ECLI:NL:GHARL:2017:7764

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.171.644

(zaaknummer rechtbank Overijssel 146345/ HA ZA 13-678)

arrest van 5 september 2017

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [A] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. G.A. Pots, kantoorhoudend te Leeuwarden,

tegen

1.de maatschap [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] ,

gevestigd te [B] ,

2. [geïntimeerde2] ,

wonende te [B] ,

3. [geïntimeerde3] ,

wonende te [B] ,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden] c.s.,
en afzonderlijk:
de Maatschapresp
. [geïntimeerde2]en
[geïntimeerde3],

advocaat: mr. J. van der Vinne te Zwolle.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 maart 2016 hier over.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:
- de brief van [geïntimeerden] c.s. d.d. 19 augustus 2016 houdende opgave van de namen van de getuigen, tevens overlegging van enkele aanvullende producties (genummerd 20 t/m 35),
- het proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 7 september 2016,
- het proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 10 februari 2017,
- de memorie na enquête van [geïntimeerden] c.s.,
- de memorie na enquête van [appellant] , tevens akte tot wijziging en vermeerdering van eis,

- de akte uitlating wijziging en vermeerdering van eis van [geïntimeerden] c.s.,
- de antwoord akte van [appellant] ,
- de akte houdende overlegging van beslagstukken van [appellant] ,
- de overlegging van de dagvaarding van [appellant] door [geïntimeerden] c.s. in kort geding d.d. 15 juni 2017.

1.3

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.2. De wijziging en vermeerdering van (de grondslag van) eis

2.1

In zijn memorie na enquête heeft [appellant] bij wijze van nieuwe grief zijn vordering, zoals na wijziging en vermeerdering geformuleerd in de memorie van grieven, (opnieuw) gewijzigd en vermeerderd, aldus dat met handhaving van de vordering opgenomen in de memorie van grieven, aanvullend wordt gevorderd:
“- dat [geïntimeerde3] ter zake het in de ontbindingsakte ten behoeve van [appellant] opgenomen derdenbeding wordt veroordeeld tot betaling van het volledige bedrag zoals [geïntimeerde2] naar het oordeel van Uw Hof dat zal moeten betalen aan [appellant] , te vermeerderen met de kosten en de rente zoals hierboven gevorderd.

Dan wel, indien dit door Uw Hof onverhoopt mocht worden afgewezen:

- dat voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] zich schuldig hebben gemaakt aan een Onrechtmatige Daad zoals omschreven in artikel 6:162 BW, waar zij hebben gehandeld jegens [appellant] zoals aangegeven in artikel 3:45 BW en zoals hierboven feitelijk en juridisch door [appellant] onderbouwd en dat [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] elk hoofdelijk, dan wel ieder voor zich, worden veroordeeld tot betaling van € 130.668,88 te vermeerderen met kosten en rente zoals hierboven aangegeven.

- [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] te veroordelen in de kosten van de beide procedures waaronder de beslagkosten.”

2.2

[appellant] heeft ter onderbouwing van deze wijziging en vermeerdering aangevoerd dat hem vlak voor de enquête in hoger beroep, na raadpleging van het Kadaster, is gebleken dat op 19 maart 2015 een overeenkomst is gesloten tussen [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] en [C] tot ontbinding van de vennootschap onder firma “Biologisch melkveebedrijf [geïntimeerden] ”, waarbij [geïntimeerde2] en [C] aan [geïntimeerde3] de woningen c.a. aan de [a-straat] 8a en 9 te [B] hebben verkocht voor een bedrag van € 218.000,-.
In die overeenkomst is onder meer het volgende beding opgenomen:
“Het is [D] voldoende bekend dat de percelen onder gemeld beslag kunnen worden

uitgewonnen door de schuldeiser.

[D] heeft in het kader van de overname de verplichtingen van vader en moeder, samenhangend met gemeld beslag, overgenomen en hij zal die voor eigen rekening voldoen.

Mitsdien:

- gaat, na uitwinning door de schuldeiser/voldoening door [D] , de vordering ten laste van vader en moeder teniet; en

- is er geen sprake van subrogatie ten behoeve van [D] .

Met voldoen van de vorderingen van vader en moeder door [D] zonder subrogatie is reeds bij het bepalen van de overnamesom rekening gehouden (als in sub XI en XII is bepaald) ".

2.3

[appellant] betoogt dat het beslag waar dit beding op ziet het door hem op 16 oktober 2013 gelegde conservatoire beslag op de woningen aan de [a-straat] 8a en 9 te [B] betreft. Volgens [appellant] betreft het een derdenbeding ten gunste van hem, welke beding hij aanvaardt en tot nakoming waarvan [geïntimeerde3] derhalve gehouden is. Voor het geval hij hierin niet wordt gevolgd, betoogt [appellant] dat de verkoop van de woningen aan [geïntimeerde3] een onverplichte rechtshandeling betreft, waarmee het vermogen van [geïntimeerde2] wordt onttrokken aan het verhaal door [appellant] , hetgeen, indien hij een vordering op [geïntimeerde2] blijkt te hebben, onrechtmatig is van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] jegens hem.

2.4

[geïntimeerden] c.s. hebben verweer gevoerd tegen toewijzing van de wijziging en vermeerdering. Zij hebben daartoe aangevoerd dat een eiswijziging niet later dan bij memorie van grieven of antwoord dient plaats te vinden, behoudens bijzondere omstandigheden, die zich hier niet voordoen.

2.5

Het hof overweegt dat de in art. 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel de
- ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv - aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep beperkt, in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (ECLI:NL:HR:2011:BQ7064).

2.6

Het hof is van oordeel dat zich hier niet een uitzondering op deze in beginsel strakke regel voordoet. Van instemming met de eiswijziging door [geïntimeerden] c.s. is geen sprake.
Ook de aard van het onderhavige geschil biedt op zichzelf geen grond voor het maken van een uitzondering. Verder is de eiswijziging gebaseerd op een feit (de overeenkomst tot ontbinding van de VOF) dat al was voorgevallen (ruim) voordat [appellant] de memorie van grieven in hoger beroep heeft genomen. [appellant] heeft wel aangevoerd dat hij met dit feit pas later, vlak vóór de enquête in hoger beroep, bekend werd, maar hij heeft niet toegelicht dat en waarom het voor hem redelijkerwijs niet mogelijk was geweest om daar eerder kennis van te nemen.
Voorts kan niet worden gezegd dat de eiswijziging ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist. De eiswijziging strekt er slechts toe een vordering op [geïntimeerde3] te verkrijgen voor het geval de vordering tegen [geïntimeerde2] mocht worden toegewezen en te voorkomen dat daarna nog een (nieuwe) procedure tegen [geïntimeerde3] moet worden begonnen om die vordering ook op [geïntimeerde3] te kunnen verhalen.
Dat is een nieuw element in het tussen partijen gevoerde debat en het hof ziet in dat element geen aanleiding om een uitzondering te maken op de zogenaamde “twee conclusie regel”.

Daar komt bij dat toestaan van de gevorderde eiswijziging in deze fase van de procedure (na het horen van getuigen in hoger beroep) zou leiden tot een onaanvaardbare vertraging en complicering van de procedure, zoals door [geïntimeerden] c.s. terecht is aangevoerd. Dat het hier niet gaat om een eenvoudig geschilpunt, volgt reeds uit de omvang van de toelichting op deze eis in de memorie na enquête van de zijde van [appellant] : blz. 2 tot en met 23.
De slotsom is dat de wijziging en vermeerdering van eis niet worden toegelaten.

Recht zal derhalve worden gedaan op de vordering zoals geformuleerd in de memorie van grieven.

3.3. De nadere beoordeling

inzake de tegenbewijslevering

3.1

In het tussenarrest zijn [geïntimeerden] c.s. toegelaten tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [appellant] dat zijn leveringen aan het bedrijf op de locatie in Dedemsvaart plaatsvonden ter uitvoering van (koop)overeenkomsten tussen [appellant] en [geïntimeerde2] , in het bijzonder door bewijs te leveren (in de zin van aannemelijk maken) van hun stellingen dat [geïntimeerde2] aan [appellant] telefonisch (verschillende keren) heeft meegedeeld dat facturen voor leveringen aan het bedrijf op de locatie in Dedemsvaart op naam van Vechtdal BV moesten worden gesteld en dat tijdens besprekingen in 2012 door [E] en/of [geïntimeerde2] aan [appellant] kenbaar is gemaakt dat de leveringen aan Dedemsvaart leveringen betroffen aan Vechtdal BV.

3.2

Ter uitvoering van deze bewijsopdracht hebben [geïntimeerden] c.s. een aantal schriftelijke bescheiden nader in het geding gebracht (als producties 20 t/m 35)en hebben zij als getuigen doen horen:
- [geïntimeerde2]
- [F] (zelfstandig gevestigd boekhouder van [geïntimeerde2] )
- [E] (zelfstandig gevestigd financieel adviseur van [geïntimeerde2] )
- [G] (agrarisch medewerker in dienst van [appellant] )
- [H] (voormalig medewerker in dienst van Vechtdal Familiestal B.V.).

3.3

In contra-enquête heeft [appellant] als getuigen voorgebracht:
- zichzelf
- [I] (echtgenote).

Het hof merkt op dat ten aanzien van de verklaring van [appellant] de beperking geldt van artikel 164 lid 2 Rv, nu hij in deze partij is en de bewijslast op hem rust.

3.4

[geïntimeerden] c.s. hebben over de aan hen verstrekte bewijsopdracht opgemerkt dat deze impliceert dat voor een positieve beantwoording van de vraag of de leveringen van [appellant] aan het bedrijf in Dedemsvaart plaatsvonden op basis van koopovereenkomsten tussen [appellant] en Vechtdal BV, vereist is dat [geïntimeerde2] actief aan [appellant] heeft medegedeeld dat [appellant] contracteerde met Vechtdal BV. Een dergelijk vereiste kent de wet en/of de rechtspraak volgens [geïntimeerden] c.s. echter niet. Het dient volgens [geïntimeerden] c.s. aan te komen op hetgeen [appellant] en [geïntimeerde2] in het kader van die leveringen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden.

3.5

Voor het geval [geïntimeerden] c.s. hiermee hebben beoogd aan te voeren dat het hof bij het verstrekken van de bewijsopdracht de door hemzelf in het tussenarrest geformuleerde maatstaf (zie r.o. 6.8) heeft miskend en zij trachten het hof te bewegen daarop terug te komen, faalt het. Uit alle verklaringen en gedragingen waarop partijen zich wederzijds hebben beroepen, bezien in het licht van de overige omstandigheden van het geval, is voor het hof naar voren gekomen dat de door [geïntimeerden] c.s. genoemde, in de (tegen)bewijsopdracht (na de zinssnede “in het bijzonder”) specifiek vermelde, bewijskwesties in deze zaak voor de tegenbewijslevering doorslaggevend zouden kunnen zijn. In het tussenarrest heeft het hof die inschatting ook gemotiveerd (r.o. 6.11). Dat wil niet zeggen dat de tegenbewijsopdracht tot die specifieke vermelde bewijskwesties is beperkt, hetgeen zijn bevestiging vindt in het feit dat de getuigen niet alleen ter zake die specifieke kwesties zijn gehoord.
Het hof blijft aldus bij de in het tussenarrest geformuleerde bewijsopdracht en zal hieronder beoordelen of [geïntimeerden] c.s. hebben voldaan aan die (tegen)bewijsopdracht.

3.6

[geïntimeerden] c.s. hebben geconcludeerd dat zij zijn geslaagd in het leveren van het tegenbewijs. [appellant] heeft geconcludeerd dat [geïntimeerden] c.s. daar niet in zijn geslaagd.

3.7

Het hof zal in lijn met de verstrekte (tegen)bewijsopdracht eerst ingaan op de vraag of [geïntimeerden] c.s. bewijs hebben geleverd (in de zin van aannemelijk maken) van hun stellingen:
(a) dat [geïntimeerde2] aan [appellant] telefonisch (verschillende keren) heeft meegedeeld dat facturen voor leveringen aan het bedrijf op de locatie in Dedemsvaart op naam van Vechtdal BV moesten worden gesteld, en
(b) dat tijdens besprekingen in 2012 door [E] en/of [geïntimeerde2] aan [appellant] kenbaar is gemaakt dat de leveringen aan de locatie in Dedemsvaart leveringen betroffen aan Vechtdal BV (hof: Vechtdal BV zal hierna mede (voluit) worden genoemd Vechtdal Familiestal BV)

ad (a): tenaamstelling facturen

3.8

[geïntimeerde2] heeft daarover verklaard:
"De eerste facturen van [appellant] ontving ik eind 2009, begin 2010. Nadat ik de eerste facturen had ontvangen heb ik tegen [appellant] gezegd dat de tenaamstelling niet klopte. [appellant] zei dat hij dat zou gaan veranderen. In de loop van 2010/2012 heb ik [appellant] er verschillende malen op aangesproken dat het nog veranderd moest worden. Telkens zei [appellant] dat hij dat zou gaan doen. Ik heb hem er nooit schriftelijk op aangesproken. In mijn beleving paste dat niet in de vriendschappelijke sfeer waarmee we met elkaar omgingen.
Als ik [appellant] erop aansprak dat de tenaamstelling van de facturen niet klopte, gaf ik telkens aan dat de facturen op naam van Vechtdal Familie B.V. gezet moesten worden.

(...)

U houd mij productie 29 voor[hof: een handgeschreven notitie waarop onder meer de tekst: "Heb je [appellant] al gebeld in verband met de tenaamstelling facturen"]
Die notitie is opgesteld door [F] . Als zij iets tegenkwam waarop ik actie moest ondernemen dan schreef zij dat op een briefje en dan voerde ik dat uit. Productie 29 is zo'n briefje. De acties die erop staan heb ik uitgevoerd, waaronder het nogmaals bellen van [appellant] . Ik heb hem nogmaals gevraagd de tenaamstelling op de facturen aan te passen."

[F] heeft verklaard:
"Ik heb [geïntimeerde2] er weleens op gewezen dat de tenaamstelling van de facturen niet juist was. Ik heb dat ook weleens gedaan op een briefje.
Het was dan aan [geïntimeerde2] zelf om contact op

de nemen met [appellant] . Of [geïntimeerde2] dat ook heeft gedaan, weet ik niet. Ik kan mij dat niet

herinneren. Het is te lang geleden.U toont mij productie 29. Die notitie is inderdaad van mij afkomstig. Ik weet niet of ik ook vaker op een briefje heb geschreven dat [geïntimeerde2] contact op moest nemen met [appellant] over de tenaamstelling van de facturen, maar ik heb er wel vaker met hem over gesproken. De notitie is van 31 januari 2011. Ik leid dat af uit de datum die bovenaan het briefje staat."

[E] heeft verklaard:
"U vraagt mij wat ik weet over de onjuiste tenaamstelling van de facturen. Ik kan mij herinneren dat [geïntimeerde2] destijds een keer heeft gezegd tegen mij dat facturen van [appellant] voor Vechtdal Familiestal B.V. niet op de juiste naam stonden en dat hij daar met [appellant] over had gebeld. Volgens mij vertelde [geïntimeerde2] mij dit op de dag dat [appellant] een incassoprocedure had opgestart tegen de maatschap. In mijn herinnering heeft hij toen gezegd dat hij er in het verleden over had gebeld."

[appellant] heeft verklaard:
“Ik heb voor mijn leveringen aan het bedrijf in Dedemsvaart altijd als afleveradres

gehanteerd Vechtdal Familiestal. Dat was voor mij de gebruiksnaam van dat bedrijf. Het was

mij niet bekend dat dit bedrijf een B.V. was. [geïntimeerde2] wilde een lijn opzetten langs de vecht

met vechtdal producten. Ik ging er vanuit dat Vechtdal Familiestal een onderdeel was van

zijn bedrijf, de maatschap. (…) Facturen voor zowel de leveringen aan het bedrijf in [B] als het bedrijf in Dedemsvaart zette ik allemaal op naam van maatschap [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] . Als gezegd ging ik er vanuit dat beide bedrijven door die maatschap werden uitgeoefend.

[geïntimeerde2] heeft bij mij nooit ter sprake gebracht dat Vechtdal Familiestal een B.V. was. Hij

heeft mij daar nooit over gebeld en hij heeft nooit gevraagd om de tenaamstelling van de

facturen te wijzigen. (…) als we geweten zouden hebben dat het een B.V. was, dan hadden

we de tenaamstelling wel veranderd, vanzelfsprekend.”

De echtgenote van [appellant] heeft verklaard:
“Ik doe de boekhouding van beide activiteiten en verzorg de website voor de handelsactiviteiten. (…) Ik heb nooit een verzoek ontvangen van [geïntimeerde2] om facturen die op naam van maatschap [geïntimeerden] stonden om te zetten in facturen op naam van Vechtdal familiestal B.V.”

3.9

Het hof stelt vast dat behalve [geïntimeerde2] geen van de aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. gehoorde getuigen heeft verklaard dat hij of zij heeft waargenomen dat [geïntimeerde2] aan [appellant] heeft gevraagd om de tenaamstelling van de facturen te wijzigen. De verklaring van [geïntimeerde2] vindt slechts enige steun in de de-auditu-verklaring van [E] ("
In mijn herinnering heeft hij toen gezegd dat hij er in het verleden over had gebeld")Tegenover de betwisting door [appellant] dat hem dit ooit is verzocht en het ontbreken van schriftelijke bescheiden die een ondersteuning bieden voor de verklaring van [geïntimeerde2] dat hij daar wel om heeft verzocht, acht het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerden] c.s. [appellant] hebben verzocht om wijziging van de tenaamstelling. Daarbij merkt het hof op dat als wel (herhaaldelijk) tevergeefs zou zijn verzocht om wijziging van de tenaamstelling in de rede zou hebben gelegen dat daar dan (vervolgens) schriftelijk om zou zijn verzocht, (mede) gelet op het belang dat Vechtdal Familiestal B.V. behoort te hebben bij een juiste tenaamstelling van facturen. [geïntimeerden] c.s. hebben niet aangevoerd en evenmin is gebleken dat dit is gebeurd.

3.1

[geïntimeerde2] heeft verder nog wel verklaard dat hij geregeld contact had met

[appellant] over leveringen van graan en ccm en afname van mest en dat hij daarbij elke

keer benadrukte dat hij optrad als directeur van Vechtdal Familiestal B.V. Tegenover de ontkenning daarvan door [appellant] , is ook dat echter niet aannemelijk geworden. Het hof merkt daarbij op dat als [geïntimeerde2] in de mondelinge contacten kenbaar zou hebben gemaakt op te treden als directeur van Vechtdal Familiestal BV voor de hand had gelegen dat hij dat dan ook in zijn (e-mail) correspondentie met [appellant] zou hebben gedaan. Ook dat is echter niet gebeurd.

ad (b): bespreking in 2012

3.11

[geïntimeerde2] heeft daarover verklaard:
“In juni 2012 is er een bespreking geweest bij [appellant] waarbij aanwezig waren, ikzelf, [E]

en de heer en mevrouw [I] . Dat gesprek vond plaats op zijn kantoor. We

hebben toen het financieringsplan voor Vechtdal Familiestal B.V. besproken, dat door de

heer [E] in opdracht van Vechtdal Familiestal B.V. was opgesteld.(…) In dat gesprek heeft [E] aan [appellant] voorgesteld op basis van het financieringsplan om een aandeel te nemen in Vechtdal Familiestal B.V. om zo een stukje zekerheid te krijgen. (…) U toont mij het financieringsplan dato 2012. U Vraagt mij of dat financieringsplan toen is besproken. Dat plan is tijdens de bespreken juni 2012 ter tafel gekomen. (…) Het financieringsplan is tijdens het gesprek juni 2012 ook overhandigd aan [appellant] .”

[E] heeft daarover verklaard:
“Ik kan mij herinneren dat ik één keer op bezoek ben geweest bij [appellant] . Ik was vergezeld

van [geïntimeerde2] en [appellant] was vergezeld van zijn partner. (…) U vraagt mij wanneer dat gesprek heeft plaatsgevonden. Ik kan mij dat zo niet meer herinneren. Het zal de zomer van 2012 of 2013 zijn geweest. Bij nadere herinnering zal het 2012 zijn geweest. U vraagt mij of in dat gesprek ter sprake is gekomen dat het varkensbedrijf werd gedreven in de vorm van een b.v.. In mijn herinnering heb ik mij niet expliciet voorgesteld als de vertegenwoordiger van Vechtdal Familiestal B.V.. Wel is

gesproken over de situatie waar het varkensbedrijf in verkeerde en hoe de andere

aandeelhouder daar in stond. Daarbij merk ik op dat je een aandeelhouder alleen maar hebt

als er sprake is van een b.v.. verder heb ik ook in mijn andere, telefonische contacten wel

gesproken over die andere aandeelhouder. Ik kan mij echter niet herinneren dat ik in die

gesprekken ook expliciet heb benoemd dat de varkenshouderij een b.v. betrof.

U vraagt mij of tijdens het bezoek aan [appellant] ook een financieringsplan ter tafel is gekomen

en besproken. Nee, voorzover ik mij kan herinneren is tijdens dat gesprek niet een

financieringsplan besproken. Ik kan mij wel herinneren dat op enig moment na dat gesprek

aan [appellant] een financieringsplan is toegezonden. Wanneer dat was. kan ik mij zo niet

herinneren.

U toont mij een financieringsplan van Vechtdal Familiestal B.V. met datum 11 juni 2012. Ik

denk dat dat plan kort dateert van na het gesprek. Ik kan mij niet herinneren dat het plan

tijdens het gesprek ter tafel is gekomen.(…) Ik kan mij herinneren dat met [appellant] onder meer is gesproken over een participatie, of hij een deel van zijn vordering wilde omzetten naar aandelen, in de financiële wereld betekent zo’n participatie dus deelnemen in een b.v. Dat voorstel om te participeren is niet gedaan tijdens ons bezoek aan [appellant] . Het is pas later gedaan, toen inmiddels alle andere plannen waren gestrand. Ik denk dat het voorstel een paar maanden voor het faillissement is gedaan.”

[appellant] heeft daarover verklaard:
“U vraagt mij wat er is besproken in het gesprek in juni 2012. Dat gesprek ging over

achterstallige betalingen van [geïntimeerde2] en het vinden van een oplossing daarvoor. Bij dat

gesprek was aanwezig de heer [E] , die zich voorstelde als financieel adviseur van [geïntimeerde2]

. In dat gesprek hebben we geen concrete oplossing gevonden voor het

betalingsprobleem. In dat gesprek is niet ter sprake gekomen dat Vechtdal Familiestal een

B.V. was. Ook is tijdens dat gesprek niet een financieringsplan ter tafel gekomen. Een

financieringsplan heb ik later nog wel ontvangen, maar dat was pas in maart 2013 kort voor

het faillissement van Vechtdal Familiestal B.V.. Pas uit dat document bleek mij dat Vechtdal

Familiestal een aparte entiteit was. Daarvoor was mij dat niet bekend geweest.U houdt mij voor productie 30 bij de akte van 19 augustus 2016 van [geïntimeerde2] . In dat

emailbericht wordt gesproken over het uittreden van een aandeelhouder. U vraagt mij of het

mij daaruit niet duidelijk was dat Vechtdal Familiestal een B.V. was. Nee. dat deed bij mij

geen belletje rinkelen. Ik was niet zo vertrouwd met die materie.”

[hof: productie 30 betreft een e-mail van [geïntimeerde2] aan [appellant] d.d. 15 juni 2012 waarin [geïntimeerde2] onder meer schrijft: "Past het jou om volgende week vrijdag middag, 22 juni, elkaar te treffen om te bespreken hoe we de openstaande facturen gaan voldoen. Ik zou dan graag [E] meenemen, hij werkt als zelfstandig financieel adviseur op dit moment voor mij." en "We zijn bezig met een herfinanciering van het bedrijf om reden van het liquiditeitstekort, ontstaan door opstart problemen in de eerste jaren weg te werken en het uittreden van een aandeelhouder (…)”]

Mevrouw [I] heeft daarover verklaard:
“U toont mij productie 18 bij de memorie van antwoord en vraagt mij of ik aanwezig geweest ben bij het gesprek in juni 2012, ja ik ben aanwezig geweest bij dat gesprek. Bij dat gesprek waren aanwezig. [geïntimeerde2] . [E] . [appellant] en ik. Ik weet niet of tijdens dat gesprek het financieringsplan ter tafel is gekomen. Ik weet ook niet of tijdens dat gesprek ter sprake is gekomen dat [geïntimeerde2] een bedrijf had dat Vechtdal Familiestal heette. Binnen ons bedrijf beheert mijn man de financiën. Ik ben vaak wel aanwezig bij gesprekken die over financiële zaken gaan, maar meer als "vrouw van" dan als echte gesprekspartner. Ik weet dan ook niet wat er in dat gesprek precies besproken is.”

3.12

Het hof is op grond van deze verklaringen van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat tijdens besprekingen in 2012 door [E] en/of [geïntimeerde2] aan [appellant] kenbaar is gemaakt dat de leveringen aan Dedemsvaart leveringen betroffen aan Vechtdal Familiestal BV. In het bijzonder verklaart [E] zelf niet dat een financieringsplan (waaruit zou blijken dat Vechtdal Familiestal een BV was) ter tafel is gekomen. Wel is aannemelijk dat toen het terugtreden van een aandeelhouder ter sprake is gekomen. Uit zo’n opmerking hoefde [appellant] naar het oordeel van het hof echter nog niet noodzakelijkerwijs te begrijpen dat hij, anders dan hij veronderstelde, met een BV van doen had. Dat spreekt temeer nu [appellant] onweersproken heeft verklaard dat ondernemen in de rechtsvorm van een BV in de agrarische wereld ongebruikelijk is
(“landbouwers hebben geen B.V.’s”).

Overig

3.13

Het hof is van oordeel dat uit de door de verschillende getuigen afgelegde verklaringen en de door [geïntimeerden] c.s. in het kader van de tegenbewijslevering nog aanvullend overgelegde bescheiden, geen feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden die anderszins tegenbewijs opleveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [appellant] dat zijn leveringen aan het bedrijf op de locatie in Dedemsvaart plaatsvonden ter uitvoering van (koop)overeenkomsten tussen [appellant] en [geïntimeerde2] .

Uit de verklaringen van de getuigen en de aanvullend overgelegde bescheiden komt voor het hof niets naar voren dat een nieuw of ander licht werpt op de feiten en omstandigheden waar het hof, als door [appellant] niet betwist, ook al vanuit is gegaan in zijn tussenarrest; te weten (a) dat voor leveringen aan Dedemsvaart betalingen zijn gedaan door Vechtdal Familiestal BV (op één betaling na) en dat er pas later toen het slechter ging ook betalingen zijn gedaan vanaf de rekening van [geïntimeerde2] en zijn echtgenote, (b) dat de vervoersbonnen voor de leveringen van [appellant] aan Vechtdal Familiestal BV allemaal staan op naam van Vechtdal Familiestal, (c) dat de vervoersbewijzen voor de leveringen van mest door Vechtdal Familiestal BV aan [appellant] op naam van Vechtdal Familiestal BV stonden, (d) dat bij de leveringen van mest door Vechtdal Familiestal BV aan [appellant] bovendien zgn. SKAL-formulieren waren gevoegd op naam van Vechtdal Familiestal BV en dat [appellant] die formulieren ook heeft gezien.

In het tussenarrest heeft het hof al overwogen dat die omstandigheden in het licht van de andere omstandigheden niet voldoende zijn om het vermoeden te ontzenuwen (r.o. 6.11 onder IV). Het hof ziet geen aanleiding om daarop terug te komen.

Over de mestbonnen en SKAL formulieren die [appellant] wel gezien zou hebben overweegt het hof aanvullend dat [appellant] als getuige (nader) heeft verklaard dat hij ze wel eens heeft gezien, maar dat hem niet was opgevallen dat er bonnen op naam stonden van Vechtdal Familiestal B.V. Volgens [appellant] deed hij niets met die bonnen en lette hij alleen op de resultaten van de bemonstering van aangeleverde mest. Die verklaring werpt naar het oordeel van het hof geen nieuw licht op hetgeen al bekend was.

3.14

Uit de verklaringen van de getuigen en de aanvullend overgelegde bescheiden wordt verder niet aannemelijk dat [appellant] voorafgaand aan de opening van Vechtdal Familiestal BV een uitnodiging heeft ontvangen voor de opening van “Vechtdal Familiestal BV” en dat [appellant] tijdens een bezoek aan het bedrijf in Dedemsvaart het naambord van “Vechtdal Familiestal B.V.” wel heeft gezien. Overigens, ook als dat wel aannemelijk zou zijn geworden, zou dat nog niet voldoende zijn geweest voor tegenbewijslevering in het licht van hetgeen het hof in het tussenarrest heeft overwogen onder 6.11.

slotsom3.15 [geïntimeerden] c.s. zijn naar het oordeel van het hof niet geslaagd in het leveren van het aan hen opgedragen tegenbewijs. Hieruit volgt dat de
grieven I t/m Vvan [appellant] voor zover zij in de kern zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat terzake de onbetaald gebleven facturen voor leveringen aan het bedrijf op de locatie in Dedemsvaart Vechtdal BV zijn contractspartner was, slagen.

verdere nadere beoordeling

3.16

Uit hetgeen in het tussenarrest is overwogen met betrekking tot de positie van
[geïntimeerde3] en wat in dit arrest is overwogen ten aanzien van de tegenbewijslevering, dient er bij de beoordeling van de vorderingen van [appellant] vanuit gegaan te worden dat (alleen) [geïntimeerde2] in privé de wederpartij was van [appellant] voor de leveringen aan de locatie in Dedemsvaart. Vast staat dat die leveringen tot een bedrag van € 130.668,88 onbetaald zijn gelaten. Daarmee is de meer subsidiaire vordering van [appellant] , strekkende tot veroordeling van [geïntimeerde2] tot betaling van een bedrag van € 130.668,66 te vermeerderen met de gevorderde en verder niet afzonderlijk betwiste wettelijke handelsrente, toewijsbaar.

Het bestreden vonnis dient derhalve te worden vernietigd.
Voor de goede orde merkt het hof nog op dat [appellant] in zijn oorspronkelijke dagvaarding ook aanspraak heeft gemaakt op vergoeding van buitengerechtelijke kosten en dat [geïntimeerden] c.s. daartegen verweer hebben gevoerd. In de voorliggende vordering van [appellant] zijn echter geen buitengerechtelijke kosten begrepen, zodat die kwestie geen beoordeling behoeft.

3.17

Aan de door [appellant] nog meer subsidiair ingestelde vordering komt het hof niet toe, omdat de subsidiaire vordering al wordt toegewezen.

3.18

De vernietiging van het vonnis betreft ook de in dat vonnis bevolen opheffing van de door [appellant] gelegde conservatoire beslagen, echter alleen voor zover het betreft het beslag gelegd ten laste van [geïntimeerde2] . Dit betreft het beslag dat door [appellant] is gelegd op woningen c.a. op de [a-straat] 8a en 9 te [B] . Nu de vorderingen ten aanzien van [geïntimeerde3] en de maatschap niet toewijsbaar zijn, is het beslag voor zover (mede) ten laste van hen gelegd terecht opgeheven.
Door de vernietiging van het vonnis herleeft van rechtswege voormeld beslag op de onroerende goederen. Aan die herleving staat op zichzelf niet in de weg dat nadat op 11 maart 2015 bij, uitvoerbaar bij voorraad verklaard, vonnis de opheffing van die beslagen was bevolen, de eigendom van die panden is overgegaan op [geïntimeerde3] . Wel dienen de (eigendoms)rechten die [geïntimeerde3] na de opheffing van het beslag heeft verkregen geëerbiedigd te worden en kan [geïntimeerde3] die rechten dus in beginsel aan [appellant] tegenwerpen (vgl. HR 26 mei 2000; ECLI:NL:HR:2000:AA5960). De vraag of en in hoeverre het in rov. 2.2. geciteerde beding tot een ander oordeel moet luiden, valt buiten het kader van deze procedure.
Grief VIslaagt derhalve en de daarmee verbonden vordering om te bepalen dat de gelegde beslagen herleven slagen is toewijsbaar, met dien verstande dat het hof (alleen) zal (kunnen) verklaren voor recht dat de ten laste van [geïntimeerde2] gelegde conservatoire beslagen herleven.

4.De slotsom

4.1

De grieven I t/m VI slagen ten aanzien van [geïntimeerde2] , maar falen ten aanzien van de Maatschap en [geïntimeerde3] . Het bestreden vonnis dient te worden vernietigd. Als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij dient [geïntimeerde2] te worden veroordeeld in de proceskosten van [appellant] , zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, die van het door [appellant] ten laste van [geïntimeerde2] gelegde (conservatoire) beslag op onroerende goederen daaronder begrepen. De reactie op het bezwaar tegen de vermeerdering van eis zal daarbij echter voor rekening van [appellant] worden gelaten, nu die vermeerdering is afgewezen.

In zoverre slaagt ook
grief VII.

Nu de vorderingen van [appellant] jegens de Maatschap en [geïntimeerde3] worden afgewezen, dient [appellant] te worden veroordeeld in de proceskosten van de Maatschap en [geïntimeerde3] , zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Omdat de Maatschap, [geïntimeerde3] en
[geïntimeerde2] hun verweer gezamenlijk hebben gevoerd, zal het hof die kosten begroten op nihil, met dien verstande dat [appellant] , zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, aan de Maatschap en [geïntimeerde3] zal dienen te vergoeden het verschil in griffierecht voor een rechtspersoon en voor een natuurlijk persoon.

4.2

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] gevallen zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 383,61

- griffierecht
€ 1.200,-

subtotaal verschotten € 1.583,61

- salaris advocaat
€ 7.105,-(5 punten x tarief 1.421,-)

Totaal € 10.272,22

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van de Maatschap en [geïntimeerde3] gevallen worden, zoals gezegd, begroot op nihil, met die verstande dat [appellant] aan de Maatschap en [geïntimeerde3] dient te vergoeden het verschil in griffierecht tussen een rechtspersoon (€ 3.715,-) en een natuurlijk persoon (€ 1.200,-), derhalve een bedrag van € 2.515,-.

4.3

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] gevallen zullen worden begroot op:
- explootkosten € 77,84
- griffierecht
€ 1.615,-subtotaal verschotten € 1.770,68

- salaris advocaat
€ 10.528,-(4 punten x tarief € 2.632,-)

Totaal € 12.298,68

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de Maatschap en [geïntimeerde3] gevallen worden begroot op nihil, met die verstande dat [appellant] aan de Maatschap en [geïntimeerde3] dient te vergoeden het verschil in griffierecht tussen een rechtspersoon (€ 5.160,- ) en een natuurlijk persoon (€ 1.615,-), derhalve een bedrag van € 3.545,-.

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel van 11 maart 2015, behalve voor zover in dat vonnis in reconventie de gelegde beslagen op roerende goederen zijn opgeheven, bekrachtigt in zoverre het vonnis en doet voor het overige opnieuw recht;

veroordeelt [geïntimeerde2] tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 130.668,88, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 12 oktober 2013 tot de dag van algehele voldoening;

verklaart voor recht dat de in voormeld vonnis opgeheven beslagen op onroerende goederen, te weten op de woningen c.a. gelegen aan de [a-straat] 8a en 9 te [B] , herleven;

veroordeelt [geïntimeerde2] in de kosten aan de zijde van [appellant] in beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak voor wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.276,71 voor verschotten en op € 7.105,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 1.692,84 voor verschotten en op
€ 10.528,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [appellant] in de kosten aan de zijde van de Maatschap en [geïntimeerde3] , welke kosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep worden begroot op nihil, met dien verstande dat [appellant] aan de Maatschap en [geïntimeerde3] dient te vergoeden het verschil in griffierecht voor een rechtspersoon en voor een natuurlijk persoon, welk bedrag in eerste aanleg wordt vastgesteld op € 2.515,- en in hoger beroep op € 3.545,-;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. O.E. Mulder, mr. L. Janse en mr. R.E. Weening en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 september 2017.