ECLI:NL:GHARL:2017:8971

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN

locatie Arnhem

nummer 16/01465

uitspraakdatum:
17 oktober 2017nummer 06/00147
121

Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X],
.wonende te [Z] (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 11 november 2016, nummer AWB 16/1529, in het geding tussen belanghebbende en

de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Arnhem(hierna: de inspecteur)

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 februari 2010 tot en met 31 december 2011 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd van € 29.151. Verder is een vergrijpboete opgelegd van € 12.955 en is een bedrag aan heffingsrente in rekening gebracht van € 2.508.

1.2.

De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van
24 december 2015 de naheffingsaanslag verminderd tot € 9.579, de boete verminderd tot
€ 3.113 en het bedrag aan heffingsrente verminderd tot € 803.

1.3.

Belanghebbende is tegen de uitspraken in beroep gekomen. De rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank) heeft bij uitspraak van 11 november 2016 het beroep inzake de naheffingsaanslag ongegrond verklaard, het beroep inzake de boete gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar inzake de boete vernietigd en de boete verminderd tot € 2.155.

1.4.

Belanghebbende heeft bij brief, ingekomen bij het Hof op 8 december 2016, tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.

1.5.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.6.

Belanghebbende heeft een nader stuk ingediend.

1.7.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 augustus 2017 te Arnhem. Belanghebbende is met voorafgaande kennisgeving niet verschenen. Namens de Inspecteur zijn verschenen mr. [A] en drs. [B] .

1.8.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2.Feiten

2.1.

De ondernemingsactiviteiten van belanghebbende bestaan onder meer uit in- en verkoop van meubelen.

2.2.

Belanghebbende heeft op 9 februari 2010 een partij goederen geleverd aan [C] te [D] , België (verder: [C] ) tegen contante betaling van € 42.000. Een handgeschreven contantbon (verder: de contantbon) maakt deel uit van de stukken. De omschrijving van het geleverde luidt: “Partij meubelen als gezien uit voorraad”. Er is geen BTW in rekening gebracht. Wel is het BTW-nummer van [C] vermeld.

2.3.

In het kasboek heeft belanghebbende een kasontvangst verantwoord van “ [C] België” van € 42.000. Blijkens de kolom “BTW 19%” is in deze betaling geen bedrag begrepen voor omzetbelasting.

2.4.

De Inspecteur heeft bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld om onder meer de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over de periode 1 februari 2010 tot en met 31 december 2012 te beoordelen. Van dit onderzoek is met dagtekening 17 maart 2014 een rapport opgemaakt. Daarin is onder meer het volgende vermeld:

“1.2 Verloop onderzoek

Belastingplichtige dient reeds meerdere jaren maandelijks nihilaangiften voor de omzetbelasting in. Daarna worden suppletie-aangiften ingediend waarbij bedragen worden teruggevraagd. Uit deze suppletie-aangiften blijkt niet of er omzet is geweest.

(…)

2.3

Belastingadviseur

De belastingadviseur is

Naam: Administratiekantoor [E]

(…)

De belastingadviseur verzorgt de jaarrekening, de aangiften inkomstenbelasting en de suppletie-aangifte omzetbelasting.

(…)

3.1

Administratie

Belastingplichtige verzorgt zelf de dagelijkse administratie. Alle onderliggende facturen en overige bescheiden worden in een map verzameld.

(…)

Deze administratie werd verder verwerkt door de belastingadviseur tot dag- en grootboeken en de jaarstukken. (…)

3.2

Kasadministratie

Over de jaren 2010 en 2011 zijn aangetroffen uitdraaien van een kasstaat.

De volgende gebreken zijn geconstateerd:

- een deugdelijke kascontrole (o.a. geen saldo-controle) ontbreekt;

- het beginsaldo per 1 februari 2010 is niet geboekt;

- de aansluiting tussen het kassaldo per 31 december 2011 volgens de jaarrekening en de kasstaat ontbreekt. Het verschil bedraagt € 584;

- het eindsaldo per 31 december 2011 is niet geboekt;

- op 31 december 2011 is het kasboeksaldo € - 397 negatief;

- er is over het jaar 2012 geen kasadministratie aangetroffen.

(…)

5.1.1

Omzet meubelen binnen EU 2010

In de administratie van 2010 wordt een doorslag van een contantbon nr 6 aangetroffen met daarop de vermelding 9/2 als datum. Het betreft volgens de bon de verkoop van gebruikte meubels voor een bedrag van € 42.000. De btw is verlegd. (…)

De bon is gericht aan:

Naam [C]

(…)

Pc/Plaats (…) [D]

Land België

BTW nr (…)

De adviseur verwerkt het bedrag van € 42.000 in de kas op 9 februari 2010 met de omschrijving:
vooruitontvangen op bestelling.

(…)

In reactie op de vragenbrief vermeldt de adviseur in de brief van 2 mei 2013 dat hij een en ander verkeerd heeft begrepen en dat de feiten als volgt zijn:

Op 2 september 2010 heeft belastingplichtige een partij meubelen aan [C] verkocht. Deze zijn door een vrachtrijder opgehaald en er is contant een bedrag van € 42.000 betaald. (…) Er wordt verklaard dat er geen bescheiden zijn van de transacties naar België. Er wordt vermeld dat de goederen bestaan uit bankstellen, eettafels, stoelen, salontafels e.d.

(…)

Het volgende is geconstateerd:

- Het is niet duidelijk geworden wie de vervoerder is geweest en hoe de uitvoerprocedure is geweest.

- Er zijn geen bescheiden aangetroffen waaruit zou kunnen blijken dat de goederen het land hebben verlaten. Volgens verklaring zouden er geen bescheiden zijn.

- In de aangiften omzetbelasting van belastingplichtige is geen ICL aangegeven.

- Er is door belastingplichtige geen opgaaf intra communautaire prestaties (ICP) gedaan.

- Er is door de afnemer geen opgaaf intra communautaire prestaties (ICP) gedaan.

- (…)

Op basis van de bovengenoemde constateringen worden de volgende conclusies getrokken:

- (…)

- Er is niet aangetoond dat de goederen het grondgebied van Nederland hebben verlaten. De omzet wordt belast tegen het algemene tarief.

(…)

5.2.1

Privé-storting

Op de kasstaat van het jaar 2010 is een privé-storting van € 18.000 aangetroffen. Een datum is niet vermeld. Na deze boeking volgt op 25 februari 2010 de boeking van een contante inkoop ad € 17.850.

Bij brief van 29 maart 2013 is aan belastingplichtige gevraagd naar de herkomst van deze storting en in dit verband eventuele opnamebewijzen of andere bescheiden waaruit de herkomst blijkt, te verstrekken. In de brief van 2 mei 2013 van de adviseur wordt verklaard dat op 1 februari 2012 een bedrag van € 18.000, zijnde spaargeld, in de kas is gestort.

Tijdens het gesprek van 1 augustus 2013 en in zijn brief van 31 augustus 2013 verklaart belastingplichtige dat hij dit bedrag gespaard heeft van zijn salaris toen hij in 2008 en 2009 werkzaam was bij [F] BV. Het bedrag zou thuis in contanten bewaard zijn.

Constateringen:

Uit de door de Nederlandse banken verstrekte gegevens blijkt dat belastingplichtige per ultimo 2009 een banksaldo heeft van € 5.129. De fiscaal partner heeft volgens de gegevens van de Nederlandse banken geen banksaldo op 31 december 2009. In de ingediende aangiften inkomstenbelasting over het jaren 2009 en 2010 van belastingplichtige en zijn fiscaal partner is geen inkomen box 3 aangegeven.
Belastingplichtige heeft geen bescheiden verstrekt waaruit de herkomst van het bedrag van € 18.000 zou kunnen blijken.

Conclusie

Ten tijde van het onderzoek is niet gebleken wat de herkomst is van het bedrag van € 18.000. Het bedrag van €18.000 wordt beschouwd als contante omzet.

(…)

6.1

Aangifte/suppletie-aangifte

De belastingplichtige heeft over de jaren 2010 tot en met 2012 nihilaangiften ingediend. Er is hierover diverse malen contact met belastingplichtige geweest. Aan belastingplichtige is op 10 november 2012 een brief gezonden waarin werd medegedeeld dat de onderneming zou worden afgevoerd. Op 22 november 2012 reageerde de adviseur schriftelijk op voornoemde brieven en verzocht de onderneming niet af te voeren voor de omzetbelasting.

Daarna zijn de door de adviseur suppletieaangiften over de jaren 2010 en 2011 ingediend. De teruggaven welke volgden uit deze suppletieaangiften zijn inmiddels door belastingplichtige ontvangen.”

2.5.

De Inspecteur heeft omzetbelasting nageheven ter zake van de in het controlerapport genoemde omzetcorrecties van € 42.000 (verkoop meubels) en € 18.000 (privé-storting). Verder heeft de Inspecteur vergrijpboetes van 50 percent opgelegd.

2.6.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat ter zake van de levering van meubels geen sprake is van een intracommunautaire levering, dat de Inspecteur mitsdien terecht een bedrag van
€ 6.705 heeft nageheven, dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan, dat omkering en verzwaring van de bewijslast op die grond gerechtvaardigd is, en dat een redelijke schatting meebrengt dat ook de privéstorting van € 18.000 tot de omzet wordt gerekend. De Rechtbank heeft de vergrijpboete verminderd tot 25 percent, waarna de boete met 10 percent is verminderd tot een bedrag van € 2.155 vanwege overschrijding van de redelijke termijn.

3.Geschil

3.1.

In geschil is of de Inspecteur terecht en tot het juiste bedrag omzetbelasting heeft nageheven. Verder is in geschil of terecht een vergrijpboete is opgelegd. Belanghebbende beantwoordt beide vragen ontkennend, de Inspecteur bevestigend.

3.2.

Belanghebbende betoogt dat voor de levering van de meubels sprake is van een intracommunautaire levering, ter zake waarvan het in artikel 9, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) bedoelde nultarief van toepassing is. Verder betoogt belanghebbende dat de privéstorting geen omzet betreft, maar spaargeld.

3.3.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en de Inspecteur, tot vernietiging van de naheffingsaanslag en tot vernietiging van de vergrijpboete. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4.Overwegingen

Intracommunautaire verwerving

4.1.

Ingevolge artikel 9, lid 2, aanhef en letter b, Wet OB, in samenhang met post a.6 van de bij de Wet OB behorende Tabel II, geldt het nultarief voor leveringen van goederen die worden vervoerd naar een andere lidstaat, wanneer deze goederen aldaar zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving van die goederen (vgl. HR 18 juni 2004, nr. 38.783, ECLI:NL:HR:2004:AN8721; HR 5 juni 2009, nr. 43.853, ECLI:NL:HR:2009:BD3571; HR 15 april 2011, nr. 09/00552, ECLI:NL:HR:2011:BM9147).

4.2.

Degene die aanspraak maakt op toepassing van het nultarief op door hem verrichte leveringen, moet aannemelijk maken dat hij aan de voorwaarden voor toepassing van die vrijstelling voldoet (vgl. HR 16 mei 2008, nr. 40.036, ECLI:NL:HR:2008:BD1604).

4.3.

Ingevolge artikel 12 van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 geldt de aanspraak op toepassing van het nultarief voor de hiervoor bedoelde intracommunautaire leveringen slechts indien de toepasselijkheid van dat tarief uit boeken en bescheiden blijkt. Het in dit kader te leveren bewijs behoeft niet aan speciale eisen te voldoen. De betrokken belastingplichtige dient boeken en bescheiden over te leggen die uitwijzen dat zij betrekking hebben op de goederen waarvoor aanspraak wordt gemaakt op toepassing van het nultarief alsmede uitwijzen dat die goederen daadwerkelijk in het kader van de levering naar een andere lidstaat zijn vervoerd. Indien die boeken en bescheiden gegevens bevatten die naar hun aard geschikt zijn om het evenbedoelde vervoer van de goederen aan te tonen, en de documenten zelf geen gebreken vertonen, moet worden aangenomen dat het te verlangen bewijs is geleverd (vgl. HR 5 juni 2009, nr. 43.853, ECLI:NL:HR:2009:BD3571).

4.4.

Belanghebbende heeft ter zake van de onderhavige meubeltransactie slechts een contantbon overgelegd. Voor het overige heeft belanghebbende geen objectieve gegevens verstrekt waardoor het vervoer naar België wordt gestaafd. Daarmee heeft belanghebbende geenszins het bewijs geleverd dat de meubels zijn vervoerd naar een andere lidstaat. Dit brengt mee dat belanghebbende ten onrechte het nultarief heeft toegepast op de onderhavige levering. De Inspecteur heeft mitsdien terecht een bedrag van 19/119 van € 42.000, ofwel
€ 6.705 aan omzetbelasting nageheven.

Omkering en verzwaring bewijslast

4.5.

Artikel 27j, tweede lid, in samenhang met artikel 27e, aanhef en letter a, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), bepaalt, voor zover van belang, dat het hoger beroep van de belastingplichtige ongegrond moet worden verklaard indien de vereiste aangifte niet is gedaan, tenzij de belastingplichtige overtuigend kan aantonen dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.

4.6.

Bij inhoudelijke gebreken in een aangifte kan slechts dan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast is vastgesteld dat sprake is van één of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de hiervoor bedoelde gebreken in de aangifte niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is (vgl. HR 9 november 2012, nr. 11/04578, ECLI:NL:HR:2012: BY2665).

4.7.

Inhoudelijke gebreken in de aangifte worden slechts in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven (vgl. HR 11 april 2003, nr. 36 822, ECLI:NL:HR:2003:AE3220 en HR 30 oktober 2009, nr. 07/10513, ECLI:NL:HR:2009:BH1083). Ook dit moet worden vastgesteld aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast.

4.8.

Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende door het niet aangeven van voornoemd bedrag van € 6.705 ten tijde van het doen van de aangifte omzetbelasting, zich ervan bewust was, althans zich ervan bewust moet zijn geweest, dat als gevolg van die aangifte verhoudingsgewijs en op zichzelf beschouwd een aanzienlijk bedrag aan omzetbelasting niet zou worden voldaan. Redengevend daarvoor is dat i) belanghebbende regelmatig handel drijft, ii) belanghebbende ter zake van de onderhavige meubeltransactie geen factuur heeft uitgereikt, iii) belanghebbende ter zake van de meubeltransactie niet de in artikel 37a Wet OB bedoelde lijst bij de belastingdienst heeft ingediend (de zogeheten listing), iv) belanghebbende geen intracommunautaire levering heeft aangegeven, en v) aan de contantbon zodanige gebreken kleven dat geen beroep kan worden gedaan op het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 20 juni 1995, nr. VB 95/2120, gewijzigd bij Besluit van 10 november 1995, nr. VB 95/3447 (Mededeling 38) dat is vervangen bij Besluit van 1 oktober 2002, DGB2002/4947M.

4.9.

Het vorenstaande brengt mee dat belanghebbende de vereiste aangifte niet heeft gedaan, ten gevolge waarvan voornoemde bewijsregel van artikel 27e AWR (omkering en verzwaring van de bewijslast) toepassing vindt.

Storting privémiddelen

4.10.

De zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast ontslaat de Inspecteur niet van zijn verplichting de door hem aangebrachte correctie niet naar willekeur vast te stellen. De aanslag dient te berusten op een redelijke schatting. De Inspecteur heeft de omzetcorrectie voor het overige gebaseerd op een geconstateerde privéstorting van € 18.000 en een daarop volgende contante inkoop van € 17.850. Nu de door de Inspecteur geschatte omzet kan worden herleid tot een in de administratie van belanghebbende vastgelegd feit, kan niet worden gezegd dat deze correctie onredelijk of willekeurig is vastgesteld.

4.11.

Indien en voor zover een belanghebbende de juistheid van de voor de schatting gebruikte gegevens of de juistheid van de schatting van de Inspecteur anderszins betwist, dient hij daarvoor tegenbewijs te leveren op de in artikel 27e AWR bedoelde wijze
(vgl. HR 31 mei 2013, nrs. 11/03452 en 11/03456, ECLI:NL:HR:2013:BX7184). Met de door belanghebbende overgelegde contantbon en zijn verklaringen dat de verkochte meubels naar België zijn vervoerd en dat de privéstorting uit spaargeld bestaat, is belanghebbende daarin op generlei wijze geslaagd. De Inspecteur heeft derhalve terecht een bedrag van 19/119 van € 18.000 aan omzetbelasting nageheven.

Vergrijpboete

4.12.

Aan belanghebbende is, na vermindering door de Rechtbank, een boete van 25 percent opgelegd ter zake van het vergrijp dat het aan zijn grove schuld te wijten is dat de omzetbelasting welke op aangifte moet worden voldaan, niet is betaald (artikel 67f AWR).

4.13.

Uit de enkele omstandigheid dat een belastingplichtige onzorgvuldig te werk is gegaan, volgt nog niet dat deze onzorgvuldigheid kan worden aangemerkt als ten minste grove schuld. Van grove schuld kan slechts worden gesproken indien de handelwijze van de belastingplichtige als een in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid moet worden gekwalificeerd (vgl. HR 19 december 1990, nr. 25.301, LJN ZC4481, BNB 1992/217).

4.14.

Gelet op hetgeen in het rapport van het boekenonderzoek is vermeld, met name onder punt 6.1, acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende zelf de zogenoemde nihilaangiften heeft opgesteld en ingediend. Op basis van enkel een contantbon heeft belanghebbende daarbij aanspraak gemaakt op toepassing van het tarief van nihil, hetgeen als een grove onachtzaamheid zijdens belanghebbende kan worden beschouwd. Bij dit oordeel spelen de in 4.8 genoemde gronden eveneens een rol alsmede de omstandigheid dat geen sprake is van een vaste afnemer. Daarnaast speelt een rol dat uit hetgeen daarover is vermeld in het rapport van het boekenonderzoek onder punt 3.2 volgt dat de kasadministratie van belanghebbende niet op orde was terwijl belanghebbende een groot aantal transacties verricht tegen betaling in contanten. Bij het administreren van de privéstorting had belanghebbende om die reden zorgvuldiger moeten handelen. Mitsdien is sprake van grove schuld bij belanghebbende, hetgeen in beginsel aanleiding is voor een boete van 25 percent.

4.15.

Een vergrijpboete van € 2.155 is volgens het Hof in overeenstemming met de ernst van het vergrijp. Het Hof heeft hierbij ook in aanmerking genomen dat de aanslag met behulp van omkering en verzwaring van de bewijslast is komen vast te staan. Een slechte financiële positie van belanghebbende is niet gebleken, zodat bij de straftoemeting daarmee geen rekening wordt gehouden.

Heffingsrente

4.16.

Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden aangevoerd tegen de in rekening gebrachte heffingsrente. Nu de naheffingsaanslag niet wordt verminderd, is er ook geen aanleiding voor een vermindering van de in rekening gebrachte heffingsrente.

Slotsom

Gelet op het vorenstaande dient het hoger beroep ongegrond te worden verklaard.

5.Proceskosten

Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

6.Beslissing

Het Hof verklaart het hoger beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J.H. van Suilen, voorzitter, mr. G.B.A. Brummer en
mr. R.A. Wolf, in tegenwoordigheid van dr. J.W.J. de Kort als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
17 oktober 2017.

De griffier, De voorzitter,

(J.W.J. de Kort) (A.J.H. van Suilen)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 17 oktober 2017

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen
binnen zes wekenna de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

postbus 20303, 2500 EH Den Haag

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 – het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.