigen kosten bij Hesselink op te halen intrekt onder handhaving van haar overige vorderingen.

2.De feiten

In het principaal en incidenteel appel

2.1

Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast.

2.2

Hesselink exploiteert via haar werkmaatschappij SplashR Sport B.V. in de regio Vorden een sportschool.

2.3

Verzekerd Fit Polis B.V. (hierna: Verzekerd Fit Polis) was een onderneming die zich toelegde op zakelijke dienstverlening aan sportscholen en fitnesscentra. Enig bestuurder en aandeelhouder was de heer [A] (hierna: [A] ).

2.4

Touch 'n Lease B.V., kantoorhoudende te Zeist, (hierna: Touch 'n Lease) is een onderneming die volgens het handelsregister van de Kamer van Koophandel diensten als tussenpersoon verleent tussen partijen die een huur/verhuurovereenkomst met elkaar willen aangaan en ook zelfstandig optreedt als leasemaatschappij.

2.5

Hesselink is op enig moment in 2010 benaderd door Verzekerd Fit Polis over het volgende. Verzekerd Fit Polis had een concept ontwikkeld, dat eruit bestond in samenwerking met zorgverzekeraars zogenaamde bodychecks aan te bieden aan leden en potentiële leden van sportscholen/fitnesscentra en kortingen te geven op fitnessabonnementen. Hesselink kon hierin participeren middels een franchise-/samenwerkingsovereenkomst. Hesselink zou op grond van deze overeenkomst gebiedsbescherming krijgen en Verzekerd Fit Polis zou de marketing verzorgen. Voorwaarde voor deelname aan het zogenoemde bodycheck-project was dat Hesselink een cardioscan met toebehoren zou aanschaffen of leasen. Daartoe heeft Verzekerd Fit Polis een leverancier, Meditronics, en een financieringsmaatschappij, Grenke, aangezocht.

2.6

Op of omstreeks 7 september 2010 is een franchiseovereenkomst tussen Verzekerd Fit Polis en Hesselink tot stand gekomen. Deze overeenkomst bevat voor Verzekerd Fit Polis (onder meer) de verplichting om aan Hesselink een maandelijkse vergoeding van € 150,- (exclusief btw) voor de (huur van de) cardioscan met toebehoren te betalen en voor Hesselink (onder meer) de verplichting om als een goed huisvader voor de hard- en software te zorgen.

2.7

Nadat Hesselink een door Meditronics ingevuld leasecontract had ondertekend, is op of omstreeks 8 oktober 2010 een lease-/huurovereenkomst ter zake van een cardioscan met toebehoren tussen Grenke en Hesselink tot stand gekomen. Grenke heeft in dat kader de cardioscan inclusief software en toebehoren, alsmede een computer met toebehoren, bestaande uit onder meer een monitor, printer, muis, toetsenbord, verschillende software, computermeubel, alsmede een bloeddrukmeter, lengtemeter, personenweegschaal en elektroden van Meditronics gekocht. Blijkens een door Hesselink ondertekende afgiftebevestiging d.d. 1 oktober 2010 heeft Meditronics op of omstreeks die datum het leaseobject, omschreven als "desktop met toebehoren" en "cardioscan incl. software", bij Hesselink afgeleverd.

2.8

In het leasecontract staat, voor zover hier van belang, het volgende:
"Basishuurperiode:maanden 60 maandelijks leasetermijn netto 150,00 EUR
plus wettelijke BTW 28,50 EUR
maandelijks bruto leasetermijn 178,50 EUR
(…)
Ik ga / wij gaan akkoord met de algemene leasevoorwaarden zoals hierboven en op de keerzijde beschreven. (…)
Er zijn geen andere, afwijkende regelingen of nevenakkoorden overeengekomen. De lessor wijst erop dat de leverancier of andere derden niet het recht hebben afspraken te maken die afwijken van de contractuele tekst of toezeggingen te doen of de lessor op een andere manier te vertegenwoordigen. (…)"

2.9

In de op de leaseovereenkomst toepasselijke algemene voorwaarden staan, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen:
"(…)
Artikel 8 Facturering en betaling(…)
8.4 Het door de Lessee toepassen van korting of compensatie op de verschuldigde leasetermijnen, dan wel opschorting van de betaling is niet toegestaan.
(…)
8.7 Indien de Lessee in gebreke of in verzuim is in de (tijdige) nakoming van haar verplichtingen of indien Lessee Lessor ten onrechte in rechte heeft aangesproken of indien de kosten om andere redenen voor rekening van Lessee komen, dan komen alle redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte voor rekening van de Lessee. De buitengerechtelijke kosten worden berekend op basis van de berekeningsmethode volgens Rapport Voorwerk II, en worden begroot op 2 punten van het liquidatietarief, welke kosten conform hetzelfde Rapport Voorwerk gemaximeerd worden tot 15% van de hoofdsom, met een absoluut minimum van € 250,- exclusief BTW. (…)
(…)
Artikel 17 Redenen voor ontbindingIndien Lessee niet, niet behoorlijk of niet tijdig nakomt dan wel indien gegronde vrees bestaat dat Lessee niet in staat is of zal zijn enige verplichting, welke voor hem uit de overeenkomst voortvloeit, na te komen, (…), is Lessee van rechtswege in verzuim en is Lessor gerechtigd zonder enige verplichting tot schadevergoeding en onverminderd de aan Lessor verder toekomende rechten, zonder dat ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst daartoe vereist is, het Leasecontract geheel of gedeeltelijk te ontbinden dan wel de (verdere) uitvoering van de overeenkomst op te schorten. Lessor is in die gevallen voorts gerechtigd onmiddellijke voldoening van het ons toekomende te vorderen.
Artikel 18 Gevolgen van ontbinding18.1 Bij beëindiging van het Leasecontract verliest Lessee onmiddellijk het recht op gebruik van het Leaseobject.
18.2 Indien de Lessor gebruik maakt van zijn recht op ontbinding (…), dan heeft de Lessor recht op betaling van de voor de totale leasetijd nog uitstaande leasetermijnen. (…)
18.3 De Lessee is verplicht na ontbinding het Leaseobject onmiddellijk op zijn kosten en op eigen risico terug te geven. (…)
(…)
Artikel 20 Einde van het contract, opzegging, verlenging, teruggave van het leaseobject, geen verwervingsrecht van de Lessee(…)
20.3 Indien het Leasecontract door Lessee opgezegd wordt overeenkomstig lid 1, dan moet de Lessee het Leaseobject bij het einde van het contract teruggeven aan de Lessor. Voor de teruggave gelden de bepalingen van artikel 18.
(…)
20.5 Indien de Lessee het Leaseobject in strijd met zijn verplichting overeenkomstig lid 3 niet binnen de gestelde termijn teruggeeft, dan moet hij voor elke bijkomende dag 1/30 betalen van de voor de contractperiode overeengekomen maandelijkse leasetermijn. (…)"

2.1

Dergelijke lease/huurcontracten hebben Meditronics en Grenke met diverse sportscholen in Nederland gesloten.

2.11

In een e-mail van 3 mei 2011 schrijft de heer [B] van Touch 'n Lease aan mevrouw [C] van SHK, één van de andere betrokken sportscholen, (onder meer) het volgende:
"(…) Wij hebben inderdaad wel contact gehad met een aantal van uw collega's maar wij zijn niet de leasemaatschappij. Wij worden ingehuurd door Verzekerd Fit Polis en Meditronics om de afhandeling van de leasecontracten te verzorgen.

Daar wij zijdelings zijn betrokken kunnen wij alleen signaleren en doorgeven aan de betreffende partijen om tot oplossingen te komen. Ook GrenkeFinance, de leasemaatschappij is in zoverre betrokken dat zij de investering rond de Cardioscan in een lease onderbrengen. Zij zijn dus ook niet deel van het Franchiseconcept van VerzekerdFitPolis.

Wat ik u wel kan melden is dat er afgelopen week op initiatief van Grenke een meeting is geweest met VerzekerdFitPolis over de voortgang van het concept wat betreft de leasecontracten die daarbij worden gebruikt en zijn er duidelijk afspraken gemaakt. Vanuit ons moet ik ook alleen bevestigen dat Grenke een direct leasecontract afsluit wat losstaat van het Franchisemodel. (…)"

2.12

Bij e-mail van 17 mei 2011 heeft [A] aan Hesselink meegedeeld dat de activiteiten, alsmede alle rechten en plichten van Verzekerd Fit Polis met terugwerkende kracht per 1 januari 2011 zijn overgenomen door Bodycheck Nederland B.V. (hierna: Bodycheck Nederland). Ook van deze vennootschap was [A] enig bestuurder en aandeelhouder.

2.13

Bij e-mail van 23 mei 2011 heeft Bodycheck Nederland aan Hesselink meegedeeld dat het bodycheck-concept is veranderd en dat voor deelname aan het nieuwe concept een nieuwe overeenkomst moet worden ondertekend. Hesselink heeft dit contract niet ondertekend.

2.14

Bij brief van 23 maart 2012 heeft de gemachtigde van Hesselink aan Grenke (onder meer) het volgende geschreven:
"Tot mij hebben zich diverse sportscholen en fitnesscentra gewend met het verzoek hun belangen te behartigen. Cliënten zijn (via Verzekerd Fit Polis B.V. dan wel Bodycheck Nederland B.V., althans via de heer [A] ) met u een leaseovereenkomst aangegaan. Namens cliënten deel ik u hierbij mede dat zij tot nader bericht de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten opschorten in verband met de toerekenbare tekortkoming aan de zijde van resp. Verzekerd Fit Polis B.V. dan wel Bodycheck Nederland B.V., althans de heer [A] in de met die leaseovereenkomsten samenhangende overeenkomsten. (…)"

2.15

Vanwege het uitblijven van de betaling van de maandelijkse leasetermijnen heeft Grenke de leaseovereenkomst met Hesselink bij brief van 17 juli 2012 buitengerechtelijk ontbonden. Daarbij is Hesselink aangemaand om binnen vijf dagen over te gaan tot betaling van het aan Grenke verschuldigde bedrag ad € 7.455,87.

2.16

Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel handelt

Bodycheck Nederland sinds 14 januari 2013 onder de naam BAZ Invest B.V.

2.17

Bij brief van 7 mei 2013 heeft de gemachtigde van Hesselink, mede namens diverse andere sportscholen en fitnesscentra, aan [A] , Verzekerd Fit Polis en BAZ Invest B.V. (onder meer) het volgende geschreven:
"(…) Cliënten hebben u eerder reeds afzonderlijk en gezamenlijk aangesproken op diverse tekortkomingen aan de kant van u en uw ondernemingen, waaronder in het bijzonder (maar niet uitsluitend beperkt tot) het niet uitkeren van de maandelijkse vergoedingen voor de leasekosten, het niet verlenen van de overeengekomen gebiedsbescherming en het uitblijven van de door u, althans uw ondernemingen, toegezegde effectieve marketingcampagne.

U heeft cliënten meermalen beterschap beloofd zonder daadwerkelijk uw verplichtingen jegens cliënten na te komen. In diverse e-mails heeft u erkend dat niet aan de verplichtingen is voldaan.

Voorts heeft u cliënten geen juiste voorstelling van zaken gegeven met betrekking tot het bodycheck-concept, de daaraan wel of niet gelieerde ondernemingen, de samenhang tussen de diverse ondernemingen en het kostenplaatje.

Cliënten hebben bij het aangaan van zowel de overeenkomsten met uw ondernemingen als die met de

leasemaatschappijen op de hiervoor genoemde voor cliënten essentiële punten gedwaald als gevolg van de daarover door dan wel namens u gedane mededelingen. Indien cliënten een juiste voorstelling van zaken zouden hebben gehad, hadden zij de overeenkomsten met zowel uw ondernemingen als de leasemaatschappijen niet, althans niet onder de huidige voorwaarden gesloten.

Primair stellen cliënten zich op het standpunt dat de overeenkomsten middels bedrog tot stand zijn gekomen, dan wel dat zij bij het aangaan van de overeenkomsten hebben gedwaald, op grond waarvan zij middels dit schrijven buitengerechtelijk overgaan tot vernietiging van die overeenkomsten, met dien verstande dat de vernietiging zich niet uitstrekt tot de in de overeenkomsten opgenomen vrijwaringsbedingen.

Subsidiair stellen cliënten zich op het standpunt dat u reeds (lang) in verzuim verkeert. Slechts voor zover nodig verzoek en sommeer ik u langs deze weg nogmaals uw verplichtingen uit de met cliënten gesloten overeenkomsten, in het bijzonder maar niet beperkt tot de uitbetaling van de gehele vergoedingen ter zake van de leasekosten, terstond, althans binnen 2 dagen na heden, na te komen. (…)Reeds nu voor alsdan gaan cliënten middels dit schrijven over tot buitengerechtelijke ontbinding van de met uw onderneming(en) gesloten overeenkomsten met dien verstande dat de ontbinding zich niet uitstrekt tot de in de overeenkomsten opgenomen vrijwaringsbedingen.(…)"

2.18

Verzekerd Fit Polis is per 20 maart 2012 uitgeschreven uit het handelsregister, BAZ Invest B.V. per 2 januari 2015.

3.Het geschil en de beoordeling in eerste aanleg

3.1

Grenke heeft in eerste aanleg bij dagvaarding in de hoofdzaak in conventie gevorderd:
"(…) bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden hoofdelijk en ieder voor het geheel aldus dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen:

I. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Grenke te voldoen een bedrag van € 8.502,55

(zegge: achtduizend vijfhonderdtwee euro en vijfenvijftig cent), vermeerderd met de wettelijke

rente ex artikel 6:119a BW althans 6:119 BW over € 7.455,87 vanaf 5 december 2012 tot aan de

dag der algehele voldoening, althans een door u in goede justitie te bepalen bedrag;

II. om de door Grenke aan Hesselink Ruesink geleasede apparatuur als hiervoor in punt 4 omschreven, binnen 2 dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan Grenke af te geven en/of ter beschikking te stellen,

a. a) zulks op straffe van een dwangsom van € 250,00 voor iedere dag dat gedaagde hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft, met een maximum van €10.000,=, althans door u in goede justitie te bepalen bedragen;

b) bij gebreke waarvan Hesselink Ruesink dient te gehengen en te gedogen dat Grenke zich de feitelijke macht over vorenbedoelde aan gedaagde geleasede apparatuur zal verschaffen, desnoods met behulp van de sterke arm van justitie en politie, met de kosten daarvan ten laste van Hesselink Ruesink

III. in de kosten van de procedure, het salaris van de gemachtigde van Grenke daaronder begrepen."

3.2

Hesselink heeft in eerste aanleg in (voorwaardelijke) reconventie gevorderd (bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad):
"
primair:

- te verklaren voor recht dat de overeenkomst tussen Hesselink Ruesink en Grenke is vernietigd c.q. ontbonden, dan wel deze overeenkomst bij dit vonnis te vernietigen dan wel te ontbinden.;

- te verklaren voor recht dat al hetgeen Hesselink Ruesink in het kader van de alsdan vernietigde overeenkomst aan Grenke heeft voldaan onverschuldigd is betaald;

Grenke te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Hesselink Ruesink te betalen een bedrag van € 2.710,00 exclusief BTW, zijnde € 3.224,90 inclusief BTW;

- althans te verklaren voor recht dat ingeval van ontbinding van de overeenkomt partijen over en weer van hun verplichtingen zijn bevrijd en op Hesselink Ruesink geen betalingsverplichting meer rust;

subsidiair:

- Grenke te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Hesselink Ruesink te betalen een bedrag van € 2.710,00 exclusief BTW, zijnde € 3.224,90 inclusief BTW;

zowel primair als subsidiair:

Grenke te veroordelen de cardioscan met toebehoren op eigen kosten bij Hesselink Ruesink op te halen.

in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie:

Grenke te veroordelen in de kosten van deze procedure, salaris gemachtigde daaronder begrepen."

3.3

Bij conclusie van dupliek in reconventie tevens akte houdende wijziging eis heeft Grenke haar vordering in conventie aangevuld met vorderingen voor het geval de leaseovereenkomst als vernietigd dan wel ontbonden moet worden beschouwd of wordt vernietigd dan wel ontbonden.

3.4

De kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis d.d. 18 december 2013 in de hoofdzaak de vorderingen van Grenke in conventie grotendeels toegewezen en de vorderingen van Hesselink in reconventie afgewezen. Ook de vordering in vrijwaring (tegen Verzekerd Fit Polis, BAZ Invest B.V. en [A] ) is toegewezen.

4.De omvang van de rechtsstrijd in het principaal appel

4.1

Het principaal appel is ingesteld tegen het vonnis in het vrijwaringsincident d.d. 24 april 2013 en het eindvonnis in de hoofdzaak d.d. 18 december 2013. Aangezien Hesselink geen grieven heeft opgeworpen tegen het vonnis in het vrijwaringsincident, dient haar hoger beroep in zoverre te worden verworpen. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft Hesselink
grief XI in het principaal appelingetrokken.

4.2

De veroordeling in de vrijwaringszaak tegen Verzekerd Fit Polis, BAZ Invest en [A] , zoals uitgesproken in het bestreden vonnis van 18 december 2013, is in appel niet aangevochten.

5.De beoordeling van de grieven en de vorderingen in hoger beroep

In het principaal appel

5.1

Grief Iklaagt over de feitenvaststelling door de kantonrechter.

5.2

Aangezien het hof de feiten zelf opnieuw heeft vastgesteld, waarbij rekening is gehouden met de in
grief Ivervatte klachten, heeft Hesselink geen belang bij een afzonderlijke bespreking van deze grief.
Kern van het geschil

5.3

Kern van het geschil betreft de vraag of de franchiseovereenkomst tussen Verzekerd Fit Polis en Hesselink enerzijds en de leaseovereenkomst tussen Grenke en Hesselink anderzijds zodanig samenhangen dat tekortkomingen in de nakoming van de franchiseovereenkomst door Verzekerd Fit Polis, in het bijzonder het gestelde - door Grenke betwiste - niet betalen van de overeengekomen maandelijkse vergoeding van € 150,- exclusief btw, meebrengen dat Hesselink bevoegd was tot opschorting van haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de leaseovereenkomst met Grenke. De kantonrechter heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Tegen dit oordeel zijn de
grieven IV en Vgericht.

5.4

Hesselink beroept zich, samengevat, op de volgende - door Grenke niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwiste - omstandigheden.
De lease van een cardioscan door Hesselink was gekoppeld aan de deelname door Hesselink aan het bodycheck-concept van Verzekerd Fit Polis, vastgelegd in de franchiseovereenkomst. Verzekerd Fit Polis heeft Meditronics ingeschakeld voor de levering van de bodyscan. Meditronics beschikte over aanvraagformulieren voor een leaseovereenkomst met Grenke en heeft - via Verzekerd Fit Polis ( [A] ) - een vooraf ingevuld leasecontract aan Hesselink ter hand gesteld. Hesselink heeft het leasecontract ondertekend en heeft dit - via Verzekerd Fit Polis ( [A] ) - aan Meditronics doen toekomen. Er is in die fase nooit rechtstreeks contact geweest tussen Hesselink enerzijds en Meditronics en/of Grenke anderzijds. Ter uitvoering van de aldus tot stand gekomen leaseovereenkomst heeft Grenke de aan Hesselink te verhuren cardioscan gekocht van Meditronics. Verzekerd Fit Polis was krachtens de franchiseovereenkomst jegens Hesselink verplicht tot maandelijkse vergoeding aan Hesselink van een bedrag dat overeenkwam met de leaseprijs.

5.5

Bij de beantwoording van de onderhavige vraag neemt het hof tot uitgangspunt de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de samenhang tussen een huurkoopovereenkomst en een financieringsovereenkomst waarbij de derde/financier zich heeft verbonden rechtstreeks aan de huurverkoper te betalen. Deze overeenkomsten kunnen, ook indien zij als afzonderlijke overeenkomsten moeten worden beschouwd, zozeer met elkaar zijn verbonden dat vernietiging of ontbinding van de huurkoopovereenkomst noodzakelijkerwijs tot gevolg heeft dat de financieringsovereenkomst evenmin in stand kan blijven. Aan de hand van uitleg van de rechtsverhouding in het licht van de omstandigheden moet worden vastgesteld of die verbondenheid in het gegeven geval moet worden aanvaard. Aangenomen moet worden dat ook een opschortingsrecht vanwege een tekortkoming van de leverancier tegen de financier kan worden ingeroepen ingeval een zodanige verbondenheid moet worden aanvaard (HR 23 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2555, HR 14 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4279). Bepalend is of er een zodanig nauwe feitelijk-economische samenhang bestaat tussen de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst, dat de tekortkoming in de huurkoopovereenkomst naar redelijkheid en billijkheid de door de lessee gevorderde ontbinding van de financieringsovereenkomst rechtvaardigt, ook al is de ontbinding van de huurkoopovereenkomst niet uitdrukkelijk mede gevorderd (HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3162).

5.6

In het onderhavige geval staat als niet dan wel onvoldoende (gemotiveerd) weersproken vast dat Grenke niet betrokken was bij het bodycheck-project en dat Meditronics en/of Verzekerd Fit Polis en/of [A] niet bevoegd waren om in het kader van het bodycheck-project namens Grenke afspraken te maken die het bestek van de leaseovereenkomst te buiten gingen. Beoordeeld dient te worden of niettemin sprake is geweest van een jegens Hesselink opgewekte en aan Grenke toe te rekenen schijn daarvan. Anders dan Grenke betoogt, staat het enkele feit dat in het leasecontract staat dat "de leverancier of andere derden niet het recht hebben afspraken te maken die afwijken van de contractuele tekst of toezeggingen te doen of de lessor op een andere manier te vertegenwoordigen" op zichzelf niet in de weg aan het toerekenen van de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Bepalend hiervoor zijn alle omstandigheden ten tijde van de totstandkoming van de leaseovereenkomst.

5.7

Het hof is, anders dan Hesselink betoogt, van oordeel dat de omstandigheid dat Grenke blanco aanvraagformulieren voor een leaseovereenkomst aan Meditronics ter beschikking heeft gesteld en daarmee "het risico heeft genomen" dat deze in handen zouden komen van een derde, te weten Verzekerd Fit Polis ( [A] ), op zichzelf ontoereikend is om te kunnen oordelen dat ten opzichte van Hesselink sprake is van een aan Grenke toe te rekenen schijn van betrokkenheid bij het bodycheck-concept en/of een aan Grenke toerekenbare schijn van bevoegdheid van Verzekerd Fit Polis ( [A] ) om haar in dat kader te vertegenwoordigen. Ook het feit dat Grenke een vaste relatie met Meditronics had, en dat Meditronics op haar beurt een vaste relatie met Verzekerd Fit Polis zou hebben, is daarvoor niet voldoende. Dat Grenke mogelijk in een betrekkelijk korte periode een groot aantal aanvragen voor de lease van cardioscans heeft ontvangen, maakt dit niet anders. Grenke hoefde zich naar het oordeel van het hof bij de totstandkoming van de afzonderlijke leaseovereenkomsten niet te verdiepen in de achtergrond van die aanvragen en de wijze waarop die aanvragen tot stand zijn gekomen. Een dergelijke onderzoeksplicht gaat de rol van Grenke als financier/verhuurder van de cardioscans te buiten. Dat Grenke op een gegeven moment op de hoogte is geraakt van de connectie tussen Verzekerd Fit Polis, althans [A] , en Meditronics en de wijze waarop zij de leaseovereenkomst van Grenke "verkochten" in samenhang met de overeenkomst van Verzekerd Fit Polis, brengt in het voorgaande geen verandering. Dit feit is naar het oordeel van het hof ontoereikend voor het aannemen van een aan Grenke toe te rekenen schijn van betrokkenheid bij het bodycheck-project.

5.8

Ook de overige omstandigheden rechtvaardigen niet het oordeel dat sprake is van een zodanig feitelijk-economische samenhang tussen de beide overeenkomsten, dat (een) tekortkoming(en) van Verzekerd Fit Polis in de nakoming van haar verplichtingen uit de franchiseovereenkomst opschorting door Hesselink van haar verplichtingen uit de leaseovereenkomst met Grenke kon(den) rechtvaardigen. De leaseovereenkomst staat in de omstandigheden van het geval daarvoor in een te ver verwijderd verband met de franchiseovereenkomst, hetgeen Hesselink als professionele marktpartij redelijkerwijs heeft dienen te begrijpen. Dat bij Hesselink de - door Verzekerd Fit Polis gewekte - indruk bestond dat sprake was van een totaalpakket, bestaande uit de franchiseovereenkomst en de leaseovereenkomst, dient dan ook in de verhouding tussen Hesselink en Grenke voor rekening van Hesselink te blijven.

5.9

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Hesselink niet bevoegd was tot opschorting van de nakoming van haar betalingsverplichtingen jegens Grenke vanwege het uitblijven van de betaling van de maandelijkse vergoeding door Verzekerd Fit Polis.

5.1

De
grieven IV en Vfalen.

5.11

Uit het voorgaande volgt dat de gestelde - door Grenke betwiste - vernietiging dan wel ontbinding van de franchiseovereenkomst wegens dwaling respectievelijk een tekortkoming, niet tot gevolg heeft dat de leaseovereenkomst hetzelfde lot is beschoren. De
primaireonderdelen van
grief VIIen van
grief VIIIfalen derhalve eveneens.

5.12

Grief VIis gericht tegen de verwerping door de kantonrechter van het beroep op wilsontbreken. Hesselink betoogt, kort weergegeven, dat haar wil niet gericht is geweest op een 'zelfstandige' overeenkomst met Grenke, en dat Grenke er evenmin gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat Hesselink de leaseovereenkomst 'los' van de franchiseovereenkomst wilde aangaan.

5.13

Het hof overweegt dienaangaande dat van wilsontbreken in eigenlijke zin geen sprake is. De wil van Hesselink was immers gericht op het aangaan van een leaseovereenkomst met Grenke, zodat deze overeenkomst door wilsovereenstemming tot stand is gekomen (artikel 3:33 BW). Het betoog van Hesselink komt in wezen neer op een beroep op dwaling: zij is de leaseovereenkomst met Grenke aangegaan in de (achteraf bezien onjuiste) veronderstelling dat het bodycheck-concept zou slagen, dat de cardioscan haar niets zou kosten en dat zij daarvan uiteindelijk eigenaar zou worden. Ook het beroep op dwaling is door de kantonrechter verworpen. Hiertegen is het
subsidiairegedeelte van
grief VIIgericht.

5.14

Het hof overweegt dat van (rechtens relevante) dwaling sprake is, indien - kort weergegeven - sprake is van een onjuiste voorstelling van zaken bij het aangaan van de overeenkomst, zonder welke de dwalende de overeenkomst niet zou hebben gesloten, hetgeen aan de wederpartij kenbaar was, en voorts (a) de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, en/of (b) aan een schending van diens spreekplicht en/of (c) sprake is van wederzijdse dwaling (artikel 6:228 lid 1 BW). Geen van de genoemde dwalingsgronden doet zich hier voor. Anders dan Hesselink betoogt, kunnen handelingen en gedragingen van Verzekerd Fit Polis in dit verband niet worden toegerekend aan Grenke. Verzekerd Fit Polis handelde niet krachtens een volmacht van Grenke, zodat deze toerekening in ieder geval niet krachtens artikel 3:66 BW plaatsvindt. Ook bieden de omstandigheden waaronder de leaseovereenkomst tot stand is gekomen, geen dan wel onvoldoende grond om Verzekerd Fit Polis wat dit betreft te vereenzelvigen met Grenke. Dat Verzekerd Fit Polis aan Hesselink zou hebben meegedeeld dat zij aan het einde van de overeenkomst eigenaar zou kunnen worden van de cardioscan-apparatuur, hetgeen niet zo bleek te zijn, kan derhalve niet aan Grenke worden toegerekend. Het hof passeert dan ook het hierop betrekking hebbende bewijsaanbod van Hesselink als niet ter zake dienend.
Voor zover Hesselink de dwaling baseert op onjuiste verwachtingen ten aanzien van de deugdelijke nakoming door Verzekerd Fit Polis, stuit dit reeds af op het feit dat het gaat om dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft (artikel 6:228 lid 2 BW).

5.15

Grief VIen het
subsidiairegedeelte van
grief VIIfalen derhalve.

5.16

Het
subsidiairegedeelte van
grief VIIIhoudt in dat, ook bij gebrek aan voldoende samenhang met de franchiseovereenkomst, de leaseovereenkomst moet worden ontbonden, gelet op de aan Grenke toerekenbare tekortkomingen, onder meer bestaande uit het niet naar behoren functioneren van de geleasede apparatuur.
Grief IXis gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat ten aanzien van het door Hesselink gestelde niet (goed) functioneren van de cardioscan niet tijdig is geklaagd en dat de gestelde gebreken niet voldoende zijn onderbouwd.

5.17

Het hof overweegt dienaangaande dat, nu Grenke zich heeft beroepen op schending van de zogenoemde klachtplicht (artikel 6:89 BW), het op de weg van Hesselink ligt om gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat, wanneer en bij wie zij heeft geklaagd over de gestelde ondeugdelijkheid van de cardioscan (HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593). Hesselink heeft dienaangaande gesteld dat zij heeft geklaagd bij [A] en Meditronics, omdat zij die als aanspreekpunten beschouwde en redelijkerwijs ook als zodanig mocht beschouwen. Het hof is van oordeel dat Hesselink hiermee niet dan wel onvoldoende aan haar stelplicht heeft voldaan. Zij geeft immers niet aan op welk moment en over welke gebreken zij geklaagd heeft. De verwijzing door Hesselink naar (onder meer) de mail van Touch 'n Lease van 3 mei 2011 (zie hiervoor onder 2.11) volstaat niet. Over klachten ten aanzien van de ondeugdelijkheid van de cardioscans met toebehoren wordt in deze mail niet gerept. De stelling van Hesselink dat het "volstrekt onaannemelijk" is, dat tijdens de bijeenkomst tussen Grenke en Meditronics, waarbij ook [A] aanwezig was, niet over de gebreken aan de apparatuur is gesproken (memorie van grieven onder 148), acht het hof dan ook een ontoereikende onderbouwing voor de stelling dat zij bij [A] en/of Meditronics heeft geklaagd over de ondeugdelijkheid van de cardioscan. Het hof voegt hier nog aan toe dat in de brief aan Grenke d.d. 23 maart 2012 (zie hiervoor onder 2.14) in het geheel geen melding wordt gemaakt van gebreken aan de cardioscan. Als reden voor de opschorting van de nakoming van de verplichtingen uit de leaseovereenkomst wordt slechts genoemd "de toerekenbare tekortkoming aan de zijde van resp. Verzekerd Fit Polis B.V. dan wel Bodycheck Nederland B.V., althans de heer [A] in de met die leaseovereenkomsten samenhangende overeenkomsten".

5.18

Aldus is niet komen vast te staan dat en wanneer Hesselink over gebreken van de cardioscan heeft geklaagd, terwijl zij het bestaan van deze gebreken evenmin voldoende heeft onderbouwd. Hierop stuit het beroep van Hesselink op non-conformiteit van de cardioscan af.

5.19

Het
subsidiairegedeelte van
grief VIIIen
grief IXfalen derhalve.

5.2

Het voorgaande leidt tot de tussentijdse conclusie dat er voor Hesselink geen rechtsgeldige grond bestond om de nakoming van haar betalingsverplichting jegens Grenke op te schorten. Dientengevolge heeft Hesselink geen belang bij een bespreking van
grief X, die betrekking heeft op het opschortingsverbod in de algemene voorwaarden van Grenke. Grenke heeft de leaseovereenkomst met Hesselink derhalve met succes (buitengerechtelijk) ontbonden en de uit die ontbinding voortvloeiende vorderingen zijn toewijsbaar.

5.21

Grief IIIhoudt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het leaseobject bestaat uit alle door Grenke in de inleidende dagvaarding onder 4 genoemde zaken. Volgens Hesselink bestond het leaseobject uit de cardioscan inclusief software en een desktop met toebehoren. De andere door Grenke genoemde zaken, zoals een bloeddrukmeter, lengtemeter, personenweegschaal en elektroden, worden niet in de leaseovereenkomst noch in de afgiftebevestiging genoemd en vallen derhalve niet te kwalificeren als toebehoren bij de desktop, aldus Hesselink.

5.22

Welke zaken behoorden tot de leaseovereenkomst, is een kwestie van uitleg van de leaseovereenkomst in samenhang met de koopovereenkomst tussen Grenke en Meditronics. Het hof stelt daarbij voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Het enkele feit dat zaken zoals een bloeddrukmeter, lengtemeter, personenweegschaal en elektroden niet (afzonderlijk) in de leaseovereenkomst genoemd worden, betekent derhalve niet zonder meer dat deze zaken geen onderdeel van het leaseobject uitmaken. Hesselink heeft niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist dat zij naast de cardioscan inclusief software en een desktop met toebehoren tevens een bloeddrukmeter, lengtemeter, personenweegschaal en elektroden heeft ontvangen. Dat deze zaken niet op de afgiftebevestiging worden vermeld, vormt op zich een onvoldoende gemotiveerde betwisting. Naar het oordeel van het hof had Hesselink, gelet op de aard van het concept waarin de bodyscan een centrale rol speelde, redelijkerwijs dienen te begrijpen dat alle zaken die zij in het kader van de leaseovereenkomst ter beschikking gesteld heeft gekregen, tot het geleasede behoorden. Een andere grond voor de levering van deze producten heeft Hesselink ook niet gesteld. Wat betreft de elektroden doet hier niet aan af dat deze om hygiënische redenen bestemd waren voor verbruik; de niet gebruikte elektroden lenen zich immers voor teruggave. Hesselink dient deze zaken, behoudens de gebruikte elektroden, dan ook krachtens de leaseovereenkomst (artikel 18.3 van de algemene voorwaarden) aan Grenke terug te geven.

5.23

Grief IIIfaalt derhalve.

5.24

Grief XIIis gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de in eerste aanleg in reconventie (voorwaardelijk) ingestelde vorderingen.

5.25

Aangezien deze vorderingen steunen op dezelfde feiten en grondslagen als de - hiervoor verworpen - verweren in de oorspronkelijke conventie, faalt deze grief op de hiervoor weergegeven gronden.

5.26

Grief XIIIis gericht tegen het passeren door de kantonrechter van het bewijsaanbod van Hesselink. Tevens breidt Hesselink dit bewijsaanbod uit met het horen van de heren [D] en [E] , (voormalig) vennoten van All4Fit, ter zake van de (wijze van) totstandkoming van de overeenkomsten, de contacten met Grenke en [A] , alsmede ter ontkrachting van de stelling van Grenke dat zij [A] niet kende (memorie van grieven onder 188). Ter onderbouwing van dit laatste beroept Hesselink zich op het vonnis d.d. 16 januari 2015 van de kantonrechter te Nijmegen (productie 7 bij de memorie van grieven).

5.27

Op de gronden die hiervoor zijn weergegeven, met name onder 5.7, passeert het hof het door Hesselink gedane bewijsaanbod als niet ter zake dienend.

5.28

Grief XIIIfaalt derhalve.

5.29

Grief XIVklaagt over de proceskostenveroordeling.
Grief IIricht zich specifiek tegen de veroordeling in de kosten van het vrijwaringsincident.

5.3

Aangezien Hesselink in het principaal appel volledig in het ongelijk zal worden gesteld, dient de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in stand te blijven. Dit geldt ook ten aanzien van de kosten in het vrijwaringsincident. Weliswaar is Hesselink in het vrijwaringsincident in het gelijk gesteld, maar het verlies in de hoofdzaak brengt mee dat zij in de hoofdzaak tevens in de kosten van dit incident dient te worden veroordeeld.

5.31

De
grieven II en XIVfalen derhalve.
In het incidenteel appel

5.32

Grief Ihoudt in dat Grenke, behoudens concludent bewijs dat het leaseobject buiten de macht van Hesselink is, vordert om alsnog aan de in eerste aanleg reeds uitgesproken veroordeling tot teruggave van het leaseobject een dwangsom te koppelen van € 250,- per dag of gedeelte van een dag dat (volledige) teruggave van het leaseobject uitblijft na betekening van het arrest, tot een maximum van € 7.500,-. Daarnaast doet Grenke een beroep op artikel 20.3 van de algemene voorwaarden (het hof begrijpt dat Grenke doelt op artikel 20.5; zie hiervoor onder 2.9), waarin wordt bepaald dat indien de lessee het leaseobject niet binnen een termijn van 5 dagen na het einde van de leaseovereenkomst inlevert, hij voor iedere dag dat hij het leaseobject langer behoudt 1/30 deel van de overeengekomen maandelijkse leasetermijn verschuldigd is (€ 178,50 : 30 = € 5,95). Op grond hiervan vordert Grenke over de periode van 1 oktober 2015 t/m 31 mei 2016 (244 dagen) 244 x € 5,95 = € 1.451,80, te betalen tot aan 1 juni 2016 en daarna voor iedere dag tot aan de datum van teruggave een additionele € 5,95.
Subsidiair, voor zover zou komen vast te staan dat Hesselink niet meer in staat is om het leaseobject te retourneren, vordert Grenke vergoeding van schade die zij lijdt als gevolg van het verdwijnen van haar eigendommen op grond van onrechtmatige daad. Grenke heeft in dit verband gesteld dat zij de cardioscan in een periode van vijf jaar afschrijft tot 10% van de aankoopwaarde. Uitgaande van de ontbinding van de leaseovereenkomst na circa 1/3 van de looptijd van de overeenkomst, maakt Grenke aanspraak op 50% van het bedrag waarvoor zij het leaseobject van Meditronics gekocht heeft, zijnde 0,5 x € 8.341,13 = € 4.170,57.
Anders dan Hesselink betoogt, heeft Grenke haar eis dienovereenkomstig vermeerderd (zie het petitum van de memorie van grieven in het incidenteel appel; hiervoor onder 1.5). Deze eiswijziging is tijdig gedaan, terwijl het hof geen strijd met de eisen van een goede procesorde aanwezig acht. Het hof zal derhalve recht doen op de gewijzigde eis.

5.33

Gelet op het gemotiveerde verweer van Hesselink, dat de cardioscan sinds omstreeks 1 mei 2015 niet langer in haar bezit is, acht het hof het (alsnog) koppelen van een dwangsom aan de veroordeling tot teruggave niet aangewezen.
Het hof zal de door Grenke op basis van artikel 20.5 van de algemene voorwaarden gevorderde vergoeding afwijzen, nu dit artikel slechts van toepassing is in geval van opzegging van de leaseovereenkomst door de Lessee, terwijl in casu sprake is van ontbinding door de Lessor.
Daarmee komt de vraag aan de orde of en, zo ja, tot welk bedrag Grenke recht heeft op (vervangende) schadevergoeding.

5.34

Doordat zij niet in staat is te voldoen aan de jegens haar op 18 december 2013 uitgesproken veroordeling tot teruggave van de geleasede apparatuur, schiet Hesselink blijvend en toerekenbaar tekort jegens Grenke. Op grond van artikel 6:74 BW (in samenhang met artikel 6:87 BW) heeft Grenke derhalve recht op vervangende schadevergoeding. Voor zover nodig, vult het hof ambtshalve de rechtsgronden aan.

5.35

Bij de begroting van de schade zal het hof tot uitgangspunt nemen de restwaarde per datum veroordeling tot afgifte (18 december 2013). Het hof zal die restwaarde in aanmerking nemen exclusief btw, nu Grenke over de door haar te ontvangen schadevergoeding geen btw verschuldigd zal zijn, omdat die vergoeding niet dient te worden beschouwd als de vergoeding voor een dienst waarover Grenke btw verschuldigd is. In aanmerking nemend dat door Grenke is gesteld en door Hesselink onvoldoende gemotiveerd is betwist dat de apparatuur per 1 oktober 2015 nog een restwaarde had van 10% van de aankoopsom en dus 10% van € 7.009,35 (de factuurwaarde exclusief btw) = € 700,-, zal het hof de waarde per 18 december 2013 schattenderwijs bepalen op 30% van de aankoopwaarde, derhalve op 3 x € 700,- = € 2.100,-. Over genoemd bedrag van € 2.100,- zal het hof de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW toewijzen vanaf 18 december 2013.

5.36

Grief Islaagt in zoverre.

5.37

Grief IIhoudt in dat de kantonrechter ten onrechte geen omzetbelasting over de ontbindingsvergoeding heeft toegewezen. Volgens Grenke heeft zij over het door de kantonrechter toegewezen bedrag € 1.001,17 aan btw afgedragen.

5.38

Het hof overweegt dienaangaande dat voor het antwoord op de vraag of omzetbelasting verschuldigd is over een ontvangen schadevergoeding, bepalend is of de schadevergoeding moet worden aangemerkt als de vergoeding voor een door de ontvangende partij verrichte prestatie. De vergoeding die Grenke heeft ontvangen is gebaseerd op artikel 18.2 van de algemene voorwaarden (zie hiervoor onder 2.9), dat bepaalt dat zij na gebruikmaking van haar recht op ontbinding recht heeft op betaling van de over de totale leasetijd nog uitstaande leasetermijnen. Anders dan Grenke betoogt, maakt het feit dat zij de overeenkomst heeft ontbonden en daarmee 'vrijwillig' afstand heeft gedaan van het wettelijk recht nakoming van de overeenkomst te eisen, naar het oordeel van het hof nog niet dat de door haar gevorderde schadevergoeding dient te worden beschouwd als betrekkelijk tot een door haar verrichte dienst waarvoor zij een (belaste) (ontbindings)vergoeding ontvangt (vergelijk HvJ EU 18 juli 2007, C-277/05, ECLI:EU:C:2007:440). Het hof zal het gevorderde btw-bedrag dan ook niet toewijzen. Dat Grenke omzetbelasting, zoals zij stelt, wel heeft afgedragen, geeft geen aanleiding voor een ander oordeel. Het hof passeert het in dit verband door Grenke gedane bewijsaanbod (memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende grieven in incidenteel appel onder 317) als niet ter zake dienend.

5.39

Grief IIfaalt derhalve.

De slotsom in het principaal en incidenteel appel

5.4

Het hof zal het hoger beroep tegen het vonnis in het vrijwaringsincident d.d. 24 april 2013 verwerpen. De grieven tegen het eindvonnis in de hoofdzaak falen, met uitzondering van
grief Iin het incidenteel appel die ten dele slaagt. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen voor zover in de hoofdzaak gewezen, met dien verstande dat het vonnis zal worden vernietigd voor zover Hesselink is veroordeeld tot afgifte van de geleasede apparatuur. Het hof zal in zoverre opnieuw rechtdoen en - in aanvulling op hetgeen de kantonrechter overigens aan Grenke heeft toegewezen - ter zake van (vervangende) schadevergoeding een bedrag van € 2.100,- toewijzen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 18 december 2013 tot aan de dag van voldoening.

5.41

Het hof zal Hesselink als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van het principaal appel. Deze kosten worden aan de zijde van Grenke vastgesteld op € 704,- wegens verschotten en op € 1.264,- voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief (2 punten in tarief I à € 632,- per punt), te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente zoals in het dictum vermeld.

Aangezien partijen in het incidenteel appel elk deels in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof de kosten van het incidenteel appel compenseren zoals in het dictum vermeld.

6.De beslissingHet hof, rechtdoende in hoger beroep:In het principaal en incidenteel appelverwerpt het beroep tegen het vonnis in het vrijwaringsincident d.d. 24 april 2013;

bekrachtigt het vonnis van 18 december 2013 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad voor zover in de hoofdzaak gewezen, behoudens voor zover Hesselink is veroordeeld tot afgifte van de geleasede apparatuur;

vernietigt het vonnis in de hoofdzaak in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht:

veroordeelt Hesselink - in aanvulling op hetgeen waartoe zij door de kantonrechter overigens is veroordeeld - om tegen behoorlijk bewijs van kwijting ter zake van (vervangende) schadevergoeding aan Grenke te betalen een bedrag van € 2.100,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 december 2013 tot aan de dag van voldoening;

veroordeelt Hesselink in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Grenke vastgesteld op € 704,- voor verschotten en op € 1.264,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt Hesselink in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval Hesselink niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

compenseert de kosten van het incidenteel hoger beroep, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest ten aanzien van de hierin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. O.E. Mulder en mr. D.J. Keur en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

31 oktober 2017.