ECLI:NL:GHARL:2017:7275

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.156.777/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel 658221 CV Expl 13-1692)

arrest van 22 augustus 2017

in de zaak van

1.[appellant1] ,

wonende te [A] ,

appellant in principaal appel / verweerder in incidenteel appel,

in eerste aanleg: eiser in conventie / verweerder in reconventie,

hierna:
[appellant1],

advocaat: mr. J.W. Both, kantoorhoudend te Kampen,

2.[appellant2] ,

wonende te [B] ,

appellant in principaal appel / verweerder in incidenteel appel,

in eerste aanleg: eiser in conventie / verweerder in reconventie,

hierna:
[appellant2],

advocaat: mr. J.W. Both, kantoorhoudend te Kampen,

tegen

Horecagroothandel Brouwer B.V.,

gevestigd te Kampen,

geïntimeerde in principaal appel / verzoekster in incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie / verzoekster in reconventie,

hierna:
HGB,

advocaat: mr. P.A.M. Manning, kantoorhoudend te Zwolle.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd als weergegeven in het vonnis van 18 maart 2014 van de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, team kanton en handelszaken, locatie Zwolle (hierna de kantonrechter).

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding d.d. 13 juni 2014,

- de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis (met producties),

- de akte van de zijde van [appellant1] en [appellant2] houdende overlegging producties,

- de memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel (met producties),

- de memorie van antwoord in incidenteel appel tevens akte (met producties),

- de akte van de zijde van HGB houdende uitlating producties,

- de ter gelegenheid van de pleidooien namens [appellant1] en [appellant2] overgelegde producties,

- het gehouden pleidooi, waarbij beide advocaten pleitnotities hebben overgelegd en waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

2.2

Na afloop van het pleidooi heeft het hof op het pleitdossier arrest bepaald.

2.3

De eis van [appellant1] en [appellant2] luidt bij arrest het vonnis van de kantonrechter van 18 maart 2014 te vernietigen en opnieuw rechtdoende:

“
in conventie:

Te verklaren voor recht dat Horecagroothandel Brouwer B.V. de arbeidsovereenkomsten met [appellant1] respectievelijk [appellant2] kennelijk onredelijk heeft opgezegd,

met toekenning van door Horecagroothandel Brouwer aan [appellant1] respectievelijk [appellant2] te betalen schadevergoeding, primair door uw gerechtshof in goede justitie te bepalen, subsidiair aan [appellant1] te betalen een bedrag van € 1.198.397 en aan [appellant2] een bedrag ad € 527.587, zo nodig (gedeeltelijk) nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

alsmede (...) Horecagroothandel Brouwer B.V. te veroordelen om aan [appellant2] te betalen € 582,93 (WIA uitkering) en € 150 (onkostenvergoeding laatste maand) te vermeerderen met de rente vanaf 1 januari 2013, alsmede Horecagroothandel Brouwer B.V. te veroordelen om aan [appellant1][hof: te betalen]
€ 375 te vermeerderen met de rente vanaf 1 januari 2013,

alsmede Horecagroothandel Brouwer B.V. te veroordelen om aan [appellant1] en [appellant2] terug te betalen een bedrag van € 46.726,33 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 16 mei 2014, althans een door uw gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag dat resteert na eventuele verrekening van hetgeen partijen volgens uw hof aan elkaar verschuldigd zijn,

alsmede

in reconventie:

Horecagroothandel Brouwer B.V. niet ontvankelijk te verklaren in haar vordering althans de vordering af te wijzen”.

Voorts hebben [appellant1] en [appellant2] gevorderd HGB te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.

2.4

HGB heeft verweer gevoerd en in incidenteel appel gevorderd:

“
het vonnis van de rechtbank Overijssel (...) te vernietigen voor zover HGB hiertegen in incidenteel appel grieven heeft opgeworpen (...) en opnieuw rechtdoende:

i)
ii)
iii)
iv)
v)

Voorts heeft HGB gevorderd [appellant1] en [appellant2] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.

2.5

[appellant1] en [appellant2] hebben in het incidenteel appel geconcludeerd de vorderingen van HGB af te wijzen met veroordeling van HGB in de proceskosten.

3.De feiten

3.1

Tegen de door de kantonrechter in het bestreden vonnis onder 1 sub a t/m i vastgestelde feiten is geen grief gericht. Ook overigens is niet van bezwaar tegen die feitenvaststelling gebleken. Samen met wat in hoger beroep, mede gelet op de overgelegde en niet weersproken stukken, tussen partijen is komen vast te staan, zijn de feiten als volgt.

3.2

HGB, onderdeel van Brouwerhandelsgroep B.V. (hierna: Brouwerhandelsgroep), is leverancier van foodproducten (zoals ijs, snacks en patates frites) en non food producten (zoals verpakkingsmaterialen en glaswerk) aan restaurants, eetcafés, cafetariabedrijven, snackbars, scholen, sportkantines, dorpshuizen en gemeenschapscentra. Voorts plaatst HGB bij haar klanten in bruikleen diepvrieskisten en koelingsapparatuur en verstrekt zij in beperkte mate financieringen, waarbij voor de duur van de financiering een afnameplicht van HGB producten geldt.

3.3

[appellant1] , geboren [in] 1954, is [in] 1974 in dienst getreden van (een rechtsvoorganger van) HGB. Hij bekleedde vanaf 1991 de functie van titulair directeur. Het laatst door hem verdiende salaris bedroeg € 6.494,60 bruto per maand, exclusief overige emolumenten. [appellant1] legde verantwoordelijkheid af aan de directie van Brouwerhandelsgroep, in het bijzonder de heren [C] en [D] .

3.4

[appellant2] , geboren [in] 1955, is [in] 1975 in dienst getreden van (een rechtsvoorganger van) HGB. Hij bekleedde de functie van vertegenwoordiger / relatiebeheerder. Het laatst door hem verdiende salaris bedroeg € 3.424,22 bruto per maand, exclusief overige emolumenten. [appellant1] was de direct leidinggevende van [appellant2] .

3.5

[appellant1] en [appellant2] vormden jarenlang het commerciële gezicht voor de klantenkring van HGB.

3.6

[E1] en [E2] (hierna: [E] c.s.), tezamen vormend de vennootschap onder firma “café/cafetaria ’t Schimmeltje v.o.f.”, exploiteerden de cafetaria “`t Schimmeltje” aan de [a-straat] 146 in [B] .

In 2009 hebben [E] c.s. onder meer schulden aan hun verhuurder [F] en hun leverancier HGB. Na onderhandelingen tussen [E] c.s., de verhuurder [F] en HGB wordt een regeling getroffen, waarbij [E] c.s. de exploitatie van de cafetaria “`t Schimmeltje” zullen staken en nieuwe exploitanten de cafetaria zullen gaan exploiteren en daarbij hun producten van HGB zullen afnemen.

3.7

[appellant1] informeert [D] van Brouwerhandelsgroep over de ontwikkelingen met betrekking tot cafetaria “`Schimmeltje” onder meer bij e-mail van 4 november 2009 te 14:15 uur:

“(…) Als we het licht van de jurist van de huidige exploitant op groen krijgen, gaan we alles leveren aan café het Schimmeltje in [B] . Men wil eerst even kijken of er ons later geen Pauleane (frauduleus handelen bij dreigend failliet) kan worden verweten.

We doen aan de nieuwe ondernemers een financiële inspanning in de vorm van een renteloze geldlening van € 15.000,- en een AL van € 5.000,- allebei over een periode van vijf jaren. Daar worden eerst de “schenker en de bakker” van betaald (dus wij zelf ook ….).

(Aan [C] junior voorgelegd en akkoord gekregen).”

3.8

Op 16 november 2009 sluiten [E] c.s. met HGB en de verhuurder [F] een vaststellingsovereenkomst, waarbij per direct de huurovereenkomst wordt beëindigd en het pand wordt ontruimd, waarna HGB en [F] de schulden van [E] c.s. aan hen kwijtschelden.

Vervolgens nemen [G1] en [G2] (hierna: [G] c.s.) de exploitatie van cafetaria ’t Schimmeltje over. Zij hadden eerder al twee geldleningsovereenkomsten, gedateerd 12 oktober 2009 met HGB gesloten. HGB leent aan [G] c.s. een geldbedrag van € 5.000,-, welk geldbedrag met rente in 5 jaarlijkse termijnen moet worden terugbetaald en een geldbedrag van € 15.000,-, welk geldbedrag met rente in 5 jaar in maandelijkse termijnen moet worden terugbetaald.

In een handgeschreven en niet gedateerde verklaring van [E1] wordt bevestigd dat hij in november 2009 van [appellant2] € 15.000,- heeft ontvangen.

3.9

HGB levert onder meer producten aan snackbar “Het Patatje” gevestigd aan de [b-straat] 351 te [H] .

Op 4 juli 2008 tekenen enerzijds HGB en Tamek Groep Accountants & Belastingadviseurs B.V. (hierna: Tamek Accountants) en anderzijds [I] een akte houdende bezitloos pandrecht van horeca-inventaris, handelsgoederenvoorraad, huurrechten en goodwill bedrijf. In deze akte geeft [I] aan HGB en Tamek Accountants in pand de complete bedrijfsinventaris, de bedrijfsvoorraden, de huurrechten van het bedrijfspand en de goodwill.

In 2010 raakt [I] in financiële problemen waardoor onder meer een huurschuld ontstaat. De verhuurder Achmea ontbindt daarop de huurovereenkomst met [I] , waarna [I] op 19 oktober 2010 de snackbar ontruimt. Desgevraagd geeft de verhuurder Achmea via haar deurwaarder bij e-mail van 19 oktober 2010 aan [appellant2] de mogelijkheid het pand in huur te krijgen indien een bedrag van € 3.250,-, zijnde de helft van de vordering van verhuurder Achmea op de (voormalige) huurder [I] , wordt betaald.

3.1

[appellant2] zoekt op of omstreeks 21 oktober 2010 contact met [J1] , toen een voormalige klant van HGB, en zijn vrouw [J2] (hierna: [J] c.s.) en biedt hen aan de snackbar ‘Het Patatje’ over te nemen tegen betaling van een bedrag van € 210.000,-. [appellant2] geeft daarbij aan dat het gevraagde bedrag is gebaseerd op een schuldenoverzicht van [I] d.d. 21 oktober 2010 dat ook aan [J] c.s. wordt getoond. De specificatie van dat schuldenoverzicht luidt als volgt:

“Huurachterstand betaald aan deurwaarder € 3.250,-

Borgstelling huur aan AMEI (3 maanden) € 7.500,-

Belastingdienst kan nog veranderen € 25.000,-

Lening [C] 1 € 32.040,-

Lening [D] 2 € 39.302,-

Lening Tamek Groep € 58.970,-

Betalingsachterstand Brouwer € 12.358,-

Betalingsachterstand Tamek Groep € 26.233,-

Totaalbedrag € 204.653,-

Kosten begeleiding € 5.347,-

Koopprijs € 210.000,-

Inbreng eigen geld € 30.000,-

Te financieren (koop uitsluitend op basis huurkoop) € 180.000,-“

3.11

Op 22 oktober 2010 vraagt WPM Winkelcentrummanagement (beheerder namens de verhuurder Achmea) aan HGB ( [appellant1] ) nadere informatie over de voortzetting van de snackbar in verband met de overzetting van de huurrechten. Op 25 oktober 2010 bevestigt WPM Winkelcentrummanagement aan HGB ( [appellant1] ) dat de huurovereenkomst van het pand aan de [b-straat] 351 te [H] per 1 november 2010 door HGB wordt overgenomen. De huurovereenkomst met Achmea is (eerst) op 21 februari 2011 getekend, waarbij HGB is vertegenwoordigd door haar directeur F. Brouwer.

3.12

[I] , h.o.d.n. “Het Patatje”, is op 26 oktober 2010 in staat van faillissement verklaard met benoeming van C. Hendriks tot curator.

3.13

Op 27 oktober 2010 te 11:50 uur zendt [appellant1] een e-mail aan [D] en [C] met als onderwerp “Patatje [H] ”:

“
Het Patatje in [H] , bij ons bekend als [I] is naar de Fillistijnen (...). We zijn vanuit [A] met man en macht bezig om onze schade te beperken. Het huurcontract hebben we inmiddels definitief op onze naam. Morgen is de veiling van de inventaris, ook daar hebben we een bod op liggen. Dat bod van 23.000,- is door [appellant2] in privé gedaan, op advies van mr. Cammingha. Het bod is door [appellant2] gedaan in overleg met [K] van de Belastingdienst te Zwolle, maar kan op de veiling nog verder oplopen. (...) Als we als Brouwer Horeca de inventaris kopen zal een curator ons betichten van paulianeus handelen. (...) Daarnaast laten we hem[hof: de nieuwe huurder ‘ [J] ’, zijnde [J] ]
tekenen voor een lening van € 30.000,- waarmee de huidige lening en openstaande posten van de failliete vorige eigenaar worden afbetaald. [J] heeft zelf eigen geld waarmee hij de inventaris kan betalen. Hij zit zelf ook op de openbare veiling, dus weet wat het spulletje kost.”

3.14

[D] reageert bij e-mail van 27 oktober 2010 te 13:21 uur als volgt op de eerder die dag om 11:50 uur verzonden e-mail van [appellant1] :

“
Ik las in de Stentor dat het inderdaad een drukke zaak was, altijd bezoekers, dus ook omzet en dat men (o.a. de buren) het onbegrijpelijk vond dat die zaak zo plotseling dicht ging. Ik meen te weten dat [J] een goede exploitant is en dit klant van ons. Als het lukt prima gedaan.”

3.15

Bij e-mail van 27 oktober 2010 te 14:41 uur bericht [appellant1] namens HGB de curator Hendriks als volgt:

“
Naast de eerder aan u gestuurde hypotheekakte en het geregistreerde pandrecht hebben wij nog een vordering aan openstaande posten inzake leveranties. (...) Wij bevestigen u een bod op de inventaris en goodwill te hebben gedaan ten bedrage van € 20.000,- exclusief eventuele BTW. (...) Omdat het bedrijf zo snel mogelijk weer moet draaien verzoeken wij u zo spoedig mogelijk, doch in ieder geval voor 1 november a.s. kontakt met ons op te nemen (...)”

3.16

Bij e-mail van 29 oktober 2010 te 9:00 uur bericht [appellant1] , ondertekend als directeur van HGB, de curator Hendriks – met c.c. aan [appellant2] - :

“
Namens de heer [appellant2] hebben wij de inventaris van het patatje van u gekocht voor een bedrag van € 22.500,-. (...) De factuur voor de koop van het bedrijf kunt u richten aan [appellant2] (...) De heer [appellant2] zal binnen 5 werkdagen de betaling aan u verrichten. Wij hebben u de garantie gegeven dat wij als horecagroothandel Brouwer borg staan voor de betaling.”

3.17

Op 29 oktober 2010 ondertekenen [J] c.s. een document met als titel “voorlopige overeenkomst van huurkoop”. De voorlopige huurkoopovereenkomst heeft betrekking op de exploitatie en inventaris van Snackbar “Het Patatje”, is afgedrukt op HGB papier en is getekend door [appellant1] namens HGB en [J] c.s. De huurkoopsom is vastgesteld op € 210.000,-, overeenkomstig de verstrekte specificatie van 21 oktober 2010. Het door [J] c.s. te betalen bedrag van € 30.000,- dient te worden gestort op de privé bankrekening van [appellant2] . De laatste bepaling van de voorlopige huurkoopovereenkomst luidt:

“
Binnenkort zullen wij u de officiële stukken van huurkoop en geldlening ter tekening aanbieden. Eerst na ondertekening van deze stukken zal de transactie officieel bekrachtigd zijn.”

3.18

[appellant2] koopt op of omstreeks 2 november 2010 op eigen naam voor een bedrag van € 22.500,- van de curator in het faillissement van [I] :

“
alle in het bedrijfspand van snackbar Het Patatje, gelegen aan de [b-straat] 351 te [H] aanwezige roerende zaken alsmede de immateriële activa verband houdende met de door gefailleerde gedreven onderneming (waaronder goodwill)”.

De koopsom van € 22.500,- bestaat uit € 20.000,- voor de inventaris en € 2.500,- voor immateriële activa, waaronder de goodwill (artikel 2).

3.19

[J] c.s. richten de vennootschap onder firma “v.o.f. Het Patatje” op. Op 15 november 2010 sluiten HGB (vertegenwoordigd door [appellant1] ) en [J] c.s. met betrekking tot de bedrijfsruimte aan de [b-straat] 351 in [H] een (onder)huurovereenkomst. Met ingang van 1 november 2010 is aan [J] c.s. voor de duur van 5 jaar met (behoudens tijdige opzegging) een voortzetting van telkens 5 jaren die bedrijfsruimte in (onder)huur gegeven. Voorts wordt op 23 november 2010 tussen HGB en [J] c.s. een overeenkomst van geldlening van € 30.000,- getekend, welk bedrag gedurende 10 jaar in maandelijkse termijnen zal worden afgelost.

3.2

Tussen [appellant2] en v.o.f. Het Patatje is in aansluiting op de (voorlopige) huurkoopovereenkomst op 1 december 2010 op het kantoor van HGB een definitieve huurkoopovereenkomst getekend. De huurkoop heeft betrekking op de goodwill en inventaris van cafetaria “Het Patatje”. De huurkoopsom bedraagt € 210.000,- “
overeenkomstig de aan u verstrekte specificatie van 21 oktober, waarvan een kopie aan deze overeenkomst is aangehecht”. Op de koopprijs is in mindering gebracht het reeds door [J] c.s. aan [appellant2] overgemaakte bedrag van € 30.000,-. Onder het kopje “in aanmerking nemende” staat in de aanhef van de overeenkomst onder meer het volgende:

“(...)

* dat verkoper beschikt over de eigendomsrechten van de inventaris en goodwill van het horecabedrijf snackbar cafetaria gevestigd en gelegen op het adres [b-straat] 351 te [H] ,

* dat de huur van het betreffende pand in handen is van horecagroothandel Brouwer b.v. te Kampen, hierna verder te noemen Brouwer,

* dat verkoper het bedrijf aan huurkoper wil verkopen en leveren op basis van huurkoop,

(...)”

In de huurkoopovereenkomst is vermeld dat HGB aan [J] c.s. een geldlening van € 30.000,- verstrekt, welk bedrag op de huurkoopovereenkomst in mindering is gebracht. De restant koopsom van € 150.000,- zal in 120 maandelijkse termijnen van € 1.746.62 elk aan verkoper [appellant2] worden voldaan. Nadat de laatste huurkooptermijn is voldaan, verplicht [appellant2] zich de eigendom van de zaak over te dragen aan [J] c.s. tegen betaling van € 100,- en zal

“verkoper meewerken aan de overdracht van het huurcontract op naam van huurkoper”.

Voorts verplichten [J] c.s. zich uitsluitend producten van HGB te betrekken.

3.21

[J] c.s. hebben ter uitvoering van de definitieve huurkoopovereenkomst aan [appellant2] privé betaald de maandelijkse termijnen van € 1.746,62. Na het aan [appellant2] gegeven ontslag op staande voet is [J] c.s. met betaling gestopt. [appellant2] heeft daarop [J] c.s. in rechte betrokken en gevorderd dat [J] c.s. hun betalingsverplichtingen uit de huurkoopovereenkomst nakomen.

3.22

[L1] en [L2] (hierna: [L] c.s.) exploiteerden in 2011 de cafetaria “Het Knienehol” aan de [c-straat] 22 te [M] . Eind 2011 hebben [L] c.s. onder meer een schuld aan de Belastingdienst en hun leverancier HGB.

In een door [L] c.s. te ondertekenen verklaring d.d. 2 november 2011, opgesteld op briefpapier van HGB, staat vermeld dat HGB de goodwill en de inventaris van cafetaria “Het Knienehol” zal kopen voor € 40.000,-. Dit bedrag zal worden voldaan door rechtsreeks de schuld van [L] c.s. aan de Belastingdienst van € 17.500,- te voldoen. Het restantbedrag van € 22.500,- wordt afgeboekt op de lopende geldlening van HGB d.d. 8 januari 2011. Voorts is in de verklaring opgenomen dat een huurovereenkomst tussen HGB en “Het Knienehol” zal worden gesloten tegen een maandelijkse huur van € 1.250,-.

Vervolgens sluiten [L] c.s. en HGB, vertegenwoordigd door [appellant1] , op 14/17 november 2011 een koopovereenkomst, waarbij de inventaris en goodwill aan HGB wordt verkocht voor € 40.000,-.

3.23

[N1] en zijn vrouw [N2] (hierna: [N] c.s.) nemen de exploitatie van de cafetaria in [M] over en wijzigen de naam in “Hollewand”. Er wordt een huurkoopovereenkomst opgesteld, gedateerd 18 november 2011 met vermelding van Fastfood Support (vertegenwoordigd door C [appellant2] ), HGB (vertegenwoordigd door [appellant1] ) en [N] c.s. als partijen. In de huurkoopovereenkomst is Fastfood Support aangeduid als verkoper en [N] c.s., de nieuwe exploitanten van “Het Knienehol”, als huurkoper. In de preambule van de huurkoopovereenkomst is onder meer opgenomen:

“
dat verkoper beschikt over de eigendomsrechten van de inventaris en goodwill van het horecabedrijf snackbar cafetaria (...),

dat de huur van het betreffende pand in handen is van horecagroothandel Brouwer B.V. te Kampen en dat Brouwer de exploitatie van het bedrijf heeft gegund aan huurkoper,

dat verkoper het bedrijf aan huurkoper wil verkopen en leveren op basis van huurkoop,

(...)

dat tussen partijen overeenstemming is bereikt over de huurkoopprijs van het bovengenoemde horecabedrijf zijnde € 130.000,-,

dat de huurkoper aan verkoper maandelijks een bedrag door middel van automatische overschrijven zal overmaken ad € 1.500,- (...)”

De overgelegde huurkoopovereenkomst is afgedrukt op papier met als kop “Fastfood Support” en is niet ondertekend. Alleen de tweede pagina is van parafen voorzien.

In ieder geval op 31 januari 2012 en 16 maart 2012 hebben [N] c.s. € 1.500,- naar de bankrekening van Fastfood Support, toebehorend aan [appellant2] , overgeboekt.

3.24

Bij brief van 25 juli 2012 legt [appellant1] namens HGB een bespreking met [N] c.s. vast. [N] c.s. zullen geprognotiseerde cijfers en een liquiditeitsverwachting verstrekken en aangeven op welke wijze de maandelijkse huur, de aflossing van de geldlening en de huurkooptermijnen zullen worden betaald. In de brief wordt aangegeven dat een huurachterstand niet wordt aanvaard, de geldlening correct moet worden afgelost en dat alleen voor de betaling van de huurkooptermijnen enige speelruimte is.

3.25

Op 26 juli 2012 stelt de Belastingdienst aan HGB/Handelbrouwersgroep vragen over de voorlopige huurkoopovereenkomst betreffende snackbar “Het Patatje” en de betalingen die HGB in dat kader aan met name [appellant2] heeft gedaan. HGB /Handelbrouwersgroep stelt vervolgens een eigen onderzoek in.

3.26

Bij brief van 14 september 2012 bericht [appellant2] [N] c.s. als volgt:

“
Zoals met u overeengekomen bedraagt de huurkoopprijs van cafetaria “de Hollewand” te [M] de somma van € 130.000,-. De financierder die aanvankelijk deze transactie zou behandelen heeft te kennen gegeven zich, gelet op de inmiddels ontstane problemen, te willen terugtrekken. Een nieuwe financierder heeft toegezegd tot overname bereid te zijn. Ik hou u van de voortgang daarvan op de hoogte.

Voorstel:

huurkoopprijs € 130.000,-

afschrijving door Horecagroothandel Brouwer over 6 jaren € 25.000,-

vanzelfsprekend hoort hier een afnameverplichting bij. ---------------

koopprijs € 105.000,-

Deze koopprijs is als volgt samengesteld:

Lening Horecagroothandel Brouwer € 25.000,-

Lening via nieuwe financierder € 65.000,-

Slottermijn huurkoop € 15.000,-

De leningen worden verstrekt voor een periode van 6 jaar. Deze nieuwe financiering start op 1 januari 2013.”

Voorts wordt in de brief een voorstel gedaan tot betaling van de achterstand in huur en huurkooptermijnen voor 1 januari 2013.

3.27

Ook is overgelegd een niet getekende huurkoopovereenkomst d.d. 5 oktober 2012, waarin [appellant1] als verkoper en [N] c.s. als huurkoper worden genoemd. Uit de preambule blijkt dat HGB aan [N] c.s. een geldlening van € 25.000,- hebben verstrekt, welk bedrag in 6 jaar zal worden afgelost en dat [N] c.s. maandelijks € 1.116,- aan (huur)verkoper zullen overmaken.

Eveneens is overgelegd een niet getekende huurkoopovereenkomst d.d. 8 oktober 2012, waarin HGB als verkoper en [N] c.s. als huurkoper worden genoemd. De preambule is (nagenoeg) gelijkluidend aan de preambule van de versie van de huurkoopovereenkomst van 5 oktober 2012.

3.28

Op 15 oktober 2012 spreekt HGB [appellant1] en [appellant2] afzonderlijk aan op de bevindingen van de Belastingdienst en het eigen onderzoek. Na het gesprek schorst HGB [appellant1] en [appellant2] met onmiddellijke ingang en zegt HGB de arbeidsovereenkomsten met hen wegens een dringende reden tegen 17 oktober 2012 op. In de brief van 15 oktober 2012 aan [appellant1] – aan [appellant2] is een nagenoeg gelijkluidende brief gezonden – is onder meer het volgende opgenomen:

“
Eerder vandaag hebben wij u geconfronteerd met de bevindingen van diverse onderzoeken, waaruit onder meer is gebleken dat u zelfstandig, dan wel in samenwerking met de heer [appellant2] , onbevoegd en zonder toestemming gebruik heeft gemaakt van de naam en briefpapier van Brouwer Horecagroothandel B.V. Op die wijze bent u ten behoeve van eigen gewin overeenkomsten aangegaan met meerdere klanten van Brouwer Horecagroothandel B.V. (hierna: Brouwer).

Het betreft in elk geval de volgende relaties van Brouwer:

“Het Patatje”
“t Knienehol”
“t Hattems Stekkien”
“t Schimmeltje”
“Happy Appie”

Hierna volgt een korte omschrijving van de gang van zaken bij “Het Patatje”, welke werkwijze in grote lijnen eender blijkt te zijn uitgewerkt bij de voormelde ondernemingen.

In samenwerking met de heer [appellant2] bent u voor eigen gewin met gebruikmaking van ons briefpapier op dat briefpapier een voorlopige overeenkomst van huurkoop aangegaan met de heer en mevrouw [J] .

Vervolgens is op blanco briefpapier een huurkoopovereenkomst tot stand gekomen tussen VOF “Het Patatje” / de heer [J] en u en de heer [appellant2] privé, waarin onder meer wordt verwezen naar Brouwer Horecagroothandel B.V., de koopsom van € 210.000 zoals genoemd in de voorlopige koopovereenkomst op briefpapier van Brouwer en naar algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden. Tevens blijkt hieruit dat u ten koste van Brouwer en ten behoeve van eigen gewin een periodieke betaling van “goodwill” hebt bedongen van in totaal € 150.000,-, welke, te vermeerderen met rente, periodiek door de heer [J] op de privé rekening van de heer [appellant2] moet worden gestort. Ons is bekend dat de heer [appellant2] de helft van de opbrengt naar uw privé-rekening heeft doorgestort. De heer [J] heeft ons desgevraagd bevestigd dat hij de voormelde overeenkomsten door u voorgelegd heeft gekregen, heeft ondertekend ten kantore van Brouwer en dat hij de overeengekomen periodieke betalingen op de vermelde bankrekening heeft verricht.

Zowel het bestaan van de voorlopige overeenkomst van huurkoop als van de huurkoopovereenkomst is door u nimmer bekend gemaakt aan Brouwer.

Tijdens dit gesprek hebben wij u geconfronteerd met een kopie van de voorlopige overeenkomst van huurkoop en de definitieve huurkoopovereenkomst. Bij die gelegenheid hebt u erkend dat een van de daarop voorkomende handtekeningen door u is geplaatst en dat u zich ervan bewust bent dat u daartoe niet bevoegd was. Tevens hebt u de ontvangst van de periodieke betalingen bevestigd. Voormelde feiten zijn door u niet weersproken. (...)”

3.29

HGB heeft [appellant1] en [appellant2] op 15 oktober 2012 voor 2 dagen geschorst teneinde hen in de gelegenheid te stellen binnen die termijn het aanbod van HGB, zoals neergelegd in een (concept) vaststellingsovereenkomst, te aanvaarden. In de (concept) vaststellingsovereenkomst is onder meer opgenomen dat de arbeidsovereenkomst op 15 oktober 2012 eindigt en dat [appellant1] en [appellant2] , ieder afzonderlijk, een bedrag van € 40.000,- aan HGB bij wege van schadevergoeding betalen. [appellant1] en [appellant2] hebben dit voorstel niet aanvaard.

3.3

[appellant1] en [appellant2] roepen aanvankelijk de vernietigbaarheid van het ontslag in. Zij vorderen in kort geding wedertewerkstelling en doorbetaling van loon. Bij vonnis in kort geding van 3 december 2012 veroordeelt de kantonrechter HGB tot doorbetaling van loon aan [appellant2] vanaf 17 oktober 2012 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd en wijst de kantonrechter de vordering van [appellant2] tot weder te werkstelling af. De kantonrechter wijst bij vonnis in kort geding van 24 januari 2013 de vordering van [appellant1] tot betaling van het achterstallig loon tot 17 oktober 2012 toe en de overige vorderingen van [appellant1] af.

3.31

HGB verzoekt de kantonrechter bij afzonderlijke verzoekschriften van 22 november 2012, voor het geval de arbeidsovereenkomst met [appellant2] en [appellant1] nog mocht blijken te bestaan, de arbeidsovereenkomsten wegens gewichtige redenen te ontbinden. Bij beschikkingen van 24 januari 2013 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomsten met [appellant2] en [appellant1] , voor zover deze nog mocht blijken te bestaan, per die dag wegens een dringende reden ontbonden zonder toekenning van enige vergoeding.

3.32

Bij brief van 4 april 2013 delen [appellant1] en [appellant2] HGB mee dat zij terugkomen op de vernietiging van het gegeven ontslag en dat zij in het gegeven ontslag berusten. Voorts betrekken zij de stelling dat HGB hun arbeidsovereenkomsten kennelijk onredelijk heeft opgezegd en HGB deswege schadeplichtig is. Tot slot maken zij aanspraak op een correcte eindafrekening, de tantième over 2012, vergoeding van opgebouwde maar niet opgenomen tegoed aan vakantiedagen en vakantiegeld en vergoeding van de door [appellant2] in de leaseauto geplaatste navigatiesysteem.

3.33

In een procedure tussen [appellant2] en [J] c.s. heeft het hof bij arrest van 5 augustus 2014 (zaaknummer 200.139.091/01) de vordering van [appellant2] tot doorbetaling van de huurkooptermijnen, vermeerderd met rente en kosten, toegewezen en de tegenvordering van [J] c.s. tot ontbinding, althans vernietiging van de huurkoopovereenkomst afgewezen.

4.De vorderingen en beoordeling in eerste aanleg

4.1

[appellant1] en [appellant2] hebben in conventie gevorderd voor recht te verklaren dat HGB de arbeidsovereenkomsten met hen kennelijk onredelijk heeft opgezegd en HGB te veroordelen tot betaling aan

[appellant1] van € 1.198.397,- wegens schadevergoeding, € 17.834,77 wegens eindafrekening van het dienstverband en € 25.729,17 bij wege van voorschot tantième 2012,
[appellant2] van € 527.587,- wegens schadevergoeding, € 1.979,17 netto wegens tantième 2012 en € 1.200,- wegens vergoeding van het navigatiesysteem.

4.2

HGB heeft in reconventie gevorderd [appellant1] en [appellant2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling (met rente) van

€ 51.250,- zijnde het bedrag dat [appellant1] en [appellant2] in samenspanning hebben onttrokken aan het vermogen van HGB en hebben behouden,
€ 4.956,91 excl. BTW wegens kosten getuigenverhoor, besprekingen en bestuderen stukken.

HGB heeft voorts in reconventie gevorderd:

 [appellant1] te veroordelen tot betaling van

€ 16.328,29 wegens door HGB gemaakte kosten betreffende eerder tussen partijen gevoerde kort geding- en ontbindingsprocedures,
€ 18.903,64 wegens gefixeerde schadevergoeding,

 [appellant2] te veroordelen tot betaling van

€ 3.000,- wegens “Het Knienehol”,
€ 5.888,80 netto wegens ten onrechte uitbetaald salaris,
€ 14.056,82 excl. BTW wegens door HGB gemaakte kosten betreffende eerder tussen partijen gevoerde kort geding- en ontbindingsprocedures,
€ 10.484,10 wegens gefixeerde schadevergoeding.

4.3

In conventie hebben [appellant1] en [appellant2] het kennelijk onredelijk ontslag op twee gronden gebaseerd. De kantonrechter verwerpt de eerste grondslag dat het ontslag op een valse of voorgewende reden is gegeven. Voor de beoordeling van de tweede grondslag, dat de gevolgen van de opzegging voor [appellant1] en [appellant2] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van HGB bij de opzegging, neemt de kantonrechter tot uitgangspunt dat als de arbeidsovereenkomst met [appellant1] en [appellant2] terecht wegens een dringende reden is beëindigd het aan hen gegeven ontslag niet kennelijk onredelijk kan zijn. Vervolgens overweegt de kantonrechter dat [appellant1] en [appellant2] met betrekking tot de snackbar “Het Patatje” en de cafetaria “Het Knienehol”/“Hollewand” in privé transacties zijn aangegaan, waarover zij hun werkgever HGB ernstig en opzettelijk hebben misleid en waarbij zij met het oogmerk van eigen gewin opzettelijk hun privé belangen hebben vermengd met de zakelijke belangen van hun werkgever HGB. Weliswaar zijn volgens de kantonrechter de gevolgen van het ontslag voor [appellant1] en [appellant2] bijzonder ernstig, maar [appellant1] en [appellant2] , die het commerciële gezicht van HGB vormden, hebben het vertrouwen van hun werkgever verspeeld. De kantonrechter concludeert dat aan de opzegging van hun arbeidsovereenkomsten een dringende reden ten grondslag ligt, zodat in de afweging in het kader van het kennelijk onredelijk ontslag het belang van HGB zwaarder heeft te wegen. De conventionele vorderingen van [appellant1] en [appellant2] tot verklaring voor recht dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag en tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag worden afgewezen.

Vervolgens wijst de kantonrechter in conventie toe de vordering van [appellant1] tot vergoeding van 59,5 niet opgenomen vakantiedagen tot een bedrag van € 17.834,77 bruto en de vordering van [appellant2] tot een bedrag van € 500,- voor vergoeding van het navigatiesysteem. De overige conventionele vorderingen worden door de kantonrechter afgewezen met veroordeling van [appellant1] en [appellant2] in de proceskosten in conventie.

4.4

In reconventie wijst de kantonrechter toe de vordering van HGB [appellant1] en [appellant2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 25.000,- (cafetaria “De Zuidert”). De vorderingen van HGB tot betaling van € 20.000,- (cafetaria “Het Schimmeltje”) en € 6.250,02 (cafetaria “Pitstop”) wijst de kantonrechter af.

Voorts veroordeelt de kantonrechter [appellant1] tot betaling aan HGB van € 6.033,07 netto wegens gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:680 BW oud. [appellant2] wordt veroordeeld tot betaling aan HGB van € 5.660,55 netto wegens het in de periode van 17 oktober 2012 tot en met 31 december 2012 teveel betaalde salaris, € 3.423,77 netto wegens gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:680 BW en € 3.000,- (cafetaria “Hollewand”).

De kantonrechter wijst in reconventie af de gevorderde kosten van enkele tegen [appellant2] en [appellant1] gevoerde procedures. De proceskosten in reconventie worden gecompenseerd.

5.De beoordeling in hoger beroep

eiswijziging

5.1

Zowel [appellant1] en [appellant2] als HGB hebben in hoger beroep hun eis gewijzigd. Tegen de eiswijzigingen is geen bezwaar gemaakt en die komen naar het oordeel van het hof niet in strijd met de goede procesorde. Het hof zal op de gewijzigde eis in principaal en in incidenteel appel beslissen.

grieven

5.2

In het principaal appel hebben [appellant1] en [appellant2] 17 grieven ontwikkeld. Grief I is gericht tegen de afwijzing dat het aan hen gegeven ontslag op een valse of voorgewende reden is gegeven. Het oordeel van de kantonrechter dat er een dringende reden voor het ontslag is, wordt door [appellant1] en [appellant2] bestreden met de grieven II t/m XI. Met grief XII vordert [appellant2] HGB te veroordelen tot betaling van € 582,93 netto (voor [appellant2] ontvangen en ten onrechte niet afgedragen WIA uitkering) en € 150,- (onkostenvergoeding oktober 2012) en vordert [appellant1] HGB te veroordelen tot betaling van € 375,- (onkostenvergoeding oktober 2012). De grieven XIII t/m XV bestrijden de overwegingen van de kantonrechter waarin [appellant1] en/of [appellant2] zijn veroordeeld tot betaling aan HGB van bedragen die zij ten onrechte aan HGB zouden hebben onttrokken. Tegen de overweging van de kantonrechter waarin [appellant1] en [appellant2] zijn veroordeeld tot betaling aan HGB van de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:680 BW oud wordt met grief XVI opgekomen. In de laatste grief, grief XVII, komen [appellant1] en [appellant2] op tegen de compensatie van de proceskosten in reconventie.

5.3

In het incidenteel appel heeft HGB 5 grieven ontwikkeld. Met grief 1 komt HGB op tegen de toewijzing van het aan [appellant1] toekomende bedrag aan niet genoten vakantiedagen. De aan [appellant2] toegekende vergoeding voor het navigatiesysteem wordt bestreden met grief 2. De grieven 3 en 4 bestrijden de overwegingen van de kantonrechter waarin de vorderingen van HGB met betrekking tot ten onrechte door [appellant1] en/of [appellant2] ontvangen bedragen van cafetaria “Het Schimmeltje” en snackbar “Pitstop” zijn afgewezen. De compensatie van de proceskosten in reconventie bestrijdt HGB met grief 5.

art. XXII lid 1 Overgangswet Wwz

5.4

Voor de beantwoording van de vraag welk recht van toepassing is, stelt het hof vast dat HGB de arbeidsovereenkomsten met [appellant2] en [appellant1] bij brief van 15 oktober 2012 heeft opgezegd tegen 17 oktober 2012. Op grond van artikel XXII lid 1 Overgangsrecht Wwz is daardoor het vóór 1 juli 2015 geldende recht van toepassing.

juridisch kader kennelijk onredelijk ontslag

5.5

Behoudens bijzondere omstandigheden kan een werknemer op een aanvankelijke keuze voor het inroepen van de nietigheid van het gegeven ontslag op staande voet terugkomen en jegens de werkgever ondubbelzinnig afstand van de ingeroepen nietigheid doen en in het gegeven ontslag berusten, zodat de arbeidsovereenkomst tegen de door de werkgever aangezegde ontslagdag is geëindigd (ECLI:NL:HR:1994:ZC1476 en ECLI:NL:HR:2002:AE0645).

5.6

Indien de werknemer zich op kennelijk onredelijk ontslag beroept, is het aan de werknemer de feiten en omstandigheden te stellen, en bij betwisting te bewijzen, die het ingeroepen rechtsgevolg dragen. Van de werkgever kan evenwel worden gevergd dat hij bij zijn betwisting van de stellingen van de werknemer voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter staving van de opgegeven ontslagreden om de werknemer voor zijn bewijslevering aanknopingspunten te verschaffen (ECLI:NL:HR:1986:AC2490).

5.7

Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder a BW (oud) zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kennelijk onredelijk worden geacht, wanneer deze geschiedt onder opgave van een voorgewende of valse reden.

5.8

Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW (oud) zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kennelijk onredelijk worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Bij de beoordeling van deze maatstaf zal geoordeeld moeten worden op basis van alle omstandigheden van het geval zoals deze zich niet later dan het tijdstip van de ingang van het ontslag voordeden (ECLI:NL:HR:2008:BC2206 en ECLI:NL:HR:2011:BP4804).

5.9

Eén van de omstandigheden van het geval kan zijn dat er voor de werkgever een dringende reden is de arbeidsovereenkomst met de werknemer te beëindigen. In dat geval behoort de vraag of de gevolgen van de beëindiging van de dienstbetrekking voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de beëindiging, te worden beantwoord in het kader van de vraag of sprake is van een dringende reden. Bij de beoordeling van de vraag òf van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst toch gerechtvaardigd is.

Indien de vraag of sprake is van een dringende reden bevestigend wordt beantwoord, is geen plaats meer voor het oordeel dat het ontslag niettemin kennelijk onredelijk is op de in artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW vermelde grond (vgl. ECLI:NL:HR:1999:ZC2849 en ECLI:NL:HR:2003:AF6200).

5.1

Slechts indien is geoordeeld dat de opzegging kennelijk onredelijk is, komt de vraag aan de orde welk bedrag aan schadevergoeding aan de werknemer toekomt. Het enkele feit dat geen afvloeiingsregeling is getroffen, maakt een ontslag nog niet kennelijk onredelijk (ECLI:NL:HR:2002:AD9332 en ECLI:NL:HR:2010:BK4472).

dringende reden

5.11

In de brief van 15 oktober 2012, waarbij HGB de arbeidsovereenkomsten met [appellant1] en [appellant2] wegens een dringende reden heeft opgezegd, verwijt HGB [appellant1] en [appellant2] dat zij zonder toestemming van HGB met gebruikmaking van naam en briefpapier van HGB ten behoeve van eigen gewin overeenkomsten met diverse klanten van HGB – waaronder in het bijzonder “Het Patatje”, “t Knienehol”, “’t Hattems Stekkien”, “’t Schimmeltje” en “Happy Appie” - zijn aangegaan.

5.12

[appellant1] en [appellant2] stellen dat zij met de aan hen verweten transacties steeds (ook) het belang van HGB hebben gediend, niet geheimzinnig te werk zijn gegaan doordat alle documenten in de financiële administratie van HGB aanwezig zijn en zij de directie van Brouwerhandelsgroep hebben geïnformeerd.

HGB heeft (alleen) ten aanzien van de klanten “Het Patatje”, “Het Knienehol” en “t Schimmeltje” gemotiveerd verweer gevoerd en ter ondersteuning van het verweer onder meer overgelegd (getuigen)verklaringen, bankafschriften, overeenkomsten, brieven en e-mailcorrespondentie.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat aan het aan [appellant1] en [appellant2] gegeven ontslag een zodanige dringende reden ten grondslag ligt dat geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Met de
grieven II t/m XI in het principaal appelkomen [appellant1] en [appellant2] tegen dit oordeel op. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen en eerst bespreken in het licht van de door de kantonrechter aan [appellant1] en [appellant2] gemaakte verwijten ten aanzien van de klanten “Het Patatje” en “Het Knienehol”.

5.13

Uit hetgeen partijen ten aanzien van “Het Patatje” hebben aangevoerd en aan stukken hebben overgelegd leidt het hof het navolgende af.

In 2010 verkeerde de toenmalige exploitant [I] van “Het Patatje” in [H] in ernstige financiële problemen. Tot de schuldeisers van [I] behoorde onder meer zijn leverancier HGB. [appellant2] heeft op 19 oktober 2010 met de (deurwaarder van de) verhuurder Achmea afspraken gemaakt om het pand in [H] te huren en heeft op 21 oktober 2010 [J] c.s., een vorige klant van HGB, voor de exploitatie van het verkooppunt geïnteresseerd. Op 25 oktober 2010 heeft de beheerder WPM Winkelcentrummanagement aan [appellant1] (HGB) bevestigd dat HGB vanaf 1 november 2010 de huurovereenkomst voor het verkooppunt overneemt. Na het faillissement van [I] op 26 oktober 2010 en ingewonnen advies van mr. Camminga (de toenmalige juridisch adviseur van HGB) heeft [appellant2] in privé van de curator van [I] voor € 22.500,- de inventaris en de immateriële activa gekocht. De koopovereenkomst is door [appellant1] namens HGB aan de curator bij e-mail van 29 oktober 2010 bevestigd, waarbij HGB zich garant heeft gesteld voor de door [appellant2] te betalen koopsom. Op of omstreeks 2 november 2010 hebben de curator en [appellant2] de koopovereenkomst voor de inventaris en de immateriële activa ondertekend.

Ondertussen hebben [J] c.s. en [appellant1] namens HGB op 29 oktober 2010 op briefpapier van HGB een voorlopige huurkoopovereenkomst ondertekend. Nadat HGB met [J] c.s op 15 november 2010 een onderhuurovereenkomst is aangegaan, op 23 november 2010 een geldleningsovereenkomst voor € 30.000,- heeft gesloten waarbij [J] c.s. het geleende geldbedrag niet heeft ontvangen maar dit door HGB is aangewend ter afboeking van de vordering op de failliete [I] , is op 1 december 2010 de (definitieve) huurkoopovereenkomst tussen [appellant2] en [J] c.s. op het kantoor van HGB ondertekend. In deze (definitieve) huurkoopovereenkomst wordt de door [appellant2] voor € 22.500,- gekochte inventaris en goodwill voor de duur van 10 jaar voor het totaalbedrag van € 210.000,- in huurkoop gegeven en verplicht [appellant2] zich bij het einde van de huurkoopovereenkomst mee te werken aan de overdracht van het aan HGB toekomende huurcontract op naam van [J] c.s.

[J] c.s. zijn daarop de huurkooptermijnen aan [appellant2] privé gaan betalen, waarna [appellant2] de helft van het ontvangen bedrag overboekt naar de privé bankrekening van [appellant1] .

[appellant1] heeft de directie van Brouwerhandelsgroep bij e-mail van 27 oktober 2010 bericht dat [appellant2] na advies van mr Camminga in privé een bod van € 23.000,- op de inventaris heeft gedaan, dat [J] c.s eigen geld heeft waarmee hij de inventaris kan betalen en dat [J] c.s. met HGB een lening aan zal gaan van € 30.000,- waarbij dat bedrag zal worden aangewend ter afboeking van de vordering van HGB op de failliete [I] .

5.14

Uit voornoemde feiten en omstandigheden blijkt dat [appellant2] in privé voor een verkooppunt waaraan HGB producten levert een huurkoopovereenkomst met [J] c.s. – een voormalige klant van HGB die in 2010 opnieuw klant werd – is aangegaan. In die huurkoopovereenkomst heeft [appellant2] het aan HGB toebehorend huurrecht betrokken door zich contractueel te verplichten na 10 jaar bij het einde van de huurkoopovereenkomst mee te werken aan overdracht van het aan HGB toekomende huurrecht van het pand op naam van [J] c.s. [appellant1] en [appellant2] hebben (vooraf) voor de medewerking van overdracht aan het aan HGB toekomende huurrecht aan HGB geen toestemming gevraagd en verkregen.

Niet gesteld of gebleken is dat [appellant1] en/of [appellant2] de directie van Brouwerhandelsgroep na het e-mailbericht van 27 oktober 2010 (sub 3.13) hebben bericht dat de veiling vanwege het faillissement van [I] geen doorgang heeft gevonden, [J] c.s. daardoor niet bekend was met de prijs van de inventaris, [J] c.s. de inventaris van [appellant2] niet met eigen geld heeft gekocht maar in plaats daarvan met [appellant2] privé een huurkoopovereenkomst voor een huurkoopsom van € 210.000,- zijn aangegaan en dat [appellant2] privé met instemming van [appellant1] zich in de huurkoopovereenkomst heeft verplicht na ommekomst van de 10 jaarstermijn mede te werken aan overdracht van de huurovereenkomst van HGB naar [J] c.s. Nu [appellant1] en [appellant2] het tegendeel niet met concrete feiten en omstandigheden hebben gesteld, komt het hof aan bewijslevering niet toe.

[appellant1] heeft aan de huurkoopovereenkomst tussen [appellant2] privé en [J] c.s. meegewerkt en daarvan geprofiteerd doordat hij de helft van de huurkooptermijnen ontvangt.

Het hof gaat voorbij aan het verweer van [appellant1] en [appellant2] , dat [appellant2] in oktober 2010 zijn dienstverband bij HGB wilde opzeggen en voor zichzelf wilde beginnen door de exploitatie van “Het Patatje” over te nemen en daarvoor in privé op enig moment aanspraak op de huurrechten van de locatie van “Het Patatje” had. Vast is komen te staan dat het huurrecht van de locatie (zeer kort na dat gestelde voornemen van [appellant2] ) aan HGB toekwam, dat het huurrecht aan HGB toebehoorde toen de (definitieve) huurkoopovereenkomst met [J] c.s. werd gesloten en dat [appellant2] had besloten bij HGB te blijven toen hij de (definitieve) huurkoopovereenkomst met [J] c.s. sloot. Op dat moment kon [appellant2] (en [appellant1] ) zonder toestemming van HGB in privé geen afspraken meer over dat huurrecht maken en had [appellant2] en [appellant1] Brouwerhandelsgroep volledige opening van zaken te geven, hetgeen zij hebben nagelaten. [appellant1] en [appellant2] hebben HGB/Brouwerhandelsgroep überhaupt niet geïnformeerd over de door [appellant2] in privé aangegane huurkoopovereenkomst, de daarin opgenomen huurkoopsom en de betrokkenheid van [appellant1] in privé daarbij.

De stelling dat de commerciële transactie van [appellant2] in de financiële administratie van HGB aanwezig was en bijvoorbeeld door de accountant had kunnen worden opgemerkt, hetgeen overigens door HGB wordt betwist, rechtvaardigt de aan hen te verwijten gedragingen niet.

[appellant1] en [appellant2] voeren verder aan dat zij met het samenstel van overeenkomsten – een geldleningsovereenkomst en een huurovereenkomst tussen [J] c.s. en HGB en een huurkoopovereenkomst tussen [appellant2] privé (met betrokkenheid van [appellant1] in privé) met [J] c.s. - ook het belang van HGB hebben gediend door de vordering van HGB op de failliete [I] (grotendeels) door de nieuwe exploitant [J] c.s. via een constructie (een lening waarbij het in lening gegeven bedrag niet aan [J] c.s. ter beschikking is gesteld) te laten betalen en met het aantrekken van de nieuwe exploitant [J] c.s. en hen voor 10 jaar te verplichten producten van HGB af te nemen een verkooppunt voor HGB met een substantiële omzet hebben veilig gesteld. Dit moge zo zijn, maar in het geval [J] c.s. in hun verplichtingen jegens HGB en/of [appellant2] / [appellant1] tekort zouden schieten, was niet veilig gesteld dat de directie van HGB daarover (volledig) zou worden geïnformeerd en in dat geval het belang van HGB zou prevaleren. Voorts is HGB niet in de gelegenheid gesteld al dan niet toestemming te geven aan een commerciële constructie, waarbij twee werknemers in privé zeggenschap hebben over het aan HGB toekomende huurrecht en in privé commerciële belangen bij een zakelijke klant van HGB hebben.

5.15

Uit hetgeen partijen ten aanzien van “Het Knienehol” hebben aangevoerd en aan stukken hebben overgelegd leidt het hof het navolgende af.

In 2011 verkeerde [L] c.s., de toenmalige exploitant van “t Knienehol”, in ernstige financiële problemen. Op 2 november 2011 ondertekenen [L] c.s. een verklaring, opgesteld op HGB briefpapier, waarin zij zich verplichten aan HGB de inventaris en goodwill te verkopen voor € 40.000,-. Deze verklaring is gevolgd door een op 14/17 november 2011 getekende koopovereenkomst tussen [L] c.s. en HGB. Uit beide documenten blijkt dat HGB de koopsom zal voldoen door de schuld van [L] c.s. aan de Belastingdienst van € 17.500,- te betalen en het restantbedrag van € 22.500,- zal aanwenden om de schuld van [L] c.s. op de door HGB op 8 januari 2011 gegeven lening af te boeken.

Op 18 november 2011 heeft Fastfood Support – een niet bij de Kamer van Koophandel ingeschreven eenmanszaak van [appellant2] , waarbij ook [appellant1] betrokken was – de aan HGB toekomende inventaris en goodwill van “’t Knienehol” voor € 130.000,- in huurkoop aangeboden aan [N] c.s., de nieuwe exploitanten van “’t Knienehol”. De overgelegde huurkoopovereenkomst is door partijen niet ondertekend.

[N] c.s. hebben de naam van het bedrijf gewijzigd in “Hollewand” en zijn het bedrijf gaan exploiteren. Zij hebben tweemaal (op 13 januari 2012 en 16 maart 2012) € 1.500,- aan huurkooptermijnen aan Fastfood Support, de niet ingeschreven eenmanszaak van [appellant2] , betaald. [appellant2] heeft deze bedragen behouden.

Bij brief van 24 september 2012 bericht [appellant2] [N] c.s. dat de aanvankelijke financier – kennelijk Fastfood Support – zich wil terugtrekken en dat een nieuwe financier – zonder daarvan de naam te noemen maar kennelijk HGB – tot overname van de huurkoopovereenkomst bereid is. In de brief wordt een voorstel gedaan tot betaling van de huurachterstand en de huurkooptermijnen. Voorts zijn begin oktober 2012 twee nieuwe (concept) huurkoopovereenkomsten aan [N] c.s. voorgelegd, waarbij in de eerste concept huurkoopovereenkomst [appellant1] en in de tweede concept huurkoopovereenkomst HGB als (huur)verkoper worden aangeduid.

5.16

In het geval van “Het Knienehol”/“Hollewand” hebben [appellant1] en [appellant2] via een niet bestaande vennootschap Fastfood Support aan [N] c.s. een huurkoopovereenkomst aangeboden, waarbij voor een bedrag van € 130.000,- in huurkoop werd gegeven aan HGB toebehorende inventaris en goodwill. [N] c.s. hebben met de overboeking van twee termijnen van € 1.500,- elk aan [appellant2] een begin van uitvoering van die huurkoopovereenkomst gemaakt. De omstandigheid dat aan die huurkoopovereenkomst geen verdere uitvoering is gegeven, lijkt het gevolg te zijn van de houding van [N] c.s.

Niet met concrete feiten en omstandigheden is gesteld of gebleken dat [appellant1] en/of [appellant2] de directie van Brouwerhandelsgroep hebben geïnformeerd dat Fastfood Support een eenmanszaak van [appellant2] is waarbij [appellant1] betrokken is en die niet is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, dat Fastfood Support de inventaris en goodwill van “’t Knienehol” om niet of tegen enig bedrag van HGB heeft overgenomen en dat Fastfood Support de inventaris en goodwill tegen een bedrag van € 130.000,- aan [N] c.s. in huurkoop (willen) geven. Nu [appellant1] en [appellant2] het tegendeel niet met concrete feiten en omstandigheden hebben gesteld, komt het hof aan bewijslevering niet toe.

In dit geval hebben [appellant1] en [appellant2] aan HGB geen toestemming gevraagd of zij de aan HGB in eigendom toebehorende inventaris en goodwill in privé in huurkoop konden geven aan [N] c.s.

Voorts geldt in dit geval dat (kennelijk) [N] c.s. aan de – niet getekende - huurkoopovereenkomst met Fastfood Support geen uitvoering hebben gegeven en niet gesteld en gebleken is dat [appellant1] en [appellant2] de directie van Brouwerhandelsgroep daarover hebben geïnformeerd en op welke wijze het belang van HGB is veilig gesteld. Volgens de eigen stellingen van [appellant1] en [appellant2] was met [N] c.s. over het gebruik van de inventaris en goodwill na bijna een jaar vanaf het moment dat [N] c.s. de exploitatie hebben overgenomen nog geen financiële regeling getroffen.

Voorts is HGB niet in de gelegenheid gesteld al dan niet toestemming te geven aan een commerciële constructie, waarbij twee werknemers in privé commerciële belangen bij een zakelijke klant van HGB hebben.

5.17

Voor de beantwoording van de vraag òf de aan [appellant1] en [appellant2] te maken verwijten met betrekking tot “Het Patatje” en “Het Knienehol”/“Hollewand” een dringende reden opleveren, betrekt het hof in ieder geval de volgende omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang bezien.

Gelet op de aard van de functies van [appellant1] en [appellant2] – zij vormden het commerciële gezicht van HGB en gingen namens HGB de commerciële transacties aan – mag van hen als goede werknemers worden verwacht dat zij de directie van Brouwerhandelsgroep in ieder geval vooraf (actief) zouden informeren over commerciële transacties die zij in privé met klanten van HGB aan (willen) gaan. Voorts is het hen zonder toestemming van HGB niet toegestaan in privé commerciële transacties met aan HGB toekomende rechten aan te gaan.

[appellant1] en [appellant2] zijn in ernstige mate in hun verplichtingen te kort geschoten door in samenspanning voor hen persoonlijk (in potentie) financieel lucratieve transacties met (tenminste) twee klanten van HGB aan te gaan zonder de directie van Brouwerhandelsgroep daarover correct te informeren en in die transacties rechten van HGB te betrekken waarvoor zij aan HGB/de directie van Brouwerhandelsgroep geen toestemming hadden gevraagd en verkregen. Het hof weegt daarin mee dat tussen partijen in ieder geval niet in geschil is dat aan hen in 2006 – betreffende cafetaria “Het Eiland” in Putten - is opgedragen een privé transactie ongedaan te maken en niet gesteld of gebleken is dat zij nadien in privé transacties met (potentiële) klanten van HGB zijn aangegaan en HGB/de directie van Brouwerhandelsgroep daarvoor toestemming heeft gegeven. Hierdoor hebben [appellant1] en [appellant2] er niet gerechtvaardigd op kunnen vertrouwen dat hun handelwijze de toestemming van HGB/de directie van Brouwerhandelsgroep zou hebben.

De door [appellant1] en [appellant2] gestelde bedrijfscultuur vormt evenmin een rechtvaardiging nu die bedrijfscultuur volgens de stellingen van [appellant1] en [appellant2] inhield dat op allerlei manieren het financiële belang van HGB mocht worden gediend. Daarmee is niet gezegd dat het geoorloofd was dat hun werknemers in privé hun voordeel met transacties met HGB klanten, waarbij HGB rechten waren betrokken, mochten doen.

[appellant1] en [appellant2] hadden ten tijde van het ontslag op staande voet op 15 oktober 2012 een langdurig dienstverband bij HGB, [appellant1] vanaf april 1974 en [appellant2] vanaf april 1975. Voorts is niet gesteld of gebleken dat [appellant1] of [appellant2] , behoudens het incident in 2006, niet naar behoren hebben gefunctioneerd. Verder heeft het ontslag gelet op hun leeftijd – toen was [appellant1] 58 jaar en [appellant2] 57 jaar – , de arbeidsmarkt voor oudere werknemers en het ontbreken van een gunstige referentie van HGB voor hun inkomenspositie en de beperkte kans ander werk te vinden ingrijpende gevolgen.

Het hof is van oordeel dat ook al zijn de gevolgen voor het ontslag voor zowel [appellant1] als [appellant2] ingrijpend, de aard en de ernst van de dringende reden, waarbij [appellant1] en [appellant2] het vertrouwen van HGB/de directie van Brouwerhandelsgroep niet langer waardig waren, een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Van HGB kon niet worden gevergd de dienstbetrekking nog langer te laten voortduren.

5.18

Dit leidt ertoe dat de grieven II t/m XI in het principaal appel falen.

valse of voorgewende reden

5.19

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis in randnummer 4.2 geoordeeld dat aan het gegeven ontslag geen valse of voorgewende reden ten grondslag ligt.

Met
grief I in het principaal appelkomen [appellant1] en [appellant2] tegen dit oordeel op. [appellant1] en [appellant2] voeren aan dat de werkelijke reden voor het aan hen gegeven ontslag is de voorgenomen verkoop van HGB en het behoud van het convenant fiscaal horizontaal toezicht dat de Brouwerhandelsgroep met de Belastingdienst heeft gesloten.

5.2

HGB heeft gemotiveerd betwist dat de Brouwerhandelsgroep ten tijde van het aan [appellant1] en [appellant2] gegeven ontslag voornemens was HGB te verkopen en teneinde kennelijk een goede verkoopprijs te bedingen twee “dure” werknemers zonder enige vergoeding wilde ontslaan. Niet gesteld of gebleken is dat sedert het aan [appellant1] en [appellant2] gegeven ontslag HGB door de Brouwerhandelsgroep is verkocht.

HGB heeft voorts gemotiveerd betwist dat de handelwijze van [appellant1] en [appellant2] een bedreigde vormde voor het convenant horizontaal toezicht en een ontslag van [appellant1] en [appellant2] aan die bedreiging een einde zou maken. [appellant1] en [appellant2] hebben ook geen stukken overgelegd of concrete feiten en omstandigheden aangedragen waaruit die door hen gestelde bedreiging kan worden afgeleid.

Bovendien heeft mee te wegen dat, zoals uit hetgeen hiervoor is overwogen, de door HGB gegeven gronden het aan [appellant1] en [appellant2] gegeven ontslag zelfstandig dragen.

Dit leidt ertoe dat [appellant1] en [appellant2] niet aannemelijk hebben gemaakt dat aan het aan hen gegeven ontslag een valse (niet bestaande) of voorgewende (niet de eigenlijke) reden ten grondslag ligt, zodat grief I in het principaal appel faalt.

WIA uitkering, onkostenvergoeding oktober en navigatiesysteem

5.21

In
grief XII in het principaal appelwordt verwezen naar de beslissing van de kantonrechter op de nevenvorderingen van [appellant2] in randnummer 10.2 van het bestreden vonnis. In dat randnummer heeft de kantonrechter de vordering van [appellant2] op een voorschot op de tantième over 2012 afgewezen en de vordering van [appellant2] tot vergoeding van het door HGB behouden navigatiesysteem beperkt tot € 500,-. In de toelichting bij grief XII heeft [appellant2] geen kenbare grief tegen de beslissing van de kantonrechter tot afwijzing van het voorschot op de tantième over 2012 geformuleerd, zodat daarop in hoger beroep niet behoeft te worden beslist. Met
grief 2 in het incidenteel appelkomt HGB op tegen de beslissing van de kantonrechter het navigatiesysteem voor een bedrag van € 500,- te vergoeden. Het hof zal eerst deze grief in het incidenteel appel behandelen.

5.22

In het incidenteel appel voert HGB aan dat het navigatiesysteem in januari 2010 in de door [appellant2] gebruikte auto is ingebouwd, zodat bijna 3 jaar van het navigatiesysteem gebruik is gemaakt. Volgens HGB leidt een dergelijke tijdsduur tot een volledige afschrijving van het navigatiesysteem, zodat de door de kantonrechter toegekende waarde veel te hoog is.

[appellant2] heeft verweer gevoerd en daarbij onder meer gesteld dat in het navigatiesysteem nog zeer recente software aanwezig was. Dit laatste is door HGB niet bestreden. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de kantonrechter, mede gelet op de kwaliteit van het navigatiesysteem RNS 510, de gebruiksduur en de recente software, de waarde per 15 oktober 2012 in redelijkheid heeft kunnen begroten op € 500,-, zodat grief 2 in het incidenteel appel faalt.

5.23

In de toelichting op grief XII in het principaal appel geeft [appellant2] een onderbouwing van het eerst in hoger beroep gevorderde bedrag van € 582,93 netto wegens door HGB van het UWV ontvangen arbeidsongeschiktheidsuitkering. [appellant2] voert kort gezegd het navolgende aan. HGB heeft op basis van een kort geding vonnis zijn loon vanaf 15 oktober 2012 tot 1 januari 2013 doorbetaald. In die periode ontving HGB van het UWV ten behoeve van [appellant2] de arbeidsongeschiktheidsuitkering. Op basis van het vonnis van de kantonrechter en de berusting van [appellant2] in het gegeven ontslag heeft [appellant2] het loon over de periode 15 oktober 2012 tot 1 januari 2013 terug te betalen. Alsdan komt aan [appellant2] toe de door HGB over die periode ten behoeve van hem ontvangen WIA uitkering. [appellant2] vordert dit bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 mei 2012.

HGB erkent op 23 oktober 2012 nog een bedrag van het UWV van € 418,64 netto te hebben ontvangen. Dit bedrag heeft betrekking op de gehele maand oktober 2012. Aan [appellant2] komt slechts toe het bedrag vanaf 15 oktober 2012. HGB stelt het bedrag op € 202,57 netto, zijnde 15/31 x € 418,64 netto. HGB betwist voorafgaand aan de memorie van grieven in verzuim te zijn gesteld, zodat de wettelijke rente over dit bedrag eerst vanaf 18 november 2014 verschuldigd is.

[appellant2] heeft het verweer van HGB niet bestreden, zodat het hof aan [appellant2] zal toewijzen het erkende bedrag van € 202,57 netto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 november 2014 tot aan de dag van algehele voldoening.

5.24

[appellant2] en [appellant1] hebben in hoger beroep voorts gevorderd een bedrag van respectievelijk € 150,- en € 375,- aan forfaitaire onkostenvergoeding over de maand oktober 2012. In de toelichting op grief XII in het principaal appel wordt dit deel van de vordering in hoger beroep genoemd.

HGB erkent dat [appellant2] en [appellant1] nog aanspraak hebben op 16/31 deel van respectievelijk € 175,- en € 375,-, zijnde respectievelijk € 90,32 en € 193,55, aan forfaitaire onkostenvergoeding. HGB betwist dat zij voorafgaande aan de memorie van grieven in verzuim is gesteld.

Het verweer van HGB hebben [appellant2] en [appellant1] verder niet bestreden, zodat het hof zal toewijzen de erkende bedragen van € 90,32 en € 193,55, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 november 2014 tot aan de dag van algehele voldoening.

schadevorderingen HGB

5.25

In eerste aanleg heeft HGB in reconventie onder meer gevorderd [appellant1] en [appellant2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 51.250,-. Aan deze vordering heeft HGB ten grondslag gelegd dat [appellant1] en [appellant2] dit bedrag aan het vermogen van HGB hebben onttrokken. Het gevorderde bedrag is als volgt opgebouwd:

“Het Schimmeltje” € 20.000,-

“De Zuidert” € 25.000,-

[I] / “Het Patatje” € 6.250,-

5.26

De kantonrechter heeft het deel van de vordering betreffende “
Het Schimmeltje” in randnummer 13.1 van het vonnis afgewezen. Tegen dit oordeel komen [appellant2] en [appellant1] met
grief XIII in het principaal appelen HGB met
grief 3 in het incidenteel appelop.

Nu dit deel van de vordering in reconventie door de kantonrechter is afgewezen, hebben [appellant1] en [appellant2] met hun grief XIII in het principaal appel geen belang.

5.27

HGB stelt dat [appellant1] op 19 november 2009 € 20.000,- van de bankrekening van HGB naar de bankrekening van [appellant2] privé heeft overgemaakt. [appellant2] en [appellant1] erkennen deze overboeking, maar voeren als bevrijdend verweer aan dat het geld is aangewend in het kader van de regeling die met betrekking tot cafetaria “Het Schimmeltje” is getroffen. Ter toelichting hebben [appellant2] en [appellant1] samengevat het volgende aangevoerd. De toenmalige exploitanten [E] c.s. hebben met beëindiging van de exploitatie van de cafetaria ingestemd in ruil voor € 15.000,- in contanten. Voorts wenste de verhuurder [F] € 5.000,- als borg. Het bedrag van € 20.000,- wordt feitelijk betaald door de nieuwe exploitanten [G] c.s. Zij hebben voor het bedrag van € 20.000,- twee geldleningen van € 15.000,- en € 5.000,- met HGB gesloten. Dit door hen geleende bedrag is door HGB niet aan [G] c.s. overgemaakt, maar door HGB aan [appellant2] privé overgeboekt. [appellant2] heeft vervolgens € 15.000,- van zijn privé rekening in contanten opgenomen en aan [E] c.s. gegeven. Voorts heeft [appellant2] op 9 december 2009 € 5.500,- overgeboekt naar de bankrekening van [F] .

5.28

HGB heeft niet betwist dat het door [G] c.s. geleende bedrag niet door haar aan [G] c.s. is overgemaakt. Voorts hebben [appellant1] en [appellant2] bewijsstukken overgelegd, te weten een door [E] getekende verklaring, waaruit blijkt dat hij het bedrag van € 15.000,- in contanten heeft ontvangen en een afschrift van een overschrijvingsbewijs van de privé-rekening van [appellant2] met als omschrijving “betaling borg i.v.m. Schimmeltje”, waaruit blijkt dat op 9 december 2009 € 5.500,- aan [F] is overgemaakt.

Onder deze omstandigheden is het hof voorshands van oordeel dat [appellant1] en [appellant2] voldoende aannemelijk hebben gemaakt hun bevrijdend verweer dat [appellant2] het naar zijn privé rekening overgemaakte bedrag van € 20.000,- niet heeft behouden, maar dat het bedrag ten behoeve van HGB is aangewend. Nu HGB de betrouwbaarheid van de door [E] afgegeven verklaring bestrijdt en betwijfelt of de gang van zaken is geweest zoals door [appellant1] en [appellant2] is beschreven, zal het hof HGB toe laten tot het leveren van tegenbewijs.

5.29

De kantonrechter is in randnummer 13.2 van het bestreden vonnis ingegaan op de transactie betreffende de cafetaria “
De Zuidert” in Emmeloord. De kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellant1] en [appellant2] gezamenlijk aan HGB hebben te betalen het op 6 juni 2012 op de privé bankrekening van [appellant2] overgemaakte bedrag van € 25.000,-. Met
grief XIV in het principaal appelkomen [appellant1] en [appellant2] tegen deze beslissing van de kantonrechter op.

5.3

[appellant1] en [appellant2] erkennen dat op 6 juni 2012 € 25.000,- van de bankrekening van HGB op de aan [appellant2] privé behorende bankrekening is overgeboekt. Zij stellen dat het bedrag niet door [appellant2] is behouden maar ten gunste van Brouwerhandelsgroep is aangewend voor een financiële reddingsoperatie van restaurant “Bella Italia” in [A] , een klant van Schavia, een 100% zustervennootschap van HGB. Volgens [appellant1] en [appellant2] is met dat bedrag (onder meer) de schuld aan Schavia van € 20.678,53 (naar de stand per 15 juni 2012) voldaan. De reddingsoperatie had volgens [appellant1] en [appellant2] tot gevolg dat Bella Italia klant van Schavia bleef en daarmee voor inkomsten voor Brouwerhandelsgroep zorgde.

Verder voeren [appellant1] en [appellant2] aan dat het bedrag van € 25.000,- feitelijk is gefinancierd door [O] , de nieuwe exploitant van “De Zuidert”. HGB heeft voor de aankoop op 23 maart 2012 van de onderneming van de toenmalige exploitant [P] (voor € 25.000,-) en de afkoop van een leasecontract (aanvankelijk € 10.000,- maar uiteindelijk € 7.500,-) een bedrag van aanvankelijk € 35.000,- maar uiteindelijk € 32.500,- betaald. In de boeken van HGB is de onderneming voor de aanvankelijke koopprijs van € 35.000,- aan de nieuwe exploitant [O] in huurkoop gegeven. [O] heeft echter bij aanvang van de huurkoopovereenkomst boven het bedrag van € 35.000,- het bedrag van € 25.000,- in twee termijnen voldaan - te weten op 10 april 2012 (€ 5.000,-) en 6 juni 2012 (20.000) - en dat bedrag is ten behoeve van de reddingsoperatie van “Bella Italia” aangewend. In dit opzicht is volgens [appellant1] en [appellant2] geen geld aan HGB onttrokken.

HGB bestrijdt het verweer van [appellant1] en [appellant2] en voert aan dat [appellant2] bij het restaurant “Bella Italia” betrokken is.

5.31

Uit de overgelegde stukken leidt het hof af, dat [appellant2] op 7 mei 2012 samen met [Q] (hierna: “ [Q] ”) en [R] (hierna: “ [R] ”) heeft opgericht de commanditaire vennootschap “Restaurant Belle Italia C.V.” (hierna: “CV Bella Italia”). Het inbrengbedrag voor ieder der vennoten is € 25.000,-. Deze commanditaire vennootschap heeft het horecabedrijf van de vorige eigenaren [S] en [T] overgenomen. Daags daarna, op 8 mei 2012, heeft [appellant2] naar de bankrekening van [T] het bedrag van € 25.000,- onder vermelding van “betaling bedrijf en inventaris en huurrechten van Bella Italia [A] ” willen overboeken. Nadat de bank het bedrag diezelfde dag heeft teruggestort omdat de opgegeven naam en de naam behorende bij het opgegeven bankrekeningnummer niet overeenkwamen, heeft [appellant2] op 9 mei 2012 opnieuw € 25.000,- naar hetzelfde bankrekeningnummer overgemaakt maar dan ten name van Bella Italia vof [A] en onder vermelding van “betaling complete bedrijf en inventaris en huurrechten”.

CV Bella Italia, vertegenwoordigd door [R] en [appellant2] , heeft op 25 mei 2012 een overeenkomst met Schavia, de zustervennootschap van HGB, gesloten, waarin staat vermeld dat CV Bella Italia de schuld aan Schavia van € 15.000,- in drie jaar in maandelijkse termijnen zal afbetalen.

[appellant2] is (eerst) op 19/20 juni 2013 uit de commanditaire vennootschap “Restaurant Bella Italia” getreden. Uit de “akte houdende uittreding van commanditaire vennoten, respectievelijk intreding van commanditaire vennoot in restaurant Bella Italia c.v. [A] ” d.d. 19/23 juni 2013 blijkt dat [U] voor hem als commanditaire vennoot in de plaats treedt.

5.32

Het hof is van oordeel dat op grond van de met [O] gesloten huurkoopovereenkomst de huurkoopsom € 60.000,- is. Weliswaar is dit bedrag € 25.000,- meer dan de aanvankelijke koopprijs van € 35.000,- waarvoor HGB de onderneming van de toenmalige exploitant [P] heeft gekocht, maar op zichzelf is het mogelijk, zoals ook uit de huurkoopovereenkomst tussen [appellant2] en [J] c.s. blijkt, dat een hoger bedrag aan huurkoop wordt overeengekomen dan het bedrag waarvoor de inventaris en de goodwill door de huurverkoper is gekocht. Aan HGB komt derhalve ook dat bedrag van € 25.000,- toe. Door dit bedrag over te maken naar de privé rekening van [appellant2] , hebben [appellant1] en [appellant2] dit bedrag aan HGB onttrokken. [appellant1] en [appellant2] hebben niet onderbouwd dat het door [appellant2] ontvangen bedrag van € 25.000,- is aangewend ter aflossing van de schuld van restaurant Bella Italia en hebben evenmin toegelicht waarom op of omstreeks 6 juni 2012 de schuld aan onder meer Schavia moest worden afgelost nu CV Bella Italia, naar [appellant2] wist, ruim 2 weken voordien op 25 mei 2012 een afbetalingsregeling met Schavia waren overeengekomen. Maar zelfs als [appellant2] het geldbedrag heeft aangewend voor restaurant Bella Italia heeft hij daarmee als commanditaire vennoot eerst en vooral zijn eigen belang gediend.

Dit leidt ertoe dat het hof van oordeel is dat [appellant1] en [appellant2] € 25.000,- aan het vermogen van HGB hebben onttrokken. Grief XIV in het principaal appel faalt derhalve.

5.33

De kantonrechter heeft in randnummer 13.3 van het vonnis de vordering van HGB [appellant1] en [appellant2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 6.250,- afgewezen. Met
grief 4 in het incidenteel appelkomt HGB tegen deze beslissing op.

5.34

Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant1] op 2 februari 2006 naar de bankrekening van [V] , de echtgenote van [appellant2] , namens HGB € 6.250,02 heeft overgeboekt onder vermelding van “aanvulling op verstrekte lening overeenkomst 03-02-2003”.

[appellant1] en [appellant2] hebben aangevoerd dat [appellant2] ten gunste van [I] , de exploitant van cafetaria “Het Patatje” in [H] , enkele leasetermijnen tot een bedrag van € 6.250,02 voor de bakwand van de cafetaria heeft voorgeschoten. [I] heeft op 2 februari 2006 de lening bij HGB van toen € 8.749,98 verhoogd naar € 15.000,-, waarna het extra geleende bedrag van € 6.250,02 door HGB naar de bankrekening van [V] is overgeboekt, waarmee de schuld van [I] aan [appellant2] werd voldaan. Voorts hebben [appellant1] en [appellant2] in hoger beroep een beroep op verjaring gedaan.

5.35

Het hof stelt vast dat HGB niet heeft gesteld en onderbouwd dat het extra door [I] geleende bedrag van € 6.250,02 op andere wijze is aangewend dan door overboeking van dat bedrag naar de bankrekening van de echtgenoot van [appellant2] . Nu tegen de overboeking van dat bedrag aan de echtgenoot van [appellant2] een verhoging van de geldlening aan [I] staat, is niet aannemelijk geworden dat HGB schade heeft geleden. Dit leidt ertoe dat grief 4 in het incidenteel appel niet slaagt.

5.36

HGB heeft in eerste aanleg voorts gevorderd dat [appellant2] wordt veroordeeld tot betaling van € 3.000,-, zijnde het bedrag dat hij van [N] in het kader van de huurkoopovereenkomst betreffende cafetaria “’t Knienehol” heeft ontvangen. De kantonrechter heeft deze vordering in randnummer 13.4 van het bestreden vonnis toegewezen. Met
grief XV in het principaal appelkomt [appellant2] tegen dit oordeel op.

5.37

De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 13.4 van het vonnis overwogen dat [appellant2] dit deel van de vordering op de zitting van 10 januari 2013 heeft erkend. HGB beroept zich in het verweer bij deze grief op deze erkenning en verwijst naar productie 1 bij de memorie van antwoord. Productie 1 bevat evenwel processen-verbaal van getuigenverklaringen in het geschil tussen Tamek Accountants en HGB. Bovendien zijn die verklaringen afgelegd op 10 december 2012 en daarmee niet op 10 januari 2013. Daarnaast stelt het hof vast dat op 10 januari 2013 de onderhavige procedure nog niet was aangevangen doordat deze eerst bij dagvaarding van 5 april 2013 is ingeleid. Voorts heeft in eerste aanleg geen mondelinge behandeling plaatsgevonden, zodat ook geen sprake van een kennelijke verschrijving van de zittingsdatum kan zijn. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van het hof geen sprake zijn van een gerechtelijke erkenning in de onderhavige procedure.

5.38

Tussen partijen is niet in geschil dat [N] aan Fastfood Support (feitelijk [appellant2] ) twee termijnen van € 1.500,- heeft betaald in het kader van een tussen Fastfood Support en [N] c.s. te sluiten huurkoopovereenkomst. HGB maakt aanspraak op dat bedrag. HGB heeft niet toegelicht op welke grondslag die vordering is gebaseerd. In ieder geval is niet komen vast te staan (zie 3.27 en 3.29) dat tussen HGB en [N] c.s. een huurkoopovereenkomst tot stand is gekomen en dat [N] in het kader van die huurkoopovereenkomst de betalingen aan [appellant2] heeft gedaan. Evenmin is gesteld en gebleken dat [N] c.s. hun vordering op [appellant2] aan HGB hebben gecedeerd en HGB uit dien hoofde recht heeft op de ten onrechte door [N] c.s. aan Fastfood Support gedane betaling. Voor zover HGB aan de vordering ten grondslag heeft gelegd dat [appellant2] bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst schade aan HGB heeft toegebracht, waarvan de schade het gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid, heeft HGB niet, althans onvoldoende onderbouwd dat het door [N] c.s. aan Fastfood Support ( [appellant2] ) betaalde bedrag van € 3.000,- schade is die HGB ten gevolge van de uitvoering door [appellant2] van de arbeidsovereenkomst heeft geleden. Dit alles leidt ertoe dat
grief XV in het principaal appelslaagt.

gefixeerde schadevergoeding

5.39

De kantonrechter heeft in randnummer 13.7 van het bestreden vonnis geoordeeld dat [appellant1] een bedrag van € 6.033,07 netto en [appellant2] een bedrag van € 3.432,77 netto aan gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:672 BW (oud) jo 7:680 BW (oud) heeft te betalen en dat er geen reden is de bedragen aan gefixeerde schadevergoedingen te matigen.

Met
grief XVI in het principaal appelkomen [appellant1] en [appellant2] tegen dit oordeel op.

5.4

De tegen de dringende reden aangevoerde grieven falen, zodat HGB in beginsel aanspraak kan maken op de gefixeerde schadevergoeding. De berekening van de gefixeerde schadevergoeding is door partijen niet bestreden, zodat het hof daarvan ook uit zal gaan. Het door [appellant1] en [appellant2] gedane beroep op matiging wordt verworpen. Ten eerste heeft het hof ingevolge artikel 7:680 lid 5 BW (oud) voor matiging een minimum in acht te nemen. Ten tweede hebben [appellant1] en [appellant2] bij de mee te wegen omstandigheden voor matiging ten onrechte aangevoerd dat HGB door de vroegtijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen schade heeft geleden. Voorts zijn de door [appellant1] en [appellant2] gestelde omstandigheden - waaronder de financieel daadkrachtige werkgever, zij geen recht op WW hebben, een forse achteruitgang in inkomsten en een pensioentekort – mede in het licht van de aan hen verweten gedragingen niet van zodanig gewicht dat zij een matiging van het bedrag aan gefixeerde schadevergoeding rechtvaardigen. Grief XVI in het principaal appel slaagt daardoor niet.

vakantiedagen

5.41

De kantonrechter heeft in randnummer 10.1 van het vonnis geoordeeld dat bij gebreke van een door HGB verstrekt overzicht van de verlofdagen ex artikel 7:641 lid 2 BW (oud) aan [appellant1] toekomt de gevorderde vergoeding van 59,5 vakantiedagen die hij in de periode van 2008 tot en met 2012 heeft opgebouwd en niet heeft opgenomen. Dit leidt tot het bedrag van € 17.834,77 bruto. Met
grief 1 in het incidenteel appelkomt HGB tegen dit oordeel op.

5.42

Het hof stelt voorop dat een werknemer die niet opgenomen vakantiedagen vordert het door hem gestelde tegoed aan vakantiedagen zal moeten bewijzen, indien de werkgever voldoende gemotiveerd heeft betwist dat aan de werknemer nog vakantiedagen toekomen. Van een voldoende gemotiveerde betwisting kan sprake zijn door overlegging van gegevens uit de administratie ex artikel 7:641 lid 2 BW (oud), maar ook indien concrete omstandigheden worden gesteld waaruit kan volgen dat de werkgever niet over gegevens kán beschikken met betrekking tot het aantal opgenomen vakantiedagen in verband met de wijze waarop partijen aan de arbeidsovereenkomst invulling hebben gegeven. (ECLI:NL:HR:2003:AF8560).

5.43

In eerste aanleg heeft [appellant1] in de dagvaarding een berekening van het aantal vakantiedagen per jaar gegeven, maar heeft hij niet concreet met stukken onderbouwd welke vakantiedagen hij in de periode vanaf 2008 t/m 2012 heeft opgenomen.

5.44

HGB heeft in eerste aanleg weliswaar volstaan met een algemene betwisting, maar in hoger beroep in de toelichting bij grief 1 in het incidenteel appel een berekening van het aantal opgenomen vakantiedagen gemaakt en ter onderbouwing overgelegd afschriften uit de agenda’s van [appellant1] en de medewerkster [W] die in haar agenda ook de vakantiedagen van [appellant1] noteerde (prod. 12 bij MvA). Uit deze berekening blijkt dat [appellant1] in de periode 2008 t/m 15 oktober 2012 recht had op 128 vakantiedagen. In die periode heeft hij 114 vakantiedagen opgenomen, zodat het saldo 14 niet opgenomen vakantiedagen bedraagt (prod. 10 bij MvA). De vergoeding van 14 niet opgenomen vakantiedagen leidt volgens HGB tot een bedrag van € 4.196,42 bruto / € 2.782,67 netto (prod. 13 bij MvA).

5.45

In reactie op deze gemotiveerde betwisting heeft [appellant1] volstaan met de opmerking dat de berekening van HGB van het aantal vakantiedagen een rekenfout bevat. Het aantal vakantiedagen dient te zijn 138. Voorts geeft de overgelegde agenda’s volgens [appellant1] geen betrouwbaar beeld van de daadwerkelijk opgenomen vakantiedagen. Zo is hij in verband met de verkoop van de Blokhut eerder van vakantie teruggekeerd, was zijn afwezigheid in de periode 1 t/m 15 november 2009 in verband met een werkbezoek waarbij hij ook aan het seminar McCain heeft deelgenomen en heeft hij op 27 november 2009 een werkbezoek aan de IJsfabriek in Langemark, België gebracht.

5.46

Als titulair directeur had [appellant1] een grote vrijheid in het bepalen of en wanneer hij vakantiedagen opnam. Daardoor staat het HGB vrij ook op andere wijze dan een op artikel 7:641 lid 2 BW (oud) gebaseerd overzicht de volgens [appellant1] niet opgenomen vakantiedagen te betwisten.

Nu [appellant1] zijn vordering op het gemotiveerde verweer van HGB niet verder heeft onderbouwd en HGB de concrete betwistingen van een aantal in de agenda’s genoteerde vakantiedagen niet heeft bestreden, oordeelt het hof als volgt. [appellant1] heeft terecht opgemerkt dat in de berekening van HGB een rekenfout zit, zodat in de periode 2008 t/m 15 oktober 2012 van 138 vakantiedagen moet worden uitgegaan. Gelet op de in de agenda’s genoteerde vakantiedagen, de eerdere terugkeer van vakantie in een jaar en de door [appellant1] gestelde werkbezoeken schat het hof het aantal opgenomen vakantiedagen op 92. Dit leidt tot 46 niet opgenomen vakantiedagen. De aan [appellant1] toekomende vergoeding is, uitgaande van het bruto bedrag per dag waar beide partijen van uitgaan (€ 299,74), € 13.788,04. Dit is een lager bedrag dan door de kantonrechter is vastgesteld, zodat in zoverre grief 1 in het incidenteel appel slaagt.

proceskosten in reconventie

5.47

Grief XVII in het principaal appel en grief 5 in het incidenteel appelzijn gericht tegen de compensatie van de proceskosten in reconventie. Nu het hof op één van de reconventionele vorderingen in eerste aanleg nog geen oordeel heeft gegeven, zal het hof het oordeel over deze grieven aanhouden.

6.Slotsom

6.1

Het hof zal HGB opdragen tegenbewijs te leveren tegen het voorshands aangenomen oordeel dat [appellant2] het op 19 november 2009 ontvangen bedrag van € 20.000,- ten behoeve van HGB heeft aangewend.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

draagt HGB op tegenbewijs te leveren tegen het voorhands oordeel dat [appellant2] het door HGB op 19 november 2009 naar zijn privé rekening overgemaakte bedrag van € 20.000,- niet heeft behouden, maar dat het bedrag ten behoeve van HGB is aangewend door € 15.000,- daarvan als koopsom van de inventaris en goodwill in contanten aan [E] te betalen en (tenminste) € 5.000,- als borg aan de verhuurder [F] over te maken.

bepaalt dat, indien HGB dat (tegen)bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof
mr. D.H. de Witte, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat HGB behoorlijk vertegenwoordigd en [appellant1] en [appellant2] in persoon bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat HGB het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen in de maanden oktober tot en met december 2017 zullen opgeven op de roldatum van 12 september 2017 waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt;

bepaalt dat HGB overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

houdt de zaak aan voor het overige.

Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. L. Groefsema en mr. A.W. Jongbloed en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 22 augustus 2017.