Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.178.155/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/147224 / HA ZA 14-89)
arrest van 30 mei 2017
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] (Duitsland),
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[appellant],
[appellant],
advocaat: mr. D.J. Kap, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[geïntimeerde],
[geïntimeerde],
advocaat: mr. P.J. Fousert, kantoorhoudend te Groningen.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
21 mei 2014 en 29 april 2015 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen.
21 mei 2014 en 29 april 2015 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Ten aanzien van het procesverloop tot 14 maart 2017 verwijst het hof naar zijn arrest van die datum. Hierna heeft op 4 april 2017 een comparitie van partijen plaatsgehad waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op de overgelegde stukken.
2.2
[appellant] vordert in het hoger beroep [Y] gezegd vernietiging van het bestreden vonnis van 29 april 2015, onder afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] .
2.3
[geïntimeerde] vordert in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep [Y] gezegd [appellant] te veroordelen tot vergoeding van € 93.888,75 aan geleden schade, te vermeerderen met de kosten voor juridische bijstand, buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente over de gevorderde bedragen vanaf 6 juli 2012.
3.Bevoegdheid van het hof en toepasselijk recht
3.1
Het hof neemt over hetgeen de rechtbank over de bevoegdheid en het toepasselijke recht heeft overwogen in haar vonnis van 29 april 2015 onder 5.1 en 5.2.
4.De vaststaande feiten
4.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.15 van het bestreden vonnis. Daarnaast gaat het hof uit van feiten die in hoger beroep nog zijn komen vast te staan. Hiermee staat het volgende vast.
4.1.1
Op 25 juli 2011 hebben [geïntimeerde] als opdrachtgever en [bedrijf appellant] (hierna: [bedrijf appellant] ) als opdrachtnemer een overeenkomst van opdracht (hierna: de overeenkomst) gesloten voor de uitbreiding van het bedrijfspand aan [adres] (hierna: het bedrijfspand), dat in eigendom toebehoort aan [geïntimeerde] . Deze overeenkomst is tot stand gekomen na diverse gesprekken tussen [geïntimeerde] en [appellant] , zijnde de enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf appellant] . In de overeenkomst is onder meer bepaald:
"• Aanvang opbouwwerkzaamheden op locatie uiterlijk eerste week november.
(...)
Oplevering is 50 werkbare dagen na aanvang opbouwwerkzaamheden op locatie.
(...)
• Op de complete bouw is een volledige garantietermijn van 10 jaar na oplevering van toepassing.
(...)
Totaal aanneemsom exclusief BTW € 158.337,49
(...)
De eerste termijn zal op 15 augustus 2011 worden voldaan.
Resterende termijnen worden binnen 14 dagen na factuurdatum voldaan."
4.1.2
De overeengekomen aanneemsom is nadien naar boven bijgesteld tot € 175.748,20.
4.1.3
[bedrijf appellant] heeft de werkzaamheden met betrekking tot de uitbreiding van het bedrijfspand in oktober dan wel november 2011 aangevangen.
4.1.4
Op 8 november 2011 heeft [bedrijf appellant] een overeenkomst van opdracht gesloten met de vennootschap naar Duits recht Lifegreen Energy GmbH (hierna: Lifegreen), op grond waarvan [bedrijf appellant] een viertal schuren, geschikt om te worden voorzien van zonnepanelen, zou realiseren tegen betaling van € 486.062,64. Lifegreen heeft [bedrijf appellant] € 160.000,- voldaan bij de totstandkoming van de overeenkomst. De overeengekomen tweede deelbetaling ad € 90.000,- en de resterende termijnen heeft zij onbetaald gelaten. [bedrijf appellant] en Lifegreen zijn hierover in een gerechtelijke procedure in Duitsland verwikkeld geraakt. Deze procedure heeft niet geleid tot betaling van voormelde termijnen door Lifegreen.
4.1.5
De werknemers van [bedrijf appellant] hebben de bouwplaats waar de werkzaamheden voor [geïntimeerde] werden verricht op 6 juli 2012 verlaten en zijn nadien niet meer teruggekeerd voor het verrichten van werkzaamheden. [geïntimeerde] had op dat moment € 100.149,- van de aanneemsom aan [bedrijf appellant] voldaan.
4.1.6
[appellant] heeft zich op 6 juli 2012 als bestuurder van [bedrijf 2 appellant] (hierna: [bedrijf 2 appellant] ) laten inschrijven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.
4.1.7
De toenmalige gemachtigde van [geïntimeerde] heeft de toenmalige advocaat van [bedrijf appellant] bij brief van 18 juli 2012 onder meer bericht:
"In de overeenkomst staat dat de oplevering zal plaatsvinden na 50 werkbare dagen na aanvang opbouwwerkzaamheden op locatie, in casu 18 oktober 2011. Tot op heden heeft geen oplevering plaatsgevonden.
Cliënt heeft een geruime tijd contact met u gehad over de enorme vertraging van de werkzaamheden. U kwam herhaaldelijk afspraken niet na. Met uw goedkeuren heeft cliënte noodgedwongen het merendeel van het bouwmateriaal zelf ingekocht. Op een gegeven moment kwam u niet meer opdagen en liet u cliënte in de steek. U liet cliënte uw werk doen. Cliënte heeft hiervoor kosten moeten maken. Deze kosten zullen dan ook door u moeten worden betaald en worden verrekend met de aanneemsom.
(...)
Van cliënte heb ik begrepen dat de volgende werkzaamheden nog moeten worden uitgevoerd:
- dragende delen van de staalconstructie voorzien van brandisolerende bekleding
- isolatie wanden aanbrengen
- kozijnen leveren en monteren
- twee loopdeuren, een dubbele deur en overheaddeur leveren en plaatsen
- buitendozen plaatsen
- glas aanbrengen
- dakranden en overgang pand afwerken
Op grond van de overeenkomst had u het pand moeten opleveren na 50 werkbare dagen na 18 oktober 2011. Dit bent u niet nagekomen. Conform artikel 6:83 sub a BW bent u na deze termijn in verzuim geraakt. Voor zover wettelijk thans nog vereist, stel ik u hierbij namens cliënte formeel in gebreke. Namens cliënte sommeer ik u ervoor zorg te dragen dat u binnen 3 dagen na heden zult bevestigen dat u bovengenoemde werkzaamheden binnen 10 werkdagen na heden zult afronden waarbij cliënte aan u sommeert de kozijnen binnen 3 werkdagen na heden te leveren en monteren. (...)
Indien u niet zult voldoen aan bovengenoemde sommatie dan bent u, voor zover u dat niet reeds bent, in verzuim en zal de overeenkomst partieel worden ontbonden. Cliënte zal dan de werkzaamheden zelf laten uitvoeren en de kosten die daaruit voortvloeien ook op u verhalen. Daarbij zal cliënte niet schromen u in rechte te betrekken waarvan de kosten eveneens voor uw rekening komen."
4.1.8
[bedrijf appellant] heeft niet aan de sommaties voldaan. De advocaat van [bedrijf appellant] heeft [geïntimeerde] bij e-mail van 31 juli 2012 - voor zover van belang - bericht:
"
Ik kan u nu al wel mededelen dat cliënte de door u namens uw cliënte ingeroepen partiële ontbinding van de overeenkomst niet aanvaardt en dat uw mededeling dat uw cliënte het werk thans door een derde partij laat uitvoeren geheel voor haar rekening komt. Cliënte biedt aan voor zover zij daartoe thans gehouden is de overeenkomst verder gestand te doen en de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen na te komen."
Ik kan u nu al wel mededelen dat cliënte de door u namens uw cliënte ingeroepen partiële ontbinding van de overeenkomst niet aanvaardt en dat uw mededeling dat uw cliënte het werk thans door een derde partij laat uitvoeren geheel voor haar rekening komt. Cliënte biedt aan voor zover zij daartoe thans gehouden is de overeenkomst verder gestand te doen en de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen na te komen."
4.1.9
[geïntimeerde] heeft de werkzaamheden met betrekking tot de uitbouw van het bedrijfspand vervolgens zelf doen uitvoeren.
4.1.10
[bedrijf appellant] is bij vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van 11 december 2012 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. [curator] tot curator.
4.1.11
Onder punt 1.7. van het door de curator opgestelde faillissementsverslag aangaande [bedrijf appellant] van 5 september 2013 wordt onder andere vermeld:
"Oorzaak faillissement : Bovengenoemde procedures, met name de procedure in Duitsland[de al genoemde procedure tegen Lifegreen; toevoeging hof].
De procedures hebben betrekking op niet betalen van facturen, en door de wederpartij gestelde gebreken."
De procedures hebben betrekking op niet betalen van facturen, en door de wederpartij gestelde gebreken."
4.1.12
[geïntimeerde] heeft nadien een schadevordering ingediend in het faillissement van [bedrijf appellant] , die door de curator is erkend.
4.1.13
De advocaat van [geïntimeerde] heeft [appellant] bij brief van 6 mei 2013 onder meer geschreven:
" Vast staat dat [bedrijf appellant] niet voldoet aan haar verplichtingen. Deze niet-nakoming is het gevolg van de door u bewerkstelligde of toegelaten handelwijze. Uw handelen is (...) dermate onzorgvuldig dat u daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. U hebt - bewust - de werknemers van [bedrijf appellant] niet meer laten terugkeren bij het bedrijfspand van cliënt. U hebt bewust op 6 juli 2012 (ruim voor de faillissementsdatum) als bestuurder een concurrerende vennootschap opgericht. U hebt 'als kapitein het zinkende schip als eerste verlaten'. Cliënt houdt u (...) aansprakelijk voor de schade die hij lijdt. De schade bedraagt (in elk geval) € 183.048.20. (...) Tegen de achtergrond van het voorgaande moge ik u verzoeken, zij het met kracht van sommatie, het verschuldigde bedrag ad € 183.048,20 binnen veertien dagen na dagtekening van deze brief te voldoen op de derdengeldrekening van mijn kantoor (...)."
4.1.14
[appellant] heeft niet voldaan aan deze sommatie.
4.1.15
Het faillissement van [bedrijf appellant] is op 26 november 2013 opgeheven wegens gebrek aan baten.
4.1.16
[bedrijf 2 appellant] is op 21 april 2015 gefailleerd.
5.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
5.1
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg [Y] gezegd gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat [appellant] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, met veroordeling van [appellant] tot vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden schade van € 115.722,50, althans een bedrag nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 mei 2013, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.
5.2
De rechtbank heeft bij vonnis van 29 april 2015 voor recht verklaard dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] , en heeft [appellant] veroordeeld tot vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden schade van € 93.888,75, te vermeerderen met de wettelijke rente als vanaf 6 mei 2013. Tevens is [appellant] in de proceskosten veroordeeld.
6.De beoordeling van de grieven en de vordering
In het principaal appel
6.1
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] zich primair op het standpunt gesteld dat [appellant] in strijd heeft gehandeld met een
persoonlijkop hem rustende zorgvuldigheidsverplichting door (i) het werk in strijd met de contractuele verplichting van [bedrijf appellant] onverzekerd te laten verrichten, (ii) bij voortduring toezeggingen te doen en gedragingen te verrichten waaruit [geïntimeerde] mocht afleiden dat [bedrijf appellant] de overeenkomst zou nakomen, (iii) namens [bedrijf appellant] met [geïntimeerde] af te spreken dat [geïntimeerde] de voor het werk benodigde materialen op eigen kosten zou bestellen en dat deze kosten vervolgens met de aanneemsom verrekend zouden worden, terwijl hij wist of behoorde te weten dat [bedrijf appellant] deze toezeggingen en afspraak niet kon of zou nakomen en dat [bedrijf appellant] ook geen verhaal zou bieden voor de daardoor ontstane schade. Tenslotte (iv): [bedrijf appellant] heeft volgens [geïntimeerde] niet de werkzaamheden verricht waartoe zij gehouden was. Dat is aan [appellant] te wijten, omdat hij de werknemers van [bedrijf appellant] na 6 juli 2012 bewust niet naar de bouwplaats heeft laten terugkeren. Hij heeft zich vanaf die datum kennelijk gericht op [bedrijf 2 appellant] - van welke BV hij zich op diezelfde datum als bestuurder heeft laten inschrijven- en zich niet meer bekommerd om [geïntimeerde] .
persoonlijkop hem rustende zorgvuldigheidsverplichting door (i) het werk in strijd met de contractuele verplichting van [bedrijf appellant] onverzekerd te laten verrichten, (ii) bij voortduring toezeggingen te doen en gedragingen te verrichten waaruit [geïntimeerde] mocht afleiden dat [bedrijf appellant] de overeenkomst zou nakomen, (iii) namens [bedrijf appellant] met [geïntimeerde] af te spreken dat [geïntimeerde] de voor het werk benodigde materialen op eigen kosten zou bestellen en dat deze kosten vervolgens met de aanneemsom verrekend zouden worden, terwijl hij wist of behoorde te weten dat [bedrijf appellant] deze toezeggingen en afspraak niet kon of zou nakomen en dat [bedrijf appellant] ook geen verhaal zou bieden voor de daardoor ontstane schade. Tenslotte (iv): [bedrijf appellant] heeft volgens [geïntimeerde] niet de werkzaamheden verricht waartoe zij gehouden was. Dat is aan [appellant] te wijten, omdat hij de werknemers van [bedrijf appellant] na 6 juli 2012 bewust niet naar de bouwplaats heeft laten terugkeren. Hij heeft zich vanaf die datum kennelijk gericht op [bedrijf 2 appellant] - van welke BV hij zich op diezelfde datum als bestuurder heeft laten inschrijven- en zich niet meer bekommerd om [geïntimeerde] .
Subsidiair is aangevoerd dat [appellant] hiermee in zijn hoedanigheid van
bestuurdervan [bedrijf appellant] onrechtmatig heeft gehandeld.
bestuurdervan [bedrijf appellant] onrechtmatig heeft gehandeld.
6.2
In hoger beroep heeft [geïntimeerde] , naar zijn raadsvrouw (in de persoon van mr. Ettema) ter comparitie heeft laten weten, het primaire standpunt verlaten. Daarom zal hierna de vordering uitsluitend worden beoordeeld op basis van de volgende, in de jurisprudentie ontwikkelde criteria.
6.3
Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. (Zie HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, RCI Financial Services/K.)
6.4
In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (zie met name het arrest van de Hoge Raad d.d. 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006: AZ0758, Ontvanger/Roelofsen) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (I) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (II) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873, NJ 2000, 295).
6.5
Voor de onder (I) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, [Y] gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (de zogenoemde Beklamelnorm naar HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521). In de onder (II) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In dit onder (II) bedoelde geval draait het, [Y] gezegd, om frustratie van betaling en verhaal.
6.6
[appellant] ging de verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst aan voordat met zijn Duitse opdrachtgever betalingsproblemen waren ontstaan. Gesteld noch gebleken is dat hij toen al kon voorzien dat hij de overeenkomst niet zou kunnen nakomen. Toen die problemen wel ontstonden, heeft hij [geïntimeerde] meegedeeld dat hij op geld uit Duitsland wachtte (zie memorie van antwoord onder 63) en hebben partijen de afspraak gemaakt dat [geïntimeerde] de materialen zou bestellen en de prijs in mindering mocht brengen om de aanneemsom. Daarom vat het hof de vordering aldus op, dat deze is gebaseerd op de onder (II) genoemde grondslag, met dien verstande dat het er niet om gaat dat betaling en verhaal van een geldsom is gefrustreerd, maar dat de met [bedrijf appellant] overeengekomen werkzaamheden zijn beëindigd. In aanvulling hierop bedoelt [geïntimeerde] naar het hof begrijpt te betogen dat, gelet op de feitelijke insolventie van [bedrijf appellant] , [appellant] namens [bedrijf appellant] de contractuele verplichtingen jegens de heer [geïntimeerde] al voortijdig had moeten beëindigen (memorie van antwoord onder 62, SOBI/Hurks II, HR 21.12.2001, NJ 2005, 96).
6.7
Zoals uit het voorgaande al blijkt, kan op basis van de genoemde criteria geen aansprakelijkheid worden aangenomen door de
enkeleomstandigheid dat de overeengekomen werkzaamheden niet zijn verricht (zie hiervoor ad iv; waarover hierna meer onder 6.10 en verder). Ook valt niet in te zien dat sprake is van enig onrechtmatig handelen van [appellant] als bestuurder van [bedrijf appellant] doordat hij namens die partij met [geïntimeerde] heeft afgesproken dat deze de voor het werk benodigde materialen op eigen kosten zou bestellen en dat die kosten vervolgens met de aanneemsom verrekend zouden worden (ad iii). Tussen partijen staat immers niet ter discussie dat die afspraak juist is gemaakt omdat [bedrijf appellant] in liquiditeitsproblemen kwam te verkeren door betalingsonwil van Lifegreen. Uit een e-mail van 31 mei 2012 van de zijde van [geïntimeerde] - dus [Y] voordat [bedrijf appellant] met de werkzaamheden stopte - blijkt dat [geïntimeerde] zich van de daaraan verbonden risico's bewust was. Naar eigen zeggen is hij zelfs zo ver gegaan dat hij op enig moment een voorschot op de lonen van personeel van [bedrijf appellant] heeft betaald, omdat deze personen van [bedrijf appellant] geen salaris ontvingen (dagvaarding onder 10 en Memorie van Grieven onder 57). In de genoemde e-mail wordt niet alleen in verband met de 'geldstroom' bij [bedrijf appellant] de vraag gesteld of het de bedoeling is dat [geïntimeerde] nog bestellingen doet, ook wordt gesproken over het belang van de aansprakelijkheidsverzekering van [bedrijf appellant] . Daarmee is duidelijk dat beide partijen doordrongen waren van de op dat moment bestaande risico's.
enkeleomstandigheid dat de overeengekomen werkzaamheden niet zijn verricht (zie hiervoor ad iv; waarover hierna meer onder 6.10 en verder). Ook valt niet in te zien dat sprake is van enig onrechtmatig handelen van [appellant] als bestuurder van [bedrijf appellant] doordat hij namens die partij met [geïntimeerde] heeft afgesproken dat deze de voor het werk benodigde materialen op eigen kosten zou bestellen en dat die kosten vervolgens met de aanneemsom verrekend zouden worden (ad iii). Tussen partijen staat immers niet ter discussie dat die afspraak juist is gemaakt omdat [bedrijf appellant] in liquiditeitsproblemen kwam te verkeren door betalingsonwil van Lifegreen. Uit een e-mail van 31 mei 2012 van de zijde van [geïntimeerde] - dus [Y] voordat [bedrijf appellant] met de werkzaamheden stopte - blijkt dat [geïntimeerde] zich van de daaraan verbonden risico's bewust was. Naar eigen zeggen is hij zelfs zo ver gegaan dat hij op enig moment een voorschot op de lonen van personeel van [bedrijf appellant] heeft betaald, omdat deze personen van [bedrijf appellant] geen salaris ontvingen (dagvaarding onder 10 en Memorie van Grieven onder 57). In de genoemde e-mail wordt niet alleen in verband met de 'geldstroom' bij [bedrijf appellant] de vraag gesteld of het de bedoeling is dat [geïntimeerde] nog bestellingen doet, ook wordt gesproken over het belang van de aansprakelijkheidsverzekering van [bedrijf appellant] . Daarmee is duidelijk dat beide partijen doordrongen waren van de op dat moment bestaande risico's.
6.8
Dat [appellant] bij voortduring toezeggingen heeft gedaan en gedragingen heeft verricht waaruit [geïntimeerde] mocht afleiden dat [bedrijf appellant] de overeenkomst zou nakomen (ad ii), is niet onderbouwd. Uit het voorgaande blijkt zoals gezegd juist dat [geïntimeerde] er in de maanden voor de beëindiging van de werkzaamheden door [appellant] over was geïnformeerd dat [bedrijf appellant] kampte met een ernstig en risicovol liquiditeitsprobleem.
6.9
Wat de hiervoor bedoelde CAR-verzekering betreft (ad i): de aansprakelijkheid van [appellant] als bestuurder van [bedrijf appellant] kan niet voortvloeien uit het enkele gestelde feit dat de verzekering met ingang van 1 januari 2012 is geëindigd omdat de verschuldigde premies door [bedrijf appellant] niet zijn voldaan. [geïntimeerde] neemt dat standpunt zelf ook in in de conclusie van repliek onder 14, waar hij opmerkt dat zijn stelling met betrekking tot het in gebreke blijven om het werk verzekerd uit te voeren geen zelfstandige rol speelt voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van [appellant] . Het hof volgt hem daarin.
6.1
Bij de verdere beoordeling gaat het dus met name om de vraag of de aansprakelijkheid van [appellant] kan worden gebaseerd op de stelling dat hij de werknemers van [bedrijf appellant] na 6 juli 2012 bewust niet naar de bouwplaats heeft laten terugkeren (ad iv). Dat standpunt is onverenigbaar met hetgeen omtrent die werknemers in hoger beroep onbestreden is komen vast te staan. Concreet betreft het verwijt de werkzaamheden van de heren [X] en [Y] .
6.11
[X] is op de laatste dag van de werkzaamheden op het werk gewond geraakt en is daarna gedurende meerdere weken arbeidsongeschikt geweest. De schriftelijke verklaring die hij daarover heeft afgelegd - en die [appellant] in het geding heeft gebracht - is van de zijde van [geïntimeerde] niet bestreden. [X] heeft het volgende verklaard.
"
Op de laatste dag van het beton storten, dat was vrijdag 6 juli 2012, heb ik mijn uiterste best gedaan maar ik kreeg meer en meer last. [geïntimeerde] zag dat ik het erg moeilijk had en heeft nog een dure zalf gehaald om mijn benen in te smeren om te voorkomen dat mijn klachten nog erger zouden worden. Aan het eind van die vrijdag was ik echter kapot. Ik ben naar huis gegaan en ik heb mij maandags ziek gemeld. Dat was op 9 juli 2012. Ik ben nog weken ziek geweest. Voordat mijn klachten allemaal voorbij waren, heeft het zeker zes tot acht weken geduurd."
Op de laatste dag van het beton storten, dat was vrijdag 6 juli 2012, heb ik mijn uiterste best gedaan maar ik kreeg meer en meer last. [geïntimeerde] zag dat ik het erg moeilijk had en heeft nog een dure zalf gehaald om mijn benen in te smeren om te voorkomen dat mijn klachten nog erger zouden worden. Aan het eind van die vrijdag was ik echter kapot. Ik ben naar huis gegaan en ik heb mij maandags ziek gemeld. Dat was op 9 juli 2012. Ik ben nog weken ziek geweest. Voordat mijn klachten allemaal voorbij waren, heeft het zeker zes tot acht weken geduurd."
6.12
Deze lezing is door [Y] bevestigd:
"
We waren die week bezig met betonstorten waarbij [X] , doordat hij vaak door het beton moest lopen, gewond raakte. Twee benen werden rood, zwollen op en hij kreeg wonden die open gingen. [X] heeft, voor zover ik weet, nog wel tot en met vrijdag 6 juli 2012 gewerkt, maar het was wel duidelijk, omdat zijn wonden toen al open waren, dat hij niet verder kon en zich wel ziek moest melden."
We waren die week bezig met betonstorten waarbij [X] , doordat hij vaak door het beton moest lopen, gewond raakte. Twee benen werden rood, zwollen op en hij kreeg wonden die open gingen. [X] heeft, voor zover ik weet, nog wel tot en met vrijdag 6 juli 2012 gewerkt, maar het was wel duidelijk, omdat zijn wonden toen al open waren, dat hij niet verder kon en zich wel ziek moest melden."
6.13
Wat [Y] zelf betreft: vast staat dat de door Lifegreen veroorzaakte betalingsproblemen ertoe hebben geleid dat [appellant] het uitzendbureau niet langer kon betalen en dat deze uitzendkracht is teruggeroepen. [Y] heeft daarover onbestreden het volgende verklaard.
"
In de week van maandag 2 juli 2012 waren we bezig met betonstorten. De week ervoor was [X] afwezig. [geïntimeerde] zette toen extra eigen personeel in. ik kon me nog goed herinneren dat ik op de donderdag (5 juli 2012) werd gebeld door het uitzendbureau die mij vertelde dat die week mijn laatste week zou zijn bij [appellant] en dat ik de week erop naar een andere klus zou worden gestuurd, ik begreep het niet omdat het werk nog niet af was. Ik heb dit wel
In de week van maandag 2 juli 2012 waren we bezig met betonstorten. De week ervoor was [X] afwezig. [geïntimeerde] zette toen extra eigen personeel in. ik kon me nog goed herinneren dat ik op de donderdag (5 juli 2012) werd gebeld door het uitzendbureau die mij vertelde dat die week mijn laatste week zou zijn bij [appellant] en dat ik de week erop naar een andere klus zou worden gestuurd, ik begreep het niet omdat het werk nog niet af was. Ik heb dit wel
onmiddellijk meegedeeld aan [appellant] en aan [X]."
6.14
Wat resteert is het aan [appellant] zelf gemaakte verwijt dat hij niet - alleen - op het werk is teruggekeerd. Onder de gegeven omstandigheden kan daarop zijn persoonlijke aansprakelijkheid als bestuurder van [bedrijf appellant] niet worden gebaseerd. Daaraan doet niet af dat de beëindiging van het werk samenviel met de inschrijving van [bedrijf 2 appellant] , waarin [appellant] uiteindelijk zijn bedrijfsvoering heeft voortgezet. Hetzelfde geldt voor het feit dat de materialen en gereedschappen van [bedrijf appellant] na het vertrek van de werknemers zijn verwijderd. Volgens [appellant] lag dat laatste voor de hand, omdat die materialen voor de voortzetting van het werk niet meer nodig waren. Van het tegendeel is geen bewijs aangeboden. Hiermee strandt ook de vordering voor zover die erop is gebaseerd dat [bedrijf 2 appellant] alle activa van [bedrijf appellant] heeft overgenomen, waardoor [bedrijf appellant] de mogelijkheid is ontnomen om het werk nog verder uit te voeren. Bovendien is niet uitgewerkt waarom dit onrechtmatig zou zijn.
6.15
Wat van dit alles ook zijn moge, onder de gegeven omstandigheden is bepalend geweest dat de wanprestatie en later het faillissement van [bedrijf appellant] zijn oorzaak vindt in het feit dat Lifegreen facturen onbetaald liet en dat (mede daardoor) de werknemers van [bedrijf appellant] na 6 juli 2012 het werk niet hebben kunnen voortzetten. Van het eerste (althans van de liquiditeitsproblemen van [bedrijf appellant] ) was [geïntimeerde] door [appellant] op de hoogte gesteld. Hij heeft het zelfs op zich genomen om in verband daarmee de noodzakelijke materialen voor te financieren. Van het laatste (het vertrek van [X] en [Y] ) kan [appellant] geen verwijt worden gemaakt. Daar komt bij dat [appellant] zelf op 31 juli 2012 bij monde van zijn voormalige advocaat heeft aangeboden de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen na te komen.
6.16
Het voorgaande betekent dat de grieven slagen voor zover daarmee de aansprakelijkheid van [appellant] wordt bestreden (grieven II, III, IV,, VII, VIII, IX, XI). De grieven V, XII, XIII, XIV en XV en (opnieuw) X, die betrekking hebben op de beweerdelijk geleden schade, delen het lot van die grieven. Omdat alleen al daarop de vorderingen van [geïntimeerde] stranden, behoeven ook de overige grieven geen bespreking meer. Meer in het bijzonder is niet van belang of [geïntimeerde] partij is bij de overeenkomst met [bedrijf appellant] (grief I) en of die overeenkomst op enig moment aldus is gewijzigd, dat niet langer van aangenomen werk werd uitgegaan, maar van in regie uitgevoerde werkzaamheden (grief X en XI).
6.17
Voor zover de raadsvrouw van [geïntimeerde] ter comparitie heeft bedoeld een nieuwe feitelijke of juridische grondslag aan de vorderingen toe te voegen (zij heeft zich - voor het eerst in deze procedure en overigens ongefundeerd - op het standpunt gesteld dat [appellant] op peildatum februari 2012 al wist of behoorde te weten dat hij de overeenkomst niet kon nakomen), is dat tardief. Uitgangspunt dient te zijn dat uitbreiding van de grondslag van de eis moet plaatsvinden in de eerste conclusie in hoger beroep. Daarna is de mogelijkheid daartoe beperkt. Een uitzondering die een dergelijke uitbreiding wel mogelijk maakt, doet zich in dit geval niet voor (NJ 2009/21 en 19 juni 2009, LJN B18771, NJ 2010/154, HR 20 juni 2008, LJN BC4959, HR 9 december 2011, LJN BR2045).
In het incidenteel appel
6.18
Grief I van het voorwaardelijk incidenteel appel strekt tot handhaving van de vordering van [geïntimeerde] . Het hof had daarover ook zonder incidenteel appel behoren te beslissen vanwege de devolutieve werking van het principaal appel. Het hof ziet op grond van de devolutieve werking van het appel echter geen aanleiding tot toewijzing van enige vordering van [geïntimeerde] .
6.19
De grieven II en III in het incidenteel appel dienen wel te worden beoordeeld, omdat de daaraan gestelde voorwaarde (vernietiging van het bestreden vonnis) is vervuld. Juist het feit echter, dat het principaal appel slaagt, het bestreden vonnis wordt vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog worden afgewezen, brengt mee dat deze grieven falen.
6.2
In het voorwaardelijk incidenteel appel blijft een kostenveroordeling hier achterwege o.g.v. vaste jurisprudentie (ECLI:NL:HR:2008:BD7478). Hetgeen onder 6.19 is overwogen leidt niet tot een ander oordeel.
7.De slotsom
7.1
Het principaal appel treft doel, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vordering van [geïntimeerde] zal alsnog geheel worden afgewezen. De grieven van [geïntimeerde] missen doel.
7.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten €
- griffierecht € 1.519,-
subtotaal verschotten €
- salaris advocaat
€4.973,50 (3,5 punten x tarief V ad € 1.421,-)
€4.973,50 (3,5 punten x tarief V ad € 1.421,-)
Totaal € 6.492,50
7.3
De kosten voor de procedure in hoger beroep in het principaal appel aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 96,16
- griffierecht € 711,-
subtotaal verschotten € 807,16
- salaris advocaat
€6.580,- (2,5 punten x tarief V ad € 2.632,-)
€6.580,- (2,5 punten x tarief V ad € 2.632,-)
Totaal € 7.387,16
De beslissing
In het principaal en het incidenteel appel
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen 29 april 2015 en doet opnieuw recht;
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.519,- voor verschotten en op € 4.973,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 807,16 voor verschotten en op € 5.264,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. M.M.A. Wind en mr. I.F. Clement en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2017.