ECLI:NL:GHARL:2017:2145

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.161.480/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 184938 / HL ZA 11-553)

arrest van 14 maart 2017

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [A] ,

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. F.J. Hommersom, kantoorhoudend te Utrecht,

tegen

[geïntimeerde] B.V.,

gevestigd te [B] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. E.T. van Dalen, kantoorhoudend te Groningen.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 7 september 2011, 22 februari 2012, 8 augustus 2012, 17 april 2013, 9 juli 2014 en 1 oktober 2014 die de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, heeft gewezen. Verder heeft de rechtbank op 29 januari 2014 een “beslissing ex artikel 199 lid 1 Rv (begroting loon deskundige)” gegeven.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 3 december 2014,

- de memorie van grieven (met producties), tevens aanvulling/uitbreiding van de gronden in eerste instantie tevens wijziging van eis,

- de memorie van antwoord (met producties),

- de akte uitlating producties, tevens overlegging van producties van [appellant] ,

- de antwoordakte (met producties).

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. Bij tussenarrest van 16 februari 2016 heeft het hof een enkelvoudige comparitie van partijen bepaald, die heeft plaatsgevonden op 7 juni 2016. [appellant] heeft ter comparitie de op voorhand aan het hof en [geïntimeerde] toegezonden akte overlegging producties, tevens wijziging/uitbreiding van eis genomen. Het van de comparitie van partijen opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. Partijen hebben na afloop van de comparitie wederom arrest gevraagd op de stukken die zij al vóór het tussenarrest van 16 februari 2016 hadden gefourneerd, aangevuld met de akte overlegging producties, tevens wijziging/uitbreiding van eis die [appellant] ter comparitie heeft ingediend.

2.2

[appellant] heeft bij dagvaarding in hoger beroep gevorderd:
“(…) te vernietigen de vonnissen, tussen partijen gewezen op 22 februari 2012, 17 april 2013, 29 januari 2014, 9 juli 2014 en 1 oktober 2014 door de rechtbank te Midden-Nederland en bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, opnieuw rechtdoende desnodig onder aanvulling/wijziging van gronden/eis, appellant in zijn vorderingen in reconventie ontvankelijk te verklaren en deze alsnog integraal toe te wijzen en geïntimeerde in haar vorderingen in conventie niet ontvankelijk te verklaren althans deze af te wijzen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties.”

2.4

Bij memorie van grieven heeft [appellant] zijn vorderingen in hoger beroep opnieuw geformuleerd, aldus:
“(…)bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad: te vernietigen de vonnissen, in conventie en in reconventie tussen partijen gewezen op 22 februari 2012, 17 april 2013, 9 juli 2014 en 1 oktober 2014 door de rechtbank te Midden-Nederland en bij arrest, voor zover mogelijk bij voorraad, opnieuw rechtdoende desnodig onder aanvulling/wijziging van gronden/eis, appellant in zijn vorderingen in reconventie ontvankelijk te verklaren en deze alsnog integraal toe te wijzen als hierna en geïntimeerde in haar vorderingen in conventie niet ontvankelijk te verklaren althans deze af te wijzen als volgt

In conventie:

Het uw gerechtshof behage, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van eiseres af te wijzen als zijnde onterecht en onbewezen, althans haar daarin niet ontvankelijk te verklaren met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties.

In reconventie:

het uw gerechtshof behage, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

* te verklaren voor recht dat geïntimeerde toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst alsmede voor recht te verklaren dat de overeenkomst tussen partijen is ontbonden dan wel de ontbinding uit te spreken van de overeenkomst;

• geïntimeerde te veroordelen tot betaling van een bedrag ad € 40.241,18 ten titel van terugbetaling van door appellant aan gedaagde voldane facturen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de betalingsmomenten door appellant;

• geïntimeerde te veroordelen tot betaling van een bedrag ten titel van schadevergoeding aan appellant, nader op te maken bij staat en vast te stellen volgens de wet voor wat betreft de restauratiekosten indien en voor zover deze het hiervoor genoemde bedrag overstijgen vermeerderd met wettelijke rente vanaf de conclusie van eis in reconventie in eerste instantie;

Subsidiair: de gedeeltelijke ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst uit te spreken, namelijk voor dat gedeelte dat geïntimeerde niet naar behoren heeft uitgevoerd en gedaagde te veroordelen tot betaling van een bedrag ten titel van schadevergoeding, bestaande uit de kosten welke derden in rekening zal brengen om de betreffende werkzaamheden alsnog deugdelijk uit te voeren, nader op te maken bij staat en vast te stellen volgens de wet;

Primair en subsidiair:

• Voor wat betreft de overige schadeposten geïntimeerde te veroordelen tot betaling van een bedrag ten titel van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en vast te stellen volgens de wet vanaf de datum van conclusie van eis in reconventie in eerste instantie

• geïntimeerde te veroordelen tot een bedrag ten titel van buitengerechtelijke incassokosten ex artikel 6:96 BW met betrekking tot de door geïntimeerde ingeschakelde raadsman in de hoogte als door uw rechtbank in goede justitie te bepalen vanaf de datum van conclusie van eis in reconventie in eerste instantie

• geïntimeerde te veroordelen tot betaling van een bedrag ten titel van schadevergoeding uit hoofde van gederfd vaargenot, door uw rechtbank in goede justitie te bepalen vanaf de datum van conclusie van eis in reconventie in eerste instantie

• geïntimeerde te veroordelen tot schadevergoeding uit hoofde van kosten ex art. 6:96 BW met betrekking tot de kosten van de door geïntimeerde ingeschakelde expert, door uw rechtbank in goede justitie te bepalen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf het betalingsmoment door appellant;

met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties waaronder de kosten in geval van met dan wel zonder betekening (na kosten) en die van een eventuele executie begrepen.”

2.5

Bij de ter comparitie ingediende akte overlegging producties, tevens wijziging/uitbreiding van eis heeft [appellant] zijn eis in reconventie wederom gewijzigd (hierna: de tweede wijziging van eis in hoger beroep)
aldus:

(…) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad: te vernietigen de vonnissen,

in conventie en reconventie tussen partijen gewezen op 22 februari 2012, 17 april 2013, 9 juli 2014 en 1 oktober 2014 door de rechtbank te Midden-Nederland en bij arrest, voor zover mogelijk bij voorraad, opnieuw rechtdoende desnodig onder aanvulling/wijziging van gronden/eis, appellant in zijn vorderingen in reconventie ontvankelijk te verklaren en deze alsnog integraal toe te wijzen als hierna en geïntimeerde in haar vorderingen in conventie niet ontvankelijk te verklaren althans deze af te wijzen als volgt:

In conventie:

In reconventie

(…)bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad;

Primair:

* geïntimeerde te veroordelen tot betaling van een bedrag ad € 40.241,18 ten titel van terugbetaling van door appellant aan gedaagde voldane facturen, alsmede hetgeen hij nog aan geïntimeerde heeft voldaan uit hoofde van het ophalen van het schip, zijnde een bedrag van € 640,01 vermeerderd met wettelijke rente vanaf de betalingsmomenten door appellant;* geïntimeerde te veroordelen tot betaling van een bedrag ten titel van schadevergoeding aan appellant, bestaande uit de kosten welke derden in rekening zullen brengen om de betreffende werkzaamheden alsnog deugdelijk uit te voeren, nader op te maken bij staat en vast te stellen volgens de wet;

Subsidiair:

De gedeeltelijke ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst uit te spreken, namelijk voor dat gedeelte dat geïntimeerde niet naar behoren heeft uitgevoerd en gedaagde te veroordelen tot betaling van een bedrag ten titel van schadevergoeding, bestaande uit de kosten welke derden in rekening zullen brengen om de betreffende werkzaamheden alsnog deugdelijk uit te voeren, nader op te maken bij staat en vast te stellen volgens de wet;

Meer subsidiair:-geïntimeerde te veroordelen tot het op haar kosten integraal opnieuw uitvoeren/ herstellen van de

werkzaamheden als tussen partijen overeengekomen en (mede) vastgelegd in de rapportage van de heer [C] nr 3443.10.01.029 (productie 10 in eerste instantie) en het desnodig op haar kosten doen vervangen van zaken als ontbrekend, met de voorwaarde dat de werkzaamheden geschieden onder bindende goedkeuring en begeleiding van de heer [C] en de heer [D] als deskundigen en de kosten van de deskundigen voor rekening van geïntimeerde zijn, of door een nader door uw hof te benoemen expert, onder het vast stellen van een door uw hof te bepalen redelijke termijn waarbinnen geïntimeerde deze werkzaamheden dient te hebben uitgevoerd, op straffe van een dwangsom van € 1000,00 euro per dag dat geïntimeerde in gebreke blijft na het verstrijken van die termijn de werkzaamheden integraal te hebben uitgevoerd;- Met betrekking tot de bevindingen van (de uiteindelijk benoemde) deskundige/expert deze op voorhand te betitelen als partijen bindend advies, waar beide partijen derhalve aan gebonden zijn;-Voorts in uw arrest tevens te bepalen dat wanneer gedaagde binnen deze termijn de werkzaamheden niet ten genoegen van de deskundigen heeft opgeleverd, geïntimeerde alsnog zal worden veroordeeld conform hetgeen primair dan wel subsidiair is gevorderd;

Meest subsidiair:

- geïntimeerde te veroordelen tot het op haar kosten uitvoeren/ herstellen van de niet/dan wel niet naar behoren uitgevoerde werkzaamheden als door de rechtbank vastgesteld, maar wel als tussen partijen overeengekomen en vastgelegd in de rapportage van de heer [C] nr 3443.10.01.029 (productie 10 in eerste instantie) en het op haar kosten doen het vervangen van zaken als thans ontbrekend, met de voorwaarde dat dit geschied onder bindende goedkeuring en begeleiding van de heer [C] en de heet [D] als deskundigen en de kosten van de deskundigen voor rekening van geïntimeerde zijn, of door een nader door uw hof te benoemen expert, onder het bepalen van een door uw hof te bepalen redelijke termijn waarbinnen geïntimeerde deze werkzaamheden dient te hebben uitgevoerd, op straffe van een dwangsom van € 1000,00

euro per dag dat geïntimeerde in gebreke blijft na het verstrijken van die termijn de werkzaamheden integraal te hebben uitgevoerd;

- Met betrekking tot de bevindingen van (de uiteindelijk benoemde) deskundige/expert deze op voorhand te betitelen als partijen bindend advies, waar beide partijen derhalve aan gebonden zijn;

- Voorts in uw arrest tevens te bepalen dat wanneer geïntimeerde binnen deze termijn de werkzaamheden niet ten genoegen van de deskundige heeft opgeleverd, alsnog zal worden veroordeeld conform hetgeen primair dan wel subsidiair is gevorderd;

Zowel primair, subsidiair, meer subsidiair, als meest subsidiair:

- Voor wat betreft de overige schadeposten geïntimeerde te veroordelen tot betaling van een bedrag ten titel van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en vast te stellen volgens de wet vanaf de datum van conclusie van eis in reconventie in eerste instantie;

- geïntimeerde te veroordelen tot betaling van een bedrag ten titel van buitengerechtelijke incassokosten ex artikel 6:96 8W met betrekking tot de door geïntimeerde ingeschakelde raadsman in de hoogte als door uw rechtbank in goede justitie te bepalen, vanaf de datum van conclusie van eis in reconventie in eerste instantie;

- geïntimeerde te veroordelen tot betaling van een bedrag ten titel van schadevergoeding uit hoofde van gederfd vaargenot, door uw rechtbank in goede Justitie te bepalen vanaf de datum van conclusie van eis in reconventie in eerste instantie;

- geïntimeerde te veroordelen tot schadevergoeding uit hoofde van kosten ex art. 6:96 BW met betrekking tot de kosten van de door geïntimeerde ingeschakelde expert, door uw rechtbank in goede Justitie te bepalen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf het betalingsmoment door appellant;

- geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties waaronder de kosten in geval van met dan wel zonder betekening (na kosten) en die van een eventuele executie begrepen.”

2.6

[geïntimeerde] heeft tijdens de comparitie van partijen bezwaar gemaakt tegen de tweede wijziging van eis in hoger beroep, omdat deze volgens hem in strijd is met de in hoger beroep geldende twee-conclusieregel en in strijd is met een goede procesorde.

2.7

Het hof overweegt ten aanzien van de toelaatbaarheid van de tweede eiswijziging in hoger beroep dat de in artikel 347 lid 1 Rv besloten liggende twee-conclusie-regel de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin beperkt dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als de verandering of vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijke eiser is gesteld.

Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het nemen van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de eisverandering of
-vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (ECLI:NL:HR:2008:BC4959 en ECLI:NL:HR:2009:BI8771). Ook kunnen nadere stellingen bij pleidooi - of ter comparitie, zoals in deze zaak – toelaatbaar zijn, als die zijn te beschouwen als een nadere precisering van reeds bij memorie van grieven verwoorde stellingen (vgl. ECLI:NL:HR:2012:BV1341, ECLI:NL:HR 2017:281).

2.8

Het hof is van oordeel dat de tweede wijziging van eis niet een nadere precisering van de eis is, zoals door [appellant] ter comparitie in reactie op het bezwaar van [geïntimeerde] is betoogd. [appellant] heeft immers aan zijn (eerder gewijzigde) eis een aantal subsidiaire varianten met herformulering van de oorspronkelijk primaire eis toegevoegd. Het hof stelt verder vast dat [appellant] geen valide redenen heeft gegeven die een uitzondering op de twee-conclusie regel kunnen rechtvaardigen. Het hof acht de tweede eiswijziging in hoger beroep dan ook wegens strijd met die regel niet toelaatbaar. Het hof zal daarom recht doen op de vorderingen van [appellant] zoals hij die bij memorie van grieven heeft geformuleerd en zoals die hiervoor zijn weergegeven in rov. 2.4.

3.De vaststaande feiten

3.1

[appellant] heeft in randnummer 15 van de memorie van grieven erover gegriefd dat de rechtbank onvolledig is geweest in de vaststelling van de feiten, omdat de rechtbank geen melding gemaakt heeft van het feit dat het schip van [appellant] een “varend monument” betreft, de rechtbank de orderbevestiging van 9 december 2008 slechts gedeeltelijk heeft weergegeven en de inhoud van de aanbieding van 8 juli 2009 niet heeft vermeld.

3.2

Met zijn grief miskent [appellant] dat het de rechter vrij staat uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Met zijn klacht dat onder de feiten moet worden opgenomen dat het schip van [appellant] een “varend monument” betreft ziet [appellant] er voorts aan voorbij dat dit door de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] niet als vaststaand feit kan gelden en onderdeel uitmaakt van het debat van partijen.

Het hof zal verder de feiten zelf vaststellen en daarbij ook de inhoud van de orderbevestiging van 9 december 2008 en de aanbieding van 8 juli 2009 opnemen, voor zover in hoger beroep van belang. [appellant] heeft gelet hierop bij een afzonderlijke behandeling van deze grief, die zelfstandig niet tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep kan leiden, geen belang meer. Het gaat in deze zaak om de volgende feiten.

3.3

Op 9 december 2008 hebben partijen een overeenkomst gesloten waarbij [geïntimeerde]

van [appellant] opdracht kreeg tot het opnieuw aanbrengen van de bestaande betimmering

van het schip van [appellant] , een Hoogaars uit 1938 genaamd “ [E] ” (hierna: “ [E] ”).

3.4

Ten aanzien van de binnenbetimmering heeft [geïntimeerde] in haar orderbevestiging van

9 december 2008 het volgende geschreven:

(…)

" Met dank voor uw vertrouwen voor het opnieuw aanbrengen van de bestaande betimmering van uw schip de “ [E] ”.

Hiermee bevestig ik de opdracht zoals wij in overleg met de aanwezigheid van dhr. [C] hebben afgesproken:

Binnen betimmering

. Een nieuw kozijn in de ingang naar de kajuit;

. Een nieuw schuifluik op de ingang;

. De binnen betimmering terug aanbrengen zoals op de foto 's te zien;

. Alle moderne plaatmateriaal verwijderen en waarnodig vernieuwen met vuren schroten met V-groef en

massief eiken;

. Het plafond in de kajuit isoleren en voorzien van grenen kraalschroot, +/- I25mm breed;. De betimmering in de slaaphut weer zo aanbrengen als origineel;

. Het keukenblad en het wastafelblad uitgevoerd in massief eiken. (...)

Buiten betimmering

* Zoals eerder al aangegeven wordt dit uitgevoerd op regie basis en indien nodig door nieuw vervangen.

*Uur tarief € 40,= exclusief BTW en materiaal inkoop [geïntimeerde] plus 10%.

(…)”.

3.5

Aangezien de oude betimmering zodanig slecht was dat herplaatsing niet geraden werd geacht, hebben partijen op 15 juli 2009 een nieuwe overeenkomst gesloten, nadat [geïntimeerde] op 8 juli 2009 daartoe een aanbieding had gedaan. Bij brief van 8 juli 2009 heeft [geïntimeerde] , voor zover van belang, dienaangaande het volgende aan [appellant] geschreven:

“Betreft; Aanbieding betimmering “ [E] ”

Geachte heer [appellant] ,

Met dank voor uw aanvraag voor het opnieuw betimmeren van uw schip, hier een beknopte opsomming van de werkzaamheden en de meerprijs voor het aanbrengen van een complete nieuwe betimmering.

De prijs voor het aanbrengen van de nieuwe onderdelen zoals omschreven in de offerte, d.d. 8 december 2008 blijft onveranderd.

* Het aanbrengen van nieuwe wanden van vuren V-naad schroten;

*Het opnieuw maken van bank, kast en kooifronten, gelijkend op de oude situatie;

*Het maken van nieuwe deuren, kastdeurtjes en lade fronten, gelijkend op de oude situatie

*Het aanbrengen van vuren wegering hout, ook uitgevoerd als in de bestaande situatie was

*
Het maken en plaatsen van een nieuw ingang kozijn met deuren en schuifluik;

*Alle deuren, deurtjes en lade fronten worden uitgevoerd met een massief bossing paneel en uitgevoerd in eiken;

*En massief grenen vloeren op legers.

Alle omschreven zaken in de 1e offerte blijven bestaan.

Voorstel

Mijn voorstel is om een aantal bestaande voorwerpen weer opnieuw te gebruiken,

Zoals het glas in lood raam en een bewerkt frame met “uitgesneden vissen”

Aanneemsom “ [E] ”

Kosten binnenbetimmering €11.500,00

Meerprijs nieuwe betimmering 8.500,00

(…)”.

3.6

De overeenkomst van 15 juli 2009 is neergelegd in het gespreksverslag van die datum, opgemaakt door de heer [C] (verder [C] ), jacht- en scheepsadviseur, die als adviseur en bouwbegeleider optrad voor [appellant] .

Uit dat gespreksverslag blijkt dat de betimmering van de “ [E] ” beschadigd was en voor het vaartuig en de historie ervan belangrijke karakteristieke elementen bevatte die behouden moest blijven. In dat verslag is onder meer het volgende opgenomen:

“Het navolgende zijn geen notulen van de bespreking maar het is een verslag van de genomen beslissingen en gedane toezeggingen.

(…)

De bestaande betimmering is beschadigd maar heeft voor het vaartuig en de historie ervan belangrijke karakteristieke elementen die behouden zullen blijven.

"Partijen zijn het navolgende overeengekomen:

- de betimmering te vernieuwen volgens de globale omschrijving van [geïntimeerde] met referentie BN 110.

Eventuele kleine wijzigingen zoals bijvoorbeeld de vervanging van bossingpanelen door vlakke panelen zijn in

het werk te bespreken opties;

- het houten potdeksel te vernieuwen in de meest origineel gelijkende uitvoering met kloostersponning;

- het teakhouten dekje op de achterplecht nieuw aan te brengen;

- de dekroosters aan te passen daar waar gaten gewenst zijn of dienen te vervallen;

- het schuifluik met houten luikhoofd behorende op het voordek, te herstellen;

- de twee bijna nieuwe houten koekoeken pas te maken en het nieuwe glas aan te brengen;

- de kuipbankroosters passend te maken;

- het kuipvloerrooster passend te maken.

Bovenstaande is overeengekomen voor een totaal bedrag van € 22.500,00 inclusief btw. "

De navolgende zaken zullen door [geïntimeerde] aanvullend in redelijkheid per genoemd item worden geoffreerd. Dit zal in de tweede helft van augustus plaats vinden.Vooral het lakwerk wordt afhankelijk van die opgave al dan niet gelaten bij een derde partij die daarvoor inmiddels al werd benaderd.

(…).”

3.7

[geïntimeerde] heeft bij facturen van 18 april 2010 (factuurnummer 2010.043) en 21 juni 2010 (factuurnummer 2010.077) bedragen van € 5.182,45 en € 7.345,89 aan [appellant] in rekening gebracht. Bij brief van 23 april 2010 heeft [appellant] medegedeeld betaling van de factuur van 18 april 2010 op te schorten totdat de “ [E] ” is opgeleverd.

3.8

Op 2 juli 2010 hebben partijen - voor zover hier van belang - het volgende

afgesproken:

“Komen overeen:

1. [appellant] betaalt aan [geïntimeerde] een bedrag van € 12.750 plus de daarover verschuldigde BTW.Dat bedrag staat voor de nog openstaande facturen 077 (hof
: € 7.345,89) en 043 (hof
: € 5.182,45) en meerwerk. Meer en anders heeft [geïntimeerde] niet van [appellant] te vorderen. De facturen 077 en 043 worden meteen betaald en de rest binnen 14 dagen na factuur.

2. De [E] wordt zo snel mogelijk door [C] voor opname geïnspecteerd.[geïntimeerde] zal de door [C] op te geven opleverpunten naar goed vakmanschap in orde maken.

3. De [E] mag tot de aanvang van de bouwvakvacantie 2010 in de loods van [geïntimeerde] blijven om [F] de gelegenheid te geven het installatiewerk af te maken. Daarvoor brengt [geïntimeerde] verder geen kosten aan [appellant] in rekening. [appellant] zorgt dat de [E] voor de aanvang van deze bouwvakvacantie wordt

afgehaald. Voor de begeleiding daarvan (zonder extra werk) brengt [geïntimeerde] geen kosten in rekening.

4. Als [appellant] geheel of gedeeltelijk optuigen van de [E] opdraagt, zal [geïntimeerde] daar wel een prijs voor opgeven.

5. [geïntimeerde] en [appellant] spannen zich in om de sfeer verder goed te houden.

6. Door het nakomen van deze overeenkomst is alles tussen [geïntimeerde] en [appellant] geregeld en hebben zij niets meer van elkaar te vorderen.”

3.9

[geïntimeerde] heeft bij factuur van 2 juli 2010 (factuurnummer 2010.079) aan [appellant] het resterende deel van het overeengekomen bedrag van € 12.750,00 exclusief btw (naast de facturen 077 en 043), zijnde € 2.644,16 in rekening gebracht.

3.1

Op 6 juli 2010 heeft [geïntimeerde] van [appellant] het bedrag van de factuur

met nummer 2010.077 en een deelbetaling op de factuur met nummer 2010.043 ontvangen. Inclusief de factuur met nummer 2010.079 stond op 16 juli 2010 nog € 5.262,16 open van het op 2 juli 2010 genoemde totaalbedrag.

3.11

Op 7 juli 2010 heeft een inspectie door [C] plaatsgevonden van de door

[geïntimeerde] in opdracht van [appellant] verrichte werkzaamheden. Naar aanleiding van het van die inspectie opgemaakte rapport (door [C] genoemd: Rapport van Oplevering, hierna te noemen: rapport [C] ) heeft [geïntimeerde] diverse verbeteringen aangebracht.

3.12

Bij schrijven van 9 augustus 2010 heeft [appellant] [geïntimeerde] laten weten dat hij niet

gehouden kan worden aan zijn betalingsverplichting uit hoofde van de overeenkomst van 2

juli 2010, omdat de “ [E] ” niet naar tevredenheid was opgeleverd en er sprake is van

een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] .

3.13

Bij schrijven van 9 september 2010 heeft [appellant] de overeenkomst wegens de

door [C] weergegeven tekortkomingen buitengerechtelijk ontbonden.

3.14

Op 30 oktober 2010 heeft Rotgans Scheepsadviesbureau in opdracht van [geïntimeerde]

een contra-expertiserapport opgesteld (hierna te noemen: rapport Rotgans).

3.15

Aan de “ [E] ” is sinds de beide expertiserapporten zijn uitgebracht niet

meer gewerkt.

3.16

[appellant] heeft na het eindvonnis in eerste aanleg de “ [E] ” bij [geïntimeerde] opgehaald. Tegen betaling van een bedrag van € 640,01 heeft [geïntimeerde] de [E] aan [appellant] afgegeven.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie - kort gezegd - gevorderd veroordeling van [appellant] tot betaling van een bedrag van € 40.364,28, vermeerderd met rente en incasso-en proceskosten. Genoemd bedrag is opgebouwd uit de volgende posten: het restant van de facturen met de factuurnummers 2010.043 en 2010.079 ad € 5.262,16, de factuur met nummer 2010.180 ad € 4.188,80, de factuur met nummer 2010.185 ad € 2.927,40, expertisekosten Rotgans ad € 1.619,92, kosten potdeksel ad € 2.618,-, een gebruikersvergoeding ad € 22.848,- en buitengerechtelijke kosten ad € 900,-.

4.2

[appellant] heeft in eerste aanleg in reconventie kort weergegeven gevorderd een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van partijen en dat de overeenkomst is ontbonden dan wel de ontbinding van de overeenkomst uit te spreken en [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van een bedrag van
€ 40.241,18 en te veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met rente en incasso-en proceskosten.

4.3

Ter comparitie van partijen in de procedure in eerste aanleg, gehouden op 29 november 2011, zijn partijen het volgende overeengekomen:

1. De rechtbank zal vonnis wijzen met betrekking tot het punt wat de inhoud van de

overeenkomst is. In dat vonnis wordt buiten beschouwing gelaten of de

werkzaamheden goed zijn uitgevoerd.

2. Bij dat vonnis zal de rechtbank een deskundige benoemen die verstand heeft van

authenticiteit van scheepsbetimmeringen.

3. Voordat de rechtbank een deskundige benoemt, zal de rechtbank partijen

voorleggen welke deskundige zij voornemens is te benoemen.

4. Als partijen zich beiden kunnen verenigen met de door de rechtbank aangewezen

deskundige, zal het rapport van die deskundige voor partijen bindend zijn.

5. Indien één der partijen of beide partijen het niet eens zijn met de door de

rechtbank aangewezen deskundige, dan zullen partijen gezamenlijk een andere

deskundige aanwijzen.

4.4

In het tussenvonnis van 17 april 2013 heeft de rechtbank ten aanzien van de wijze waarop het timmerwerk diende te worden uitgevoerd overwogen dat
“vast staat dat de uitvoering zodanig diende te geschieden dat de nieuwe betimmering zou gelijken op de oude betimmering in die zin dat de platbodem in een zo’n origineel mogelijke staat zou worden teruggebracht. (..)Ten aanzien van de uitvoering van het schilder- en lakwerk heeft de rechtbank overwogen dat “
op grond van de door [appellant] geaccepteerde offerte voor het lak- en schilderwerk niet is overeengekomen dat het buitenlakwerk minimaal 7 laklagen zou krijgen en het binnenlakwerk 3 á 4 laklagen (...) Met betrekking tot het schilderwerk is niet overeengekomen dat dit in hoogglans uitgevoerd diende te worden.”

Verder heeft de rechtbank in dat tussenvonnis een deskundige, dhr. [G] , benoemd en aan die deskundige opgedragen om ten aanzien van het timmerwerk te
“beoordelen of [geïntimeerde] de door [C] opgegeven opleverpunten naar goed vakmanschap met in achtneming van het zo goed mogelijk terugbrengen in de originele staat in orde heeft gemaakt”en ten aanzien van het lak- en schilderwerk
“te bepalen of die werkzaamheden zijn verricht, zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot verwacht mag worden.”
4.5 De deskundige heeft zijn rapport op 19 november 2013 ingediend.

4.6

In het tussenvonnis van 9 juli 2014 heeft de rechtbank overwogen dat uit het deskundigenbericht blijkt dat de deskundige van mening is dat geen sprake is van een tekortkoming van [geïntimeerde] in de uitvoering van het timmer- en lakwerk en dat [geïntimeerde] de opleverpunten voor zover afgehandeld naar goed vakmanschap in orde heeft gemaakt. De nog niet afgehandelde opleverpunten leveren, gelet op het commentaar van de deskundige bij die punten, geen tekortkoming van [geïntimeerde] op.

4.7

Bij eindvonnis van 1 oktober 2014 heeft de rechtbank in conventie [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 5.262,16, te vermeerderen met rente, € 900,-- aan buitengerechtelijke incassokosten, en € 4.260,-- aan stallingskosten, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] . Voor het overige is de vordering van [geïntimeerde] afgewezen. De vorderingen van [appellant] in reconventie zijn afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] en in de kosten van de deskundige.

5.De beoordeling van de (overige) grieven en de vorderingen

5.1

[appellant] heeft grieven geformuleerd die betrekking hebben op de vonnissen van 22 februari 2012, 17 april 2013, de beslissing van 29 januari 2014, 9 juli 2014 en 1 oktober 2014. Het hof ziet aanleiding de grieven van [appellant] thematisch te beoordelen, nu die (ongenummerde) grieven elkaar, gezien de toelichtingen daarop, overlappen en in elkaar grijpen. Ten aanzien van de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie stelt het hof vast dat die voor een deel zijn afgewezen door de rechtbank en dat [geïntimeerde] tegen die afwijzing niet incidenteel heeft geappelleerd. De vorderingen van [geïntimeerde] in conventie, voor zover afgewezen, zijn daarom geen onderdeel meer van de rechtsstrijd van partijen. Voor zover de grieven van [appellant] dan ook zien op die afgewezen vorderingen stuiten zij reeds op deze constatering af.

5.2

[appellant] heeft in eerste aanleg zijn vorderingen in reconventie, die strekken tot ontbinding van de overeenkomst van 15 juli 2009 met nevenvorderingen, en zijn beroep in conventie op opschorting van zijn betalingsverplichtingen jegens [geïntimeerde] ter zake van diens (toegewezen) vorderingen in conventie uit hoofde van de overeenkomst van 2 juli 2010 gebaseerd op de stelling dat er sprake is van een toerekenbare) tekortkoming van [geïntimeerde] zowel in de nakoming van de overeenkomst van partijen van 15 juli 2009 en van 2 juli 2010.

5.3

Het hof stelt vast dat de rechtbank in rov. 4.7 van het vonnis van 22 februari 2012 de overeenkomst van 2 juli 2010 als vaststellingsovereenkomst heeft gekwalificeerd, met welke kwalificatie beide partijen zich klaarblijkelijk hebben verenigd, nu in hoger beroep niet van bezwaren tegen die vaststelling is gebleken. In hoger beroep hebben partijen hun debat ook niet gericht op de vraag of ontbinding van de overeenkomst van juli 2009 wel mogelijk is indien en zolang de vaststellingsovereenkomst niet is ontbonden of vernietigd. Zij hebben aan de onderlinge verhouding tussen beide overeenkomsten geen aandacht besteed. [appellant] gaat er blijkens zijn stellingen in hoger beroep kennelijk vanuit dat een tekortschieten in de nakoming van de verbintenissen uit hoofde van deze vaststellingsovereenkomst een grond kan vormen voor ontbinding van de overeenkomst van juli 2009. [geïntimeerde] heeft zich tegen die gedachtegang niet verzet, zodat het hof [appellant] in die benadering zal volgen.

5.4

Wat betreft het antwoord op de vraag of [appellant] een grond voor ontbinding van de overeenkomst van 15 juli 2009 heeft kunnen vinden in een tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van de overeenkomst van 2 juli 2010 heeft de rechtbank in rov. 4.7 van het vonnis van 22 februari 2012 overwogen dat [appellant] het overeengekomen bedrag binnen 14 dagen diende te voldoen en dat [appellant] zich daarom niet op opschorting kon beroepen. Het hof begrijpt de stellingen van [appellant] aldus, dat hij heeft beoogd te stellen dat hij zijn betalingsverplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van 2 juli 2010 heeft mogen opschorten in afwachting van herstel van opleveringsgebreken door [geïntimeerde] na de daartoe door [C] te verrichten inspectie. In dat standpunt volgt het hof [appellant] niet. Uit de bewoordingen van de overeenkomst (rov. 3.8) volgt deze door [appellant] gestelde volgorde van presteren niet: uit punt 1 van de overeenkomst in combinatie met punt 2 volgt dat betaling van [appellant] aan die inspectie (en eventueel herstel) voorafging. Feiten en omstandigheden waaruit naar de hier toepasselijke Haviltex-maatstaf ten aanzien van de volgorde van presteren tot de door [appellant] gestelde uitleg van de overeenkomst zou kunnen worden gekomen heeft [appellant] niet gesteld, zodat hij in dat opzicht niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Een beroep op opschorting kwam [appellant] niet toe. Door niet binnen de gestelde termijn te betalen is [appellant] in verzuim komen te verkeren, hetgeen aan zijn bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst in de weg stond. De rechtbank heeft aldus op goede gronden het beroep op ontbinding verworpen en het hof leest in de grieven en in de daarop gegeven toelichting (memorie van grieven randnummer 24 -72) in essentie geen andere relevante stellingen of weren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd. Het hof maakt de desbetreffende overwegingen van de rechtbank tot de zijne. Het hof voegt daaraan, mede ter verduidelijking, nog het volgende toe.

5.5

Ten aanzien van de door [appellant] aan de orde gestelde vraag welk bedrag hij op grond van de vaststellingsovereenkomst van 2 juli 2010 diende te voldoen, acht het hof de redenering van [appellant] in randnummer 22 en 23 van de memorie van grieven ter onderbouwing van zijn stelling dat hij geen bedrag van € 12.750,-- exclusief btw aan [geïntimeerde] schuldig is geworden op grond van de overeenkomst van 2 juli 2010 onbegrijpelijk. Hij stelt weliswaar dat hij een bedrag van € 2.200,-- exclusief btw mocht inhouden in verband met het al eerder in rekening gebracht zijn van het potdeksel, maar hij voegt daar vervolgens onmiddellijk aan toe dat [geïntimeerde] hem wel weer € 2.200,-- exclusief btw in rekening had kunnen brengen om op het overeengekomen totaalbedrag van
€ 12.750,- te komen. Daarmee heeft [appellant] erkend dat hij - hoe dan ook - uit hoofde van de overeenkomst van 2 juli 2010 een bedrag van € 12.750,- aan [geïntimeerde] diende te voldoen. [appellant] miskent bovendien dat hij niet alleen het met het potdeksel gemoeide bedrag onbetaald liet, maar ook het bedrag dat met factuurnummer 2010.079 aan hem in rekening werd gebracht, welk bedrag hij volgens de vaststellingsovereenkomst binnen 14 dagen had moeten voldoen.

5.6

De stelling van [appellant] dat hij de overeenkomst van 2 juli 2010 onder invloed van dwaling is aangegaan - omdat hij ervan uit ging dat hij niet voor het met de factuur van 18 april 2010 in rekening gebrachte potdeksel hoefde betalen – is door hem niet toereikend onderbouwd, mede in het licht van de voorgaande overweging. Dat hij bij het aangaan van deze overeenkomst een onjuiste voorstelling van zaken heeft gehad over het door hem te betalen bedrag, en dat die onjuiste voorstelling van zaken een gevolg is van onjuiste of onvolledige mededelingen van [geïntimeerde] of verzwegen informatie en dat (ook overigens) is voldaan aan de vereisten voor een geslaagd beroep op dwaling (6:228 BW) heeft hij niet met feiten en omstandigheden toegelicht.

5.7

[appellant] heeft ook nog aangevoerd dat er een wanverhouding bestaat tussen het bedrag dat hij na de overeenkomst van 2 juli 2010 onbetaald liet en de gevolgen die de rechtbank daaraan heeft verbonden, namelijk dat [appellant] geen beroep op ontbinding van de overeenkomst van 15 juli 2009 kon doen. Het hof verwerpt ook deze stelling van [appellant] . Uit het feit dat [appellant] op 16 juli 2010 een bedrag van € 5.262,16 onbetaald heeft gelaten (rov. 3.10) volgt dat [appellant] in de nakoming van de overeenkomst van 2 juli 2010 tekort is geschoten en ten aanzien van de verplichtingen uit hoofde van die overeenkomst in zoverre in verzuim is komen te verkeren. Het bedrag dat [appellant] niet betaalde is niet zodanig gering dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om [appellant] in verzuim te beschouwen met betrekking tot zijn betalingsverplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van 2 juli 2010. Anders dan [appellant] derhalve heeft betoogd kan de overeenkomst van 15 juli 2009 niet ontbonden worden op grond van de door hem aangevoerde feiten en omstandigheden die zouden moeten leiden tot ontbinding of vernietiging van de overeenkomst van 2 juli 2010.

5.8

Het hof zal thans beoordelen of er sprake is van tekortkomingen van [geïntimeerde] in de nakoming van de overeenkomst van 15 juli 2009 met [appellant] door de wijze waarop hij de betimmering van de “ [E] ” en het schilder- en lakwerk heeft uitgevoerd en of op grond van die tekortkomingen de overeenkomst van partijen van 15 juli 2009 moet worden ontbonden en [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door die tekortkoming door [appellant] geleden schade.

5.9

De stellingen van [appellant] met betrekking tot de tekortkoming van [geïntimeerde] in het uitvoeren van de betimmeringswerkzaamheden komen er in essentie op neer dat volgens [appellant] is overeengekomen dat [geïntimeerde] een betimmering zou aanbrengen die identiek was aan /hetzelfde was als de oorspronkelijke betimmering, althans wat betreft uitstraling en authenticiteit gelijkend op de oorspronkelijke binnenbetimmering. Zo heeft [appellant] het althans verwoord in randnummer 95 van zijn memorie van grieven en zo was het volgens hem ook uitdrukkelijk vastgelegd in de overeenkomst van 9 december 2008. Op diverse andere plaatsen in die memorie heeft hij andere bewoordingen gekozen: zo spreekt hij in randnummer 5 van een “restauratie”, en in randnummer 6 van “herstel op restauratieve wijze”, maar al die bewoordingen moeten kennelijk, zo begrijpt het hof, hetzelfde uitdrukken als hiervoor is weergegeven, namelijk een betimmering die identiek was aan/hetzelfde als de oorspronkelijke betimmering. [appellant] heeft in dat verband ook gewezen op het museale karakter van het schip dat gehandhaafd diende te blijven.

5.1

[geïntimeerde] heeft de stellingen van [appellant] gemotiveerd betwist. Volgens hem is er geen sprake van dat de betimmering zou worden uitgevoerd zoals door [appellant] is gesteld. [geïntimeerde] stelt zich daarbij op het standpunt dat de rechtbank terecht in het vonnis van 17 april 2013 heeft overwogen dat de inhoud van de overeenkomst van partijen meebracht dat de betimmering zodanig diende te geschieden dat de “ [E] ” in een zo origineel mogelijke staat zou worden teruggebracht. Van een verdergaande restauratie in de door [appellant] voorgestane zin was echter volgens [geïntimeerde] geen sprake.

5.11

Het hof stelt voorop dat op [appellant] op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast rusten van feiten en omstandigheden waaruit kan volgen dat [geïntimeerde] gezien de inhoud van de overeenkomst tussen partijen in de nakoming daarvan is tekortgeschoten. Het is dan ook aan [appellant] om te stellen en zo nodig te bewijzen dat zijn uitleg van de overeenkomst, zoals die hiervoor in rov. 5.9 is weergegeven, strookt met wat tussen partijen is overeengekomen en dat de prestatie van [geïntimeerde] is achtergebleven bij hetgeen partijen op grond van de overeenkomst van elkaar mochten verwachten

5.12

Het antwoord op de vraag van wat partijen zijn overeengekomen is een kwestie van uitleg overeenkomstig de Haviltex-maatstaf. De verklaringen en gedragingen van partijen en de overige omstandigheden van het geval zijn bepalend voor wat partijen over en weer redelijkerwijs ten aanzien van de door [geïntimeerde] te verrichten prestaties mochten verwachten.

5.13

Het hof begrijpt dat [appellant] zijn stellingen over de inhoud van de door hem aan [geïntimeerde] verstrekte opdracht baseert op het gespreksverslag van 15 juli 2009, bezien in samenhang met de orderbevestiging van 9 december 2008 en de aanbieding van [geïntimeerde] van 8 juli 2009. [geïntimeerde] zou volgens [appellant] hebben geweten dat het ging om een schip dat als “varend monument” moest worden aangemerkt, nu hij foto’s van het schip en de oorspronkelijke betimmering had gezien.

5.14

Een voor de uitleg van de overeenkomst van partijen relevante omstandigheid is naar het oordeel van het hof dat in juli 2009, anders dan in december 2008 nog het geval was, is overeengekomen dat de oorspronkelijke betimmering niet (volledig) zou worden teruggeplaatst, maar (deels) zou worden vervangen door een betimmering met nieuwe materialen. Het hof stelt verder vast dat in het gespreksverslag van 15 juli 2009 geen bewoordingen voorkomen omtrent de wijze van betimmering die aanknopingspunten bieden voor de door [appellant] gestelde bedoeling van partijen. Daarin is immers slechts vermeld dat “de bestaande betimmering is beschadigd maar heeft voor het vaartuig en de historie ervan belangrijke karakteristieke elementen die behouden zullen blijven” en niet dat de aan te brengen betimmering identiek/hetzelfde zou moeten zijn als de oude. Nu dit verslag is opgesteld door [C] , die [appellant] in de onderhandelingen met [geïntimeerde] over de wijze van betimmering steeds heeft vertegenwoordigd, komt daaraan belangrijk gewicht toe. De aanbieding van 9 december 2008 had nog betrekking op het aanbrengen van de oorspronkelijke, op dat moment reeds uit het schip verwijderde, betimmering, terwijl in de aanbieding van 8 juli 2009 daarvan geen sprake meer was. In die aanbieding is, daarvan uitgaande, bepaald dat sommige onderdelen zullen worden aangebracht “gelijkend op de oude situatie” en andere “als in de bestaande situatie” en de bewoordingen van het gespreksverslag van 15 juli 2009 sluiten daarop aan. Dat [geïntimeerde] heeft moeten begrijpen dat hij de werkzaamheden diende uit te voeren op de thans door [appellant] gestelde wijze kan uit de door [appellant] daartoe aangevoerde stukken derhalve niet worden afgeleid. Of [geïntimeerde] dat op grond van de hem getoonde foto’s – al dan niet in samenhang met andere bescheiden – had moeten begrijpen laat zich slechts raden, nu [appellant] heeft nagelaten specifiek aan te geven wat [geïntimeerde] op grond van welke foto’s dienaangaande had behoren te begrijpen. Dat [geïntimeerde] wist hoe de oorspronkelijke betimmering eruit zag, draagt evenmin bij aan de onderbouwing van de stellingen van [appellant] op het punt van de uitleg van de overeenkomst, nu die betimmering immers niet meer werd aangebracht. In verband met de uitleg van de overeenkomst en het over en weer kenbare verwachtingspatroon kent het hof

voorts betekenis toe aan de verklaring van [appellant] tijdens de comparitie in hoger beroep, bij gelegenheid waarvan hij desgevraagd heeft verklaard dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet expliciet is besproken dat het schip een “varend monument” was en als zodanig identiek betimmerd moest worden.

5.15

De vraag of tussen partijen een wijze van uitvoering van de betimmering is overeengekomen als door [appellant] wordt gesteld kan derhalve niet bevestigend worden beantwoord op de daartoe door [appellant] aangevoerde feiten en omstandigheden. Nu [appellant] voor zijn uitleg van de overeenkomst te weinig heeft gesteld, komt het hof aan bewijslevering door [appellant] omtrent de inhoud van de overeenkomst niet toe. De grieven die er toe strekken te betogen dat de rechtbank de overeenkomst onjuist heeft uitgelegd dan wel (impliciet) strekken te betogen dat [appellant] omtrent die uitleg bewijs had moeten worden opgedragen falen. De bezwaren van [appellant] tegen de benoeming van een deskundige door de rechtbank, de wijze van onderzoek door deze deskundige ( [G] ), de waardering van de bevindingen van die deskundige en het uiteindelijke oordeel van de rechtbank dat op grond van die bevindingen geen sprake is van een tekortkoming van [geïntimeerde] zijn alle terug te voeren op de verworpen stellingen van [appellant] over de inhoud van de overeenkomst met [geïntimeerde] en stuiten daarop af.

5.16

Het voorgaande laat onverlet dat [geïntimeerde] , uitgaande van de overeenkomst zoals die door de rechtbank is uitgelegd en welke uitleg door het hof onder verwerping van de daartegen gerichte grieven is overgenomen, tekort kan zijn geschoten. Dienaangaande overweegt het hof het volgende. In het rapport van de deskundige [G] is – voor zover van belang - het volgende opgenomen:

“ Onder 2.2 is de vraag van de rechtbank “Dit leidt ertoe dat de deskundige zal moeten beoordelen of [geïntimeerde] de door [C] opgegeven opleverpunten naar goed vakmanschap met inachtneming van het zo goed mogelijk terugbrengen in de originele staat in orde heeft gemaakt”

Antwoord op 2.2

(…)

Het antwoord op de vraag zoals geformuleerd door de rechtbank onder 2.2 wordt per item gegeven conform lijst van expert [C] en de nummering van expert Rotgans.

(…)

13. (…) De uitvoering van het geheel is vaktechnisch in orde. Dat er kleine verschillen zijn ontstaan tussen de oude interieur betimmering en deze nieuwe betimmering staat vast. Aan de hand van de foto’s van de oude betimmering ben ik van mening dat de nieuwe betimmering vergelijkbaar is met het oude interieur. “Dat de nieuwe betimmering zou gelijken op de oude betimmering in de zin dat de platbodem in zo’n origineel mogelijke staat zou worden teruggebracht”. Het antwoord hierop is “Ja”.”

(…)

“Ten aanzien van het lak- en schilderwerk dient de deskundige te bepalen of die werkzaamheden zijn verricht, zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht”

(…)

Het lak-en schilderwerk is kwalitatief voldoende’ tot ‘ruim voldoende’ uitgevoerd. (…) De vraag:

“Ten aanzien van het lak-en schilderwerk dient de deskundige te bepalen of die werkzaamheden zijn verricht, zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht”beantwoordt ondergetekende met “Ja”.”

5.17

Voor zover [appellant] deze bevindingen en conclusies van de deskundige bestrijdt met zijn hiervoor besproken standpunt met betrekking de uitleg van de overeenkomst van partijen, stranden zijn bezwaren tegen die bevindingen en conclusies op het verworpen zijn van dat standpunt. Er heeft verder te gelden dat de uitvoerig gemotiveerde bevindingen van de deskundige na een aantal bezichtigingen met betrekking tot de wijze van betimmering en het uitgevoerde schilder- en lakwerk door [appellant] niet zodanig gemotiveerd zijn bestreden dat het rapport van [G] niet (langer) gevolgd zou dienen te worden. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de opmerkingen van [C] , [H] en [D] niet van dien aard zijn dat zou moeten worden getwijfeld aan de deskundigheid en de bevindingen van [G] of dat moet worden aangenomen dat diens rapport onvolledig of onjuist is. Wat de rechtbank in rov. 2.8 tot en met 2.10 van het vonnis van 9 juli 2014 heeft overwogen, wordt door het hof onderschreven. In hoger beroep heeft [appellant] niet meer of anders aangevoerd dat voldoende steekhoudend is om tot een ander oordeel op dit punt te komen. Dat geldt ook voor de door [appellant] in randnummer 135 van zijn memorie van grieven zonder enige feitelijke onderbouwing geponeerde stelling dat de deskundige [G] vooringenomen zou zijn en de nodige expertise zou missen. Het verzoek van [appellant] om een nieuwe deskundige te benoemen wordt dan ook niet door het hof gehonoreerd.

5.18

Op basis van de bevindingen en conclusies van de deskundige [G] leidt het voorgaande het hof tot het oordeel dat [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verbintenissen uit de overeenkomst van 15 juli 2009 met betrekking tot de betimmeringswerkzaamheden. De grieven die er toe strekken dat wel van een tekortkoming sprake is zijn vergeefs voorgesteld. Van een tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van de overeenkomst van juli 2010 is om dezelfde reden, los van hetgeen in rov. 5.4 is overwogen, evenmin sprake.

5.19

Wat betreft de het uitvoeren van schilder- en lakwerk heeft [appellant] de tekortkoming van [geïntimeerde] gebaseerd op zijn stelling dat [geïntimeerde] geen hoogglanslak heeft gebruikt, dat het schilderwerk aan de buitenzijde geen zeven laklagen heeft en het schilderwerk aan de binnenzijde geen drie tot vier laklagen. Het hof stelt voorop dat ook ten aanzien van de afspraken van partijen over de wijze van uitvoering van het schilder- en lakwerk het aankomt op uitleg van hun overeenkomst overeenkomstig de Haviltex-maatstaf. Uit de door [geïntimeerde] aan [appellant] uitgebrachte prijsopgaaf blijkt niet hoeveel lagen moesten worden aangebracht, noch dat dit in hoogglanslak moest geschieden. Weliswaar heeft [appellant] in algemene zin gesteld dat partijen daarover mondeling afspraken zouden hebben gemaakt, maar hij heeft die stelling niet nader geconcretiseerd. Een dergelijke concretisering had gezien de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] dat dit is afgesproken wel op zijn weg gelegen. [appellant] baseert zijn stelling verder vooral op zijn hiervoor verworpen uitleg van de overeenkomst aangaande de museale uitstaling van het schip waaruit impliciet het aantal laklagen en hoogglans zou volgen en het aantal door [geïntimeerde] geoffreerde aantal uren, maar zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat op grond daarvan moet worden aangenomen dat ook [geïntimeerde] moet hebben begrepen dat het door [appellant] gestelde aantal laklagen in hoogglans moest worden aangebracht. [appellant] heeft ook ten aanzien van de uitleg van de overeenkomst op het punt van het schilder- en lakwerk niet aan zijn stelplicht voldaan, zodat het hof hem niet toe zal laten tot bewijslevering op dit punt.

5.2

Het hof overweegt voorts dat de deskundige [G] heeft vastgesteld dat het schilderwerk voldoende tot ruim voldoende is uitgevoerd (hiervoor rov. 5.16), welke bevinding als zodanig - los van zijn hiervoor verworpen bezwaren omtrent het aantal laklagen en het niet in hoogglans uitgevoerd zijn - niet door [appellant] is betwist.

Van een tekortkoming van [geïntimeerde] in de uitvoering van het schilder- en lakwerk is dan ook geen sprake. De grieven van [appellant] die tot een andere conclusie strekken falen. Dat geldt ook voor zover de grieven er toe strekken dat [appellant] alsnog tot bewijslevering zou moeten worden toegelaten.

5.21

Wat betreft de volgens [appellant] nog niet door [geïntimeerde] herstelde opleverpunten, waaromtrent de rechtbank in het vonnis van 9 juli 2014 in rov. 2.11 en 2.12 heeft geoordeeld dat die niet hersteld hoefden te worden, overweegt het hof als volgt. [appellant] klaagt erover dat de rechtbank de opsomming van opleverpunten in rov. 2.10 (welk nummer de rechtbank twee maal heeft gebruikt) onjuist en onvolledig heeft samengevat. Waar het in die opsomming dan evenwel aan schort, heeft [appellant] op een enkel punt na niet aangegeven. Een niet nader gespecificeerde en algemene verwijzing naar het commentaar van zijn deskundige [C] op het deskundigenrapport is daartoe niet toereikend. Het hof gaat daarom aan deze bezwaren van [appellant] voorbij indien hij daarmee heeft willen betogen dat er nog meer of andere punten zijn die door [geïntimeerde] moeten worden hersteld. In zoverre slagen zijn grieven betreffende deze overwegingen van de rechtbank niet. Wat betreft het hiervoor bedoelde "enkele punt" heeft [appellant] geen belang bij verder bespreking daarvan, gelet op wat hieronder volgt.

5.22

[geïntimeerde] heeft als zodanig niet bestreden dat hij de in het tweede randnummer 2.10 van het vonnis van 9 juli 2014 genoemde punten niet heeft uitgevoerd. Tegenover de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] zich ten aanzien van het niet uitvoeren van die punten niet op opschorting heeft beroepen heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat [appellant] uit de gang van zaken heeft moeten begrijpen dat [geïntimeerde] van zijn bevoegdheid tot opschorting gebruik heeft gemaakt en dat het feit dat namens [geïntimeerde] in de correspondentie niet met zoveel woorden een beroep op opschorting is gedaan aan die bevoegdheid niet afdoet. Het hof overweegt (onder verwijzing naar ECLI:NL: HR:2012:43) dat in zijn algemeenheid niet de eis gesteld kan worden dat een partij die een beroep op opschorting doet aan haar wederpartij kenbaar moet maken dat zij haar prestatie opschort. Dat strookt met de regel dat een beroep op een opschortingsrecht ook voor het eerst in een gerechtelijke procedure gedaan kan worden. Onder omstandigheden kan dat in zoverre anders zijn dat uit eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat eerst na een kennisgeving dat en waarom een beroep op opschorting wordt gedaan van een opschortingsrecht gebruik mag worden gemaakt. Het standpunt van [appellant] stuit op deze rechtsregel af, nu hij ook geen feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat op grond van redelijkheid en billijkheid hem de grond voor opschorting kenbaar zou moeten zijn gemaakt. Het is hem naar het oordeel van het hof in deze procedure voldoende kenbaar gemaakt door [geïntimeerde] dat en waarom hij zich op opschorting beroept, namelijk het onbetaald laten van de tussen partijen overeengekomen bedragen.

5.23

Voor zover [appellant] nog aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd dat hij inmiddels aan zijn veroordeling in het eindvonnis van 1 oktober 2014 heeft voldaan, dat [geïntimeerde] zich daarom niet langer op een opschortingsrecht kan beroepen en daardoor alsnog tekort schiet in de nakoming van zijn verbintenissen uit de overeenkomst, met als gevolg dat [appellant] kennelijk alsnog een grond voor ontbinding van de overeenkomst heeft, gaat die redenering mank: door te voldoen aan een vonnis doet een partij de oordelen en beslissingen die in het vonnis zijn opgenomen nog niet teniet. Betaling door [appellant] heeft [geïntimeerde] derhalve nog niet in verzuim doen verkeren ten aanzien van zijn verplichtingen tot herstel van de opleverpunten. Overigens ligt in hetgeen hiervoor is overwogen onder 5.18 t/m 5.20 besloten dat [geïntimeerde] zijn verplichtingen uit de overeenkomst van zowel 2009 als 2010 is nagekomen.

5.24

[appellant] heeft nog grieven gericht tegen de toewijzing van de stallingskosten, de buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van de deskundige.

5.25

Wat betreft de stallingskosten heeft [appellant] geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank (rov. 2.18 in het vonnis van 9 juli 2014) dat [geïntimeerde] het recht om stallingskosten in rekening te brengen kon ontlenen aan artikel 6:63 BW. [appellant] voert slechts aan dat [geïntimeerde] geen opeisbare vordering had, zodat hij niet met een beroep op een retentierecht afgifte van de “ [E] ” kon opschorten totdat [appellant] aan zijn financiële verplichtingen voldeed. Die stelling is onjuist. Uit het verwerpen van de grieven van [appellant] met betrekking tot de tekortkomingen aan de zijde van [geïntimeerde] en het oordeel dat [appellant] zich ten onrechte op een opschortingsrecht heeft beroepen, volgt dat [geïntimeerde] recht heeft op betaling van de aan [appellant] in rekening gebrachte bedragen (voor zover nog onderwerp van geschil in hoger beroep). Aan het bestaan van die vorderingen kon [geïntimeerde] de bevoegdheid ontlenen om afgifte van het schip te weigeren. Nu [appellant] tegen de berekening van het toegewezen bedrag geen bezwaar heeft – hij heeft in randnummer 217 van de memorie van grieven aangegeven een bedrag van € 20,- per week redelijk te vinden – is er geen grond om tot een andere beslissing ten aanzien van de stallingskosten te komen. Ook deze grief faalt.

5.26

[appellant] kan zich niet vinden in het bedrag dat als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is toegewezen. Anders dan hij evenwel heeft gesteld, is er sprake geweest van meer dan een enkele sommatiebrief van de zijde van [geïntimeerde] . Het hof acht het door de rechtbank toegewezen bedrag mede gelet daarop redelijk.

5.27

De rechtbank heeft bij beslissing van 29 januari 2014 de kosten en het loon van de deskundige begroot op € 4.412,87. [appellant] voert aan dat de deskundige zich voor een bijeenkomst op 26 juni 2013 onvoldoende had voorbereid en niet op de hoogte was van de aan hem verstrekte opdracht. De bijeenkomst was daarom zinloos en onnodig kostenverhogend. Het hof overweegt dat [appellant] niet voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat de toegekende vergoeding niet in overeenstemming is met de door de deskundige gemaakte kosten en aan het onderzoek bestede tijd. Inhoudelijke bezwaren tegen de wijze waarop de deskundige zijn onderzoek heeft verricht en tegen de uitkomst daarvan staan in beginsel niet aan afwikkeling van de kosten in de weg. Dat zou mogelijk anders zijn wanneer het in strijd met de goede procesorde zou zijn om partijen te belasten met kosten van een onderzoek, maar daarvoor heeft [appellant] – die in eerste aanleg geen bezwaar heeft geuit tegen de hoogte van deze vergoeding - met het door hem aangevoerde maar niet nader onderbouwde te weinig gesteld.

5.28

Tot slot heeft [appellant] zich op het standpunt gesteld dat niet hij maar [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie had moeten worden veroordeeld, nu een aanzienlijk deel van diens vorderingen uiteindelijk is afgewezen. Het hof volgt hem daarin in zoverre dat partijen in eerste aanleg over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, op grond waarvan het hof de proceskosten in conventie zal compenseren, in die zin dat iedere partij geacht wordt de eigen kosten te dragen. De grief die ziet op de proceskostenveroordeling in conventie treft daarom in zoverre doel.

6.De slotsom

6.1

De grieven falen, met uitzondering van de grief die ziet op de proceskosten- veroordeling in conventie. Het bestreden vonnis van 1 oktober 2014 zal in zoverre worden vernietigd, terwijl dit vonnis en de overige vonnissen, voor zover aan hoger beroep onderworpen, voor het overige zullen worden bekrachtigd.

6.2

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 704,-- voor verschotten en op € 4.077,50 voor geliquideerd salaris advocaat (2,5 punten x tarief IV).

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt de in rov. 2.3 genoemde vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland waarvan beroep, behoudens voor zover [appellant] bij vonnis van 1 oktober 2014 in de proceskosten van [geïntimeerde] in conventie is veroordeeld, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht:

compenseert de proceskosten in eerste instantie in conventie, in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten dient te dragen;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 704,-- voor verschotten en op € 4.077,50 voor geliquideerd salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. J. Smit, mr. L. Janse en mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2017.