ECLI:NL:GHARL:2017:6468

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.186.423/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/102570/ HA ZA 13-349)

arrest van 25 juli 2017

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. N.E. Koelemaij, kantoorhoudend te Assen,

tegen

1.[geïntimeerde 1 HOlding b.v.] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna:
[geïntimeerde 1 HOlding b.v.],

2. [geïntimeerde 2] ,

wonende te [woonplaats 2] ,

hierna:
[geïntimeerde 2],

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden],

advocaat: mr. D.M. Penn, kantoorhoudend te Maastricht.

Het hof verwijst naar de inhoud van het tussenarrest van 11 april 2017.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Ter uitvoering van genoemd tussenarrest heeft op 20 juni 2017 een comparitie van partijen plaatsgehad. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken.

1.2

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het comparitiedossier, aangevuld met het proces-verbaal.

1.3

[appellant] vordert in het principaal hoger beroep - kort samengevat -
in de vrijwaringszaak:

I.
primair:

geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen aan appellant te vergoeden al hetgeen waartoe

appellant in de tegen hem door Friesland Bank N.V. (later genoemd:

Friesland Zekerheden Maatschappij N.V.) bij de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, aangespannen hoofdzaak met zaak-/rolnummer C/19/99487 / HA ZA 13-154 - en/of eventuele hierop volgende procedures in hogere instanties - mocht worden of mocht zijn veroordeeld, te vermeerderen met wettelijke rente;

subsidiair:

- voor recht te verklaren dat geïntimeerden hoofdelijk gehouden zijn tot vergoeding aan appellant van al hetgeen appellant aan eiser in de hoofdzaak betaalt of zal betalen;

- alsmede geïntimeerden er - hoofdelijk- toe te veroordelen terzake een voorschot aan appellant te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente;

meer subsidiair:

- geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding aan appellant van hetgeen appellant terzake aan eiser in de hoofdzaak zal blijken te hebben betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente;

- alsmede geïntimeerden er, zowel hoofdelijk als ieder voor zich, toe te veroordelen om - voor het bedrag dat appellant terzake aan eiser in de hoofdzaak moet betalen maar nog niet betaald heeft - op een in goede justitie te bepalen wijze zekerheid te stellen, zulks op straffe van een dwangsom, steeds te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van verbeurte;

alsmede, ongeacht het lot der hoofdzaak tussen appellant en Friesland Bank

N.V /Friesland Zekerheden Maatschappij N.V., mitsdien:

in de zelfstandige bodemprocedure:

II. voor recht te verklaren dat geïntimeerden toerekenbaar onrechtmatig jegens appellant hebben gehandeld, alsmede/dan wel toerekenbaar tekort geschoten zijn in de nakoming van op hen rustende verbintenissen uit overeenkomst en dat geïntimeerden in alle gevallen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de volledige dientengevolge door appellant geleden en te lijden schade;

III. voor recht te verklaren dat er ook in de rechtsverhouding tussen appellant en geïntimeerden van moet worden uitgegaan dat appellant middels de brief van mr. R.G. Holtz d.d. 15 juli 2010 (en/of enig ander stuk) op goede gronden rechtens dc vernietiging heeft ingeroepen van de tussen partijen (enerzijds appellanten anderzijds GRAN31OC11flc C.V. en/of Boat2share B.V. en/of geïntimeerden) gesloten overeenkomst(en), alsmede voor recht

te verklaren dat er ook in de rechtsverhouding tussen appellant en geïntimeerden van moet worden uitgegaan dat appellant op goede gronden rechtens de hieruit voortvloeiende restitutieverplichtingen zijdens zijn wederpartijen heeft omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding, en dat geïntimeerden volledig aansprakelijk zijn voor dc

schade eruit bestaande dat appellant terzake geen verhaal zal kunnen vinden

op GRAN31OC11flc C.V. en/of Boat2share B.V.;

IV. geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen aan appellant te vergoeden de door appellant

geleden en te lijden schade terzake hetgeen gelet op het onder II en III gevorderde voor recht verklaard/beslist zal worden (voorzover de beslissing op het onder I — in de vrijwaringszaak — gevorderde hiervoor niet reeds een vergoeding insluit), op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans in goede justitie te begroten;

V. alsmede/althans zodanige beslissingen te geven als het Gerechtshof in goede justitie vermeent te behoren, en voorzover het Gerechtshof oordeelt dat het geven van een

inhoudelijke eindbeslissing in appèl niet geraden zou zijn, subsidiair de zaak ter verdere inhoudelijke behandeling en beslissing terug te verwijzen naar de rechtbank en hieromtrent de nodige (neven)beslissingen te geven;

VI geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.

1.4

[geïntimeerden] vorderen in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep om bij arrest, te vernietigen - voor zover in het incidenteel appel bestreden - en voor het overige te bekrachtigen de vonnissen op 27 mei 2015 en 11 november 2015 door de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, onder zaak-/rolnummer C/19/102570/HAZA 13-349 gewezen tussen appellant als eiser en geïntimeerden als gedaagden, en opnieuw rechtdoende alsnog moge behagen bij arrest, voor zoveel mogelijk wettelijk uitvoerbaar bij voorraad in al diens onderdelen

a. a) [appellant] in al zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans dat hem de

vorderingen zullen worden ontzegd

b) [appellant] te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen

met de nakosten ad € 131,- zonder en € 199,- ingeval van betekening, alles te

vermeerderen met de wettelijke rente (over zowel de proceskosten als over het

nasalaris) inzoverre betaling binnen veertien dagen na betekening van het ten dezen te

wijzen arrest uitblijft.

2.De vaststaande feiten

2.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van – en verwijst naar – de feiten zoals vastgesteld in de rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.17 van het (bestreden) vonnis van 27 mei 2015 (ECLI:NL:RBNNE:2015:2479), nu tegen die vaststelling niet is gegriefd en ook overigens niet van bezwaren daartegen is gebleken.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

[appellant] heeft in eerste aanleg [geïntimeerden] samen met GRAN1OC11flc CV (hierna: de CV) en Boat2Share BV gedagvaard, hen gezamenlijk aangeduid als CV c.s. en, na wijziging van eis, – kort samengevat – gevorderd:
I) -primair: de CV c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van al hetgeen waartoe [appellant] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, te vermeerderen met wettelijke rente;

- subsidiair: voor recht te verklaren dat de CV c.s. hoofdelijk gehouden zijn tot betaling van

al hetgeen [appellant] aan de Friesland Bank betaalt of zal betalen, alsmede de CV c.s.

hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot tot een beloop van zijn

betalingsverplichting aan de Friesland Bank, te vermeerderen met wettelijke rente;

- meer subsidiair: de CV c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van hetgeen [appellant] ter

zake aan de Friesland Bank zal blijken te hebben betaald, dan wel zijnen laste zal blijken te

zijn verhaald, te vermeerderen met wettelijke rente alsmede de CV c.s. er, zowel hoofdelijk

als ieder voor zich, toe te veroordelen om - voor het bedrag dat [appellant] ter zake aan de

Friesland Bank moet betalen maar nog niet betaald heeft - zekerheid te stellen, op straffe

van een dwangsom van € 5.000,00 per dag en te vermeerderen met wettelijke rente;

alsmede ongeacht het lot der hoofdzaak tussen [appellant] en Friesland Bank:II) voor recht te verklaren dat de CV c s. toerekenbaar onrechtmatig jegens [appellant] hebben

gehandeld/toerekenbaar tekort geschoten zijn in de nakoming van de op hen rustende

verbintenissen uit overeenkomst en de CV c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de

dientengevolge door [appellant] geleden en te lijden schade;

III) voor recht te verklaren dat [appellant] op goede gronden rechtens de vernietiging heeft

ingeroepen van de tussen partijen gesloten overeenkomst(en), dan wel de vernietiging bij

vonnis uit te spreken en voor recht te verklaren dat [appellant] op goede gronden rechtens de

hieruit voortvloeiende restitutieverplichtingen zijdens de CV c.s. heeft omgezet in een

verbintenis tot vervangende schadevergoeding;

IV) de CV c.s. - ter zake hetgeen onder I en II zal worden beslist - hoofdelijk te veroordelen

tot betaling van de door [appellant] geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat;

V) althans zodanige beslissingen en verklaringen voor recht te geven als de rechtbank vermeent te behoren;

VI) de CV c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de proceskosten, nasalaris daarbij

inbegrepen en te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2

De rechtbank heeft bij uitvoerbaar verklaard vonnis van 11 november 2015 de CV en Boat2Share hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [appellant] van al hetgeen waartoe hij in de hoofdzaak is veroordeeld (€ 89.209,67 te vermeerderen met contractuele rente, proceskosten en nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen nadat het vonnis èn de dag èn het bedrag van betaling door [appellant] aan Friesland Zekerheden Maatschappij, zijn betekend aan de CV en Boat2Share en tot aan de dag van volledige betaling.
Het meer of anders onder I gevorderde is afgewezen. [appellant] is in zijn vorderingen onder II tot en met V niet-ontvankelijk verklaard. De proceskosten zijn gecompenseerd.

4.De beoordeling van de grieven en de vordering

4.1

[appellant] heeft in het principaal appel vier grieven opgeworpen. [geïntimeerden] hebben in het incidenteel appel twee grieven geformuleerd.

Het principaal appel

4.2

Grief I in het principaal appelricht zich tegen de afwijzing door de rechtbank van het verzoek van [appellant] om de akte overlegging producties die op 19 november 2014 door de CV, Boat2Share en [geïntimeerden] is genomen, buiten beschouwing te laten.

4.3

Het hof stelt vast dat [appellant] de bij die akte behorende producties in hoger beroep zèlf in het geding heeft gebracht (als onderdeel van productie 16 bij de appeldagvaarding) en besproken. Om die reden heeft [appellant] geen belang bij deze grief.

4.4

Grief II, III en IV in het principaal appelrichten zich alle tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] niet-ontvankelijk is in zijn vorderingen sub II tot en met V, omdat het zelfstandige vorderingen betreft, die het bestek van de vrijwaring te buiten gaan.

4.5

Dienaangaande overweegt het hof als volgt. Als een gedaagde partij in een procedure het dreigende nadeel van een veroordeling wil afwentelen op een derde kan zij de rechter verzoeken om die derde in vrijwaring te mogen oproepen. De rechter dient dan eerst te beoordelen of op grond van de stellingen van eiser in vrijwaring de waarborg krachtens zijn rechtsverhouding tot de gewaarborgde verplicht is de nadelige gevolgen van een veroordeling van de gewaarborgde in de hoofdzaak te dragen. Als dat het geval is, dient in beginsel toestemming tot oproeping in vrijwaring te worden gegeven, tenzij de wederzijdse belangen van partijen in de hoofdzaak of de eisen van een doelmatige procesvoering zich tegen vrijwaring verzetten (vergelijk: HR 10 april 1992 ECLI:NL:HR:1992:ZC0567).
Als die toestemming wordt verleend, zal die derde gedagvaard worden in een afzonderlijke procedure (de vrijwaringsprocedure). Dat is een in beginsel normale procedure die echter gevoegd met de hoofdzaak wordt behandeld door dezelfde rechter. Is de rechter van oordeel dat de wederzijdse belangen van partijen in de hoofdzaak of de eisen van een doelmatige procesvoering zich tegen toewijzing van de incidentele vordering tot vrijwaring verzetten, dan zal de gedaagde in de hoofzaak de derde in een afzonderlijke procedure dienen te betrekken.

4.6

De vraag ligt voor of er in een vrijwaringsprocedure naast een zogenoemde afwentelingsvordering andere vorderingen kunnen worden ingesteld, zoals een vordering tot schadevergoeding. Naar het oordeel van het hof is er geen rechtsregel die het combineren van een afwentelingsvordering met bijkomende vorderingen in een vrijwaringsprocedure in algemene zin verbiedt. Wel zal de rechter ook in dat geval dienen te beoordelen of de wederzijdse belangen van partijen in de hoofdzaak of eisen van een doelmatige procesvoering zich tegen een zodanige combinatie van vorderingen verzetten.
De belangen van partijen in de hoofdzaak, spelen in de onderhavige zaak geen rol meer, nu er alleen appel van het vonnis in de vrijwaringsprocedure is ingesteld. Ook eisen van een doelmatige procesvoering verzetten zich niet tegen het combineren van de afwentelingsvordering met de vorderingen tot verklaring voor recht en schadevergoeding, omdat in dit hoger beroep hetzelfde feitencomplex aan beide vorderingen ten grondslag wordt gelegd.

4.7

In zoverre slagen de grieven II tot en met IV. Het hof zal de vorderingen van [appellant] , voor zover gericht tegen [geïntimeerden] , derhalve alsnog inhoudelijk beoordelen.

4.8

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
[appellant] en Boat2Share hebben op 10 juli 2007 de CV opgericht met Boat2Share als beherend en [appellant] als commanditair vennoot. [geïntimeerde 1 HOlding b.v.] was directeur en enig aandeelhouder van Boat2Share en [geïntimeerde 2] was directeur en enig aandeelhouder van [geïntimeerde 1 HOlding b.v.] . De CV had ten doel het verkrijgen en exploiteren van het schip gemerkt [naam schip] . [appellant] bracht een eenmalige deelname van € 46.406,- in, die werd aangewend voor de betaling van het schip. Daarnaast diende hij 60 maandtermijnen van € 1.509,- in te brengen.
Kort tevoren, op 28 juni 2007, is een schriftelijke koopovereenkomst met betrekking tot het genoemde schip gesloten tussen Brielle Yachting B.V. als verkoper en de (nog in oprichting zijnde) CV als koper. [appellant] heeft door middel van het zetten van zijn handtekening op deze overeenkomst opdracht gegeven aan de CV om het jacht onder de in de koopovereenkomst vermelde condities (onder andere een koopprijs van € 242.277,-) aan te kopen.
De Friesland Bank (hierna: de bank) heeft aan Boat2Share als kredietnemer, in haar hoedanigheid van enig beherend vennoot van de CV alsmede voor zich, een financieringsvoorstel voor de aankoop van het jacht gedaan (een krediet in rekening-courant van € 40.000,- en een lening van € 162.900,-). Deze offerte is namens de CV geaccepteerd en ondertekend door [geïntimeerde 2] als indirect bestuurder van Boat2Share. [appellant] heeft de offerte als borg voor akkoord getekend. [appellant] heeft aan de bank een borgtocht afgegeven voor een bedrag van € 202.900,-.
heeft zijn maandelijkse betalingen aan de CV op enig moment gestaakt.
Uit een door [appellant] in het geding gebrachte specificatie (productie 1 bij productie 16, pagina 311 van de bijlagen bij de appeldagvaarding), blijkt dat de maandelijkse termijnen dienden ter betaling van rente en aflossing aan de bank en een fee van 1% per jaar (€ 2.423,-) aan Boat2Share. Tevens blijkt uit dat overzicht dat er na afloop van 60 maanden nog een schuld van ruim € 130.000,- aan de bank zou resteren.
De bank heeft de CV op 26 oktober 2009 aangeschreven in verband met een saldotekort op haar bankrekening en heeft de CV gesommeerd dit tekort aan te vullen. [appellant] is bij brief van dezelfde datum over het saldotekort geïnformeerd.
Toen betaling uitbleef, is de bank met Boat2Share in overleg getreden over verkoop van het aan de bank verhypothekeerde schip en heeft het schip laten taxeren. De executiewaarde werd getaxeerd op (€ 92.500 incl. 19% BTW). Het schip is met toestemming van de bank door Boat2Share verkocht voor de getaxeerde executiewaarde (€ 80.000,- excl. BTW).
De bank heeft [appellant] uit hoofde van de borgtocht aangesproken tot betaling van de restantschuld. [appellant] is in de hoofdzaak tot betaling van een bedrag van € 89.209,67 te vermeerderen met contractuele rente en kosten aan de bank veroordeeld. Tegen dat vonnis is geen hoger beroep ingesteld.
heeft de CV, Boat2Share en [geïntimeerden] in vrijwaring opgeroepen. De rechtbank heeft alleen de regresvordering die [appellant] als borg op de hoofdschuldenaren – de CV en Boat2Share – had, toegewezen.

4.9

[appellant] heeft alleen [geïntimeerden] in hoger beroep betrokken. In de namens [appellant] ingediende processtukken is een zeer breedvoerig betoog gehouden ter toelichting van de vorderingen van [appellant] . In de kern genomen komt het op het volgende neer.
stelt dat [geïntimeerden] hem moeten vrijwaren en schadevergoeding aan hem moeten betalen omdat zij onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld dan wel toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de op hen rustende verbintenissen uit overeenkomst.
[appellant] miskent aldus dat er geen contractuele band tussen hem en [geïntimeerden] bestaat. [appellant] heeft alleen een overeenkomst met Boat2Share gesloten. Voor zover [appellant] vorderingen zijn gebaseerd op toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerden] , liggen deze dan ook voor onmiddellijke afwijzing gereed. Dat geldt ook voor de sub III gevorderde verklaring voor recht. Deze heeft immers betrekking op de rechtsverhouding tussen [appellant] en Boat2Share, maar Boat2Share is in dit hoger beroep geen partij.
Rest dus de stelling van [appellant] dat [geïntimeerden] als (indirect) bestuurder van Boat2Share onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld doordat zij door een samenstel van gedragingen hebben bewerkstelligd dat Boat2Share tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenissen uit overeenkomst en dat [appellant] in de positie is gebracht dat hij met de vorderingen van de bank is geconfronteerd waarvoor hij feitelijk geen verhaal zal kunnen vinden op de CV of Boat2Share.

4.1

Volgens [appellant] is Boat2Share door toedoen van [geïntimeerden] toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen omdat zij:
a) [appellant] geen ‘zorgeloos jachtbezit’ heeft verschaft aangezien zij er niet voor heeft gezorgd dat [appellant] niet persoonlijk aansprakelijk werd gesteld voor verliezen;

b) geen medevennoten voor [appellant] heeft gezocht;
c) het schip niet heeft verhuurd;

d) het schip heeft verkocht voor een lagere prijs dan waarvoor [appellant] toestemming had gegeven.

4.11

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Ad a) [geïntimeerden] hebben betwist dat Boat2 Share een dergelijke garantie aan [appellant] heeft gegeven. Zij hebben benadrukt dat de CV enkel een vehikel voor [appellant] was voor de eigendom van zijn schip, omdat aan die constructie fiscale voordelen waren verbonden.
heeft in dit verband een beroep gedaan op de term ‘zorgeloos jachtbezit’ in de brochure van Boat2Share. Naar het oordeel van het hof betreft het hier een reclame-uiting ter aanprijzing van het product, die niet als een ‘garantie’ in de door [appellant] bedoelde zin kan worden aangemerkt. Ook in de overige door partijen overgelegde stukken heeft het hof nergens de garantie van Boat2Share aan [appellant] kunnen ontwaren dat [appellant] ‘geen enkel risico’ zou lopen.
, die zich bezig houdt met de verkoop van onroerende zaken en bovendien ondernemer is (vennoot in een administratiekantoor), moet naar het oordeel van het hof bovendien hebben begrepen dat hij door het afgeven van een borgtocht aan de bank van ruim twee ton, een financieel risico op zich nam. Dat hij dat risico kennelijk gering achtte – [appellant] heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep, toen hem werd voorgehouden dat er na afloop van de looptijd van de periode van 60 maanden nog een aanzienlijke restschuld aan de bank zou resteren, verklaard dat hij er van uit ging dat het schip dan wel voor een hoger bedrag dan het bedrag van die restschuld zou kunnen worden verkocht – maakt dat niet anders.

Ad b) [geïntimeerden] hebben betwist dat Boat2Share medevennoten diende te zoeken. Zij hebben erop gewezen dat [appellant] juist nadrukkelijk heeft aangegeven geen vennoten te wensen, maar alleen als commanditaire vennoot in de CV wilde deelnemen.
heeft in zijn mail aan [geïntimeerde 2] van 14 mei 2007 (productie 1 bij conclusie van antwoord) naar aanleiding van de eerste offerte, die uitging van twee deelnemers inderdaad te kennen gegeven:
‘De offerte gaarne baseren op 1 deelnemer i.p.v 2 deelnemers.’In het licht van die e-mail heeft [appellant] zijn andersluidende stelling onvoldoende onderbouwd. Ook op dit punt blijkt derhalve niet van een tekortkoming van Boat2Share.
Ad c) [appellant] heeft gesteld dat op Boat2Share een resultaatsverbintenis rustte om het schip te verhuren, zonder aan te geven waaruit dat resultaat dan precies zou moeten bestaan. [appellant] heeft die stelling ook op geen enkele wijze onderbouwd. Ter gelegenheid van de comparitie in hoger beroep heeft de advocaat van [appellant] niet kunnen aangeven waaruit blijkt dat sprake is van een resultaatsverbintenis. Volgens [geïntimeerden] was enkel sprake van een inspanningsverbintenis. Zij stellen dat Boat2Share aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan door met het schip te adverteren in bladen, op internet en binnen haar netwerk met onder andere evenementenbureaus, maar dat het niet gelukt is het schip te verhuren omdat [appellant] een te hoge huurprijs wenste.
Het hof overweegt dat de CV het verkrijgen en exploiteren van het schip ten doel had (artikel 1.4 van de CV-akte). In de CV-akte staat niet specifiek omschreven welke werkzaamheden Boat2Share in dat kader diende te verrichten. In de offerte die Boat2Share indertijd aan [appellant] heeft uitgebracht staat in de paragraaf ‘Yachtlease Corporate’ – de constructie waarvoor [appellant] uiteindelijk heeft gekozen – niet meer vermeld dan dat Boat2Share het schip te huur
zalaanbieden in het blad Yachtfocus en dat zij diverse activiteiten op het schip
kanaanbieden middels een evenementenbureau. Het hof is van oordeel dat [appellant] zijn subsidiaire stelling dat Boat2Share tekort geschoten is in de nakoming van de op haar rustende inspanningsverplichting in het licht van het gemotiveerde verweer van [geïntimeerden] en de inhoud van de in het geding gebrachte stukken onvoldoende heeft onderbouwd.
Bovendien heeft [appellant] Boat2Share nimmer in gebreke gesteld ter zake het vermeende tekort schieten in de inspanningsverplichting, zo is ter comparitie van de zijde van [appellant] bevestigd.

Ad d) Vast staat dat [appellant] geen toestemming heeft gegeven voor de verkoop van het schip voor een bedrag van € 92.500,- inclusief btw. In artikel 4.3 van de CV-akte is bepaald dat de beherend vennoot voorafgaande toestemming van de vergadering van vennoten behoeft voor vervreemding van het schip. [appellant] heeft slechts toestemming gegeven voor verkoop van het schip voor een bedrag van € 220.000,- inclusief btw. In zoverre heeft Boat2Share zich niet aan de overeenkomst gehouden, zodat er in zoverre sprake is van een tekortkoming.

4.12

Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of deze handelwijze – de verkoop vond feitelijk plaats in overleg tussen [geïntimeerde 2] en de bank – een onrechtmatige daad van [geïntimeerde 1 HOlding b.v.] jegens [appellant] oplevert, of [geïntimeerde 2] op grond van artikel 2:11 BW voor de gevolgen daarvan medeaansprakelijk is en of daaruit schade voor [appellant] is voortgevloeid.
Het hof is van oordeel dat dat niet het geval is. Daarbij neemt het hof gezien het aan [geïntimeerden] gemaakte verwijt dat het handelen van [geïntimeerde 1 HOlding b.v.] beoordeeld te worden aan de maatstaven die gelden voor bestuurdersaansprakelijkheid (vgl. HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006: AZ0758, NJ 2006, 659 en HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22). Op grond daarvan kan slechts onder bijzondere omstandigheden sprake zijn van aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1 HOlding b.v.] , waarvoor vereist is dat [geïntimeerde 1 HOlding b.v.] een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Indien daarvan sprake is, brengt dat in beginsel aansprakelijkheid van [geïntimeerde 2] mee, die hij kan voorkomen door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1 HOlding b.v.] berust (HR 12 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275). [geïntimeerden] zagen zich als (indirect) bestuurder van Boat2Share geconfronteerd met de situatie dat [appellant] zijn maandelijkse betalingen had gestaakt, waardoor de rente en aflossing aan de bank – waartoe die betalingen immers dienden – niet meer kon worden voldaan. De bank drong aan op betaling, maar de CV beschikte niet over andere middelen. [appellant] heeft zich, door zijn betalingen te staken, dan ook ‘in zijn eigen voet geschoten’.
[geïntimeerde 2] heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep verklaard dat Boat2Share ook niet over de benodigde middelen beschikte, nu [appellant] haar enige klant was.
Het ligt naar het oordeel van het hof in de rede dat in het geval Boat2Share het schip niet in overleg met de bank onderhands had verkocht, de bank tot executoriale verkoop zou zijn overgegaan met de aanmerkelijke kans dat het schip dan nog minder zou hebben opgebracht. [appellant] heeft zijn stelling dat het schip meer had kunnen opbrengen op geen enkele wijze onderbouwd. Bovendien heeft hij de stelling van [geïntimeerden] dat de markt voor dit soort schepen indertijd als gevolg van de financiële crisis was ingestort niet, althans niet gemotiveerd, weersproken. Voor zover [appellant] nog beoogd heeft aansprakelijkheid te baseren op - mede als gedraging van [geïntimeerde 1 HOlding b.v.] aan te merken - handelen van [geïntimeerde 2] niet in zijn hoedanigheid van bestuurder (vgl. HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628) is daarvan op voormelde gronden evenmin sprake.

4.13

[appellant] heeft [geïntimeerden] ten slotte nog verweten dat de onderneming van de CV is beëindigd en dat zij Boat2Share hebben ontbonden, waardoor [appellant] geen verhaal kan vinden voor zijn regresvordering.
Zoals uit hetgeen in de vorige rechtsoverweging ‘Ad d)’ is overwogen volgt, hebben [geïntimeerden] niet onrechtmatig gehandeld door in de gegeven omstandigheden – waarin [appellant] zijn maandelijkse betalingen had gestaakt en ondanks de sommatie van de bank aan de CV, weigerde deze te hervatten – over te gaan tot verkoop van het schip. Dat de door de CV gedreven onderneming daarmee feitelijk werd beëindigd is dan ook evenmin onrechtmatig.
Verder vermag het hof, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet in te zien dat de beëindiging van de onderneming van de CV of de ontbinding van Boat2Share onrechtmatig is jegens [appellant] en dat [appellant] daardoor schade heeft geleden. [appellant] heeft immers niet onderbouwd gesteld dat de CV of Boat2Share over de middelen beschikte om de regresvordering van [appellant] te voldoen.

4.14

Voor zover [appellant] zijn vrijwaringsvordering mede beoogt te baseren op het wettelijke regresrecht (7:866 BW) van hem als borg, stuit de vordering af op het feit dat [geïntimeerden] geen hoofdschuldenaren van de bank zijn.

4.15

De vorderingen van [appellant] tegen [geïntimeerden] komen niet voor toewijzing in aanmerking.

Het incidenteel appel

4.16

Nu de vorderingen van [appellant] zullen worden afgewezen, behoeven de grieven in het (voorwaardelijk) incidenteel appel geen bespreking meer.

5.De slotsom

5.1

De grieven in het principaal appel zijn terecht voorgedragen voor zover zij zich richten tegen het oordeel dat [appellant] niet-ontvankelijk is in zijn vorderingen tegen [geïntimeerden] In zoverre zullen de vonnissen van de rechtbank – voor zover gewezen tussen [appellant] en [geïntimeerden] – worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [appellant] op [geïntimeerden] afwijzen.

5.2

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. In de omstandigheid dat in eerste aanleg gezamenlijk verweer is gevoerd namens Boat2Share, de CV en [geïntimeerden] , ziet het hof aanleiding het vonnis van 11 november 2015 op het punt van de compensatie van kosten in eerste aanleg te bekrachtigen.

5.3

De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 718,-

- salaris advocaat
€ 3.262,-(2 punten x tarief € 1.631,-)

Totaal € 3.980,-

5.4

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

In het (voorwaardelijk) incidenteel beroep vindt geen kostenveroordeling plaats.
(Vergelijk HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9966 en HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233).

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 27 mei 2015 en 11 november 2015 voor zover gewezen tussen [appellant] en [geïntimeerden] doch uitsluitend voor zover daarin is geoordeeld en beslist dat [appellant] in zijn vorderingen jegens [geïntimeerden] niet ontvankelijk is;

en in zoverre opnieuw recht doende:
wijst de vorderingen van [appellant] op [geïntimeerden] af;

bekrachtigt de vonnissen voor zover gewezen tussen [appellant] en [geïntimeerden] voor het overige;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 718,- voor verschotten en op € 3.262,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te vermeerderen met de nakosten, begroot op € 131,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan èn betekening heeft plaatsgevonden

een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving èn betekening.

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. J. Smit en mr. M. Wolters en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2017.