Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.206.005/01
(zaaknummers rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, 5330132, 5367944 en 5367971)
beschikking van 8 maart 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Bossers & Cnossen B.V.,
gevestigd te [A] ,
verzoekster in hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoekster, verweerster in het zelfstandig (deels voorwaardelijk) tegenverzoek,
hierna:
B&C,
B&C,
advocaat: mr. T.S. Nicolai,
tegen
[verweerder],
wonende te [B] ,
verweerder in hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerder, verzoeker in het zelfstandig (deels voorwaardelijk) tegenverzoek,
hierna:
[verweerder],
[verweerder],
advocaat: mr. B. van Dijk.
1.Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van
9 november 2016 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, waarin de kantonrechter het verzoek van B&C tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op de e- en subsidiair de g-grond heeft afgewezen, de opgelegde schorsing van [verweerder] per direct heeft opgeheven en de overige verzoeken van B&C en [verweerder] heeft afgewezen, met bepaling dat partijen hun eigen kosten dragen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- het beroepschrift met producties van B&C, ter griffie ontvangen op 20 december 2016;
- het verweerschrift met producties van [verweerder] ;
- de bij brief van 2 februari 2017 van de zijde van B&C toegezonden producties 4 tot en met 7;
- de op 10 februari 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door B&C een pleitnotitie is overgelegd.
- de bij brief van 2 februari 2017 van de zijde van B&C toegezonden producties 4 tot en met 7;
- de op 10 februari 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door B&C een pleitnotitie is overgelegd.
2.2
Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 29 maart 2017 of zoveel eerder als mogelijk is.
2.3
B&C heeft in haar beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en
i) de arbeidsovereenkomst te beëindigen per zo vroeg mogelijke datum, althans een in goede justitie te bepalen datum, primair op de e-grond, subsidiair op de g-grond;
II) indien geen ernstige verwijtbaarheid wordt aangenomen aan de zijde van [verweerder] , te bepalen dat [verweerder] recht heeft op de wettelijke transitievergoeding waarbij voor de berekening uit dient te worden gegaan van de indiensttredingsdatum van 8 april 2009;
III) met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure.
i) de arbeidsovereenkomst te beëindigen per zo vroeg mogelijke datum, althans een in goede justitie te bepalen datum, primair op de e-grond, subsidiair op de g-grond;
II) indien geen ernstige verwijtbaarheid wordt aangenomen aan de zijde van [verweerder] , te bepalen dat [verweerder] recht heeft op de wettelijke transitievergoeding waarbij voor de berekening uit dient te worden gegaan van de indiensttredingsdatum van 8 april 2009;
III) met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure.
2.4
[verweerder] heeft primair geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek. Subsidiair, voor het geval het verzoek wordt toegewezen, verzoekt hij rekening te houden met de opzegtermijn, een transitievergoeding en een billijke vergoeding toe te kennen en B&C te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.
3.De feiten
3.1
Tegen de door de kantonrechter onder 2.1 tot en met 2.13 vastgestelde feiten is geen beroepsgrond gericht. Aangevuld met wat in hoger beroep tussen partijen vast staat, zijn de feiten als volgt.
3.2
[verweerder] , geboren [in] 1959, is [in] 2009 in dienst getreden bij B&C, laatstelijk in de functie van IT-specialist, met een salaris van € 3.245,00 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. In deze functie is [verweerder] verantwoordelijk voor het installeren, beheren, monitoren en onderhoud van ICT omgevingen bij klanten.
3.3
Voordat hij in dienst trad bij B&C was [verweerder] vanaf 1 mei 2003 werkzaam bij Digihuis.
3.4
In de arbeidsovereenkomst is in artikel 9 een geheimhoudingsplicht opgenomen waarin, kort gezegd, staat dat de werknemer tijdens en na het dienstverband geheimhouding zal betrachten ten aanzien van hetgeen hem in het kader van de uitvoering van zijn werkzaamheden en daarna ter kennis is gekomen betreffende de organisatie, de werkzaamheden, collega’s of relaties.
In ‘artikel 10 Documenten en bedrijfsmiddelen’, staat:
‘Het is Werknemer niet toegestaan op welke wijze dan ook alle documenten en/of informatiedragers en/of bedrijfsmiddelen, die hij in verband met zijn werkzaamheden bij Werkgever onder zich heeft gekregen, in zijn bezit te hebben of te houden, uitgezonderd voor zover en voor zolang dit voor de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Werkgever is vereist. Werknemer is verplicht om dergelijke documenten en/of informatiedragers en/of bedrijfsmiddelen bij ziekte, schorsing en/of non-actiefstelling, alsmede bij het einde van de dienstbetrekking onmiddellijk aan Werkgever ter hand te stellen.’
In ‘artikel 10 Documenten en bedrijfsmiddelen’, staat:
‘Het is Werknemer niet toegestaan op welke wijze dan ook alle documenten en/of informatiedragers en/of bedrijfsmiddelen, die hij in verband met zijn werkzaamheden bij Werkgever onder zich heeft gekregen, in zijn bezit te hebben of te houden, uitgezonderd voor zover en voor zolang dit voor de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Werkgever is vereist. Werknemer is verplicht om dergelijke documenten en/of informatiedragers en/of bedrijfsmiddelen bij ziekte, schorsing en/of non-actiefstelling, alsmede bij het einde van de dienstbetrekking onmiddellijk aan Werkgever ter hand te stellen.’
3.5
Eind 2013/begin 2014 is [verweerder] van zijn functie als buitendienstmedewerker geplaatst in een functie bij de servicedesk. Deze wijziging had tot gevolg dat [verweerder] niet langer kon beschikken over een auto van de zaak. Hierover zijn onder meer de volgende e-mailberichten geschreven:
E-mail van 3 augustus 2014 van [verweerder] aan [C] (zijn toenmalig leidinggevende):
‘Ik heb je in maart bij het “stress” gesprek ingelicht dat mijn huisarts mij geadviseerd heeft alles aan te doen om een oplossing te bereiken omdat het anders niet goed zou zijn voor mijn gezondheid. (…) In de laatste weken ondervind ik meer en meer last van het feit dat er geen oplossing is. Dit had ik al duidelijk gecommuniceerd bij ons voortgangsgesprek op 19-6. Ondertussen is het alleen erger geworden. Rusteloosheid, slaap problemen en aan niets anders denken in elke vrije minuut. Ik was tot dit conflict een blij mens van nature, dit conflict heeft mijn leven behoorlijk negatief aangetast. Psychische problemen waren mij volledig onbekend buiten dit conflict om. Het moeten doen alsof alles normaal was tegenover mijn directe omgeving levert alleen meer druk op.Spreken is een belangrijk deel van genezen bij stress problemen. Ik zou dus vanaf woensdag 6 augustus op een heel beperkt en voorzichtige manier misschien morele steun bij mijn directe collega’s in directe gesprekken zoeken. Alleen al dat iemand ook eventueel mijn mening deelt, zou ongetwijfeld positieve uitwerking hebben op mijn gezondheid. (…) Ik heb besloten vanaf medio april 2013 alles geheim te houden. Het was voor mij duidelijk dat het in de interesse van B&C zou zijn een eventuele oplossing volstrekt geheim te houden. Zo lang als er redelijk kans was op een oplossing heb ik deze geheimhouding oprecht gehouden. Dit heeft geleid tot meer stress. (…)’In het vervolg van deze mail stelt [verweerder] het besluit om zijn bedrijfsauto ‘in te trekken’ opnieuw aan de orde.
‘Ik heb je in maart bij het “stress” gesprek ingelicht dat mijn huisarts mij geadviseerd heeft alles aan te doen om een oplossing te bereiken omdat het anders niet goed zou zijn voor mijn gezondheid. (…) In de laatste weken ondervind ik meer en meer last van het feit dat er geen oplossing is. Dit had ik al duidelijk gecommuniceerd bij ons voortgangsgesprek op 19-6. Ondertussen is het alleen erger geworden. Rusteloosheid, slaap problemen en aan niets anders denken in elke vrije minuut. Ik was tot dit conflict een blij mens van nature, dit conflict heeft mijn leven behoorlijk negatief aangetast. Psychische problemen waren mij volledig onbekend buiten dit conflict om. Het moeten doen alsof alles normaal was tegenover mijn directe omgeving levert alleen meer druk op.Spreken is een belangrijk deel van genezen bij stress problemen. Ik zou dus vanaf woensdag 6 augustus op een heel beperkt en voorzichtige manier misschien morele steun bij mijn directe collega’s in directe gesprekken zoeken. Alleen al dat iemand ook eventueel mijn mening deelt, zou ongetwijfeld positieve uitwerking hebben op mijn gezondheid. (…) Ik heb besloten vanaf medio april 2013 alles geheim te houden. Het was voor mij duidelijk dat het in de interesse van B&C zou zijn een eventuele oplossing volstrekt geheim te houden. Zo lang als er redelijk kans was op een oplossing heb ik deze geheimhouding oprecht gehouden. Dit heeft geleid tot meer stress. (…)’In het vervolg van deze mail stelt [verweerder] het besluit om zijn bedrijfsauto ‘in te trekken’ opnieuw aan de orde.
[D] , directeur van B&C, reageert hierop bij e-mail van 6 augustus 2014:
‘(…) Wij hebben er geen problemen mee dat jij met jouw collega’s spreekt over jouw probleem, echter doe dit wel buiten werktijd. Ook willen wij graag van jou horen met welke collega’s jij hierover spreekt, zodat wij ook in de gelegenheid zijn eventueel onze kant van het verhaal aan hen te laten horen. (…) Voor ons is de zaak hiermee nou echt definitief afgedaan en verwijzen wij nog naar jouw mail van 27 mei jl. waarin jij aangeeft dat het conflict over de auto is stop gezet op 6 mei 2014 door middel van een mondelinge overeenkomst.’[verweerder] reageert hierop bij e-mail van diezelfde dag:
‘Ik heb heel voorzichtig de worden “stop zetten “ gekozen omdat stop zetten en oplossen niet hetzelfde zijn. Ik heb op geen tijdstip ingestemd met het intrekken van de auto voor de reden die genoemd waren in mijn schriftelijk bezwaar. (…) Ik herken je tekst “echt definitief afgedaan”, ofwel ik het vervelend vinden dat geen oplossing mogelijk was. Ik zou geen aanbiedingen meer maken, ofwel dit B&C niet belemmert om zelf voor te kiezen een redelijk oplossing te bieden.’
‘(…) Wij hebben er geen problemen mee dat jij met jouw collega’s spreekt over jouw probleem, echter doe dit wel buiten werktijd. Ook willen wij graag van jou horen met welke collega’s jij hierover spreekt, zodat wij ook in de gelegenheid zijn eventueel onze kant van het verhaal aan hen te laten horen. (…) Voor ons is de zaak hiermee nou echt definitief afgedaan en verwijzen wij nog naar jouw mail van 27 mei jl. waarin jij aangeeft dat het conflict over de auto is stop gezet op 6 mei 2014 door middel van een mondelinge overeenkomst.’[verweerder] reageert hierop bij e-mail van diezelfde dag:
‘Ik heb heel voorzichtig de worden “stop zetten “ gekozen omdat stop zetten en oplossen niet hetzelfde zijn. Ik heb op geen tijdstip ingestemd met het intrekken van de auto voor de reden die genoemd waren in mijn schriftelijk bezwaar. (…) Ik herken je tekst “echt definitief afgedaan”, ofwel ik het vervelend vinden dat geen oplossing mogelijk was. Ik zou geen aanbiedingen meer maken, ofwel dit B&C niet belemmert om zelf voor te kiezen een redelijk oplossing te bieden.’
[D] reageert hierop in een e-mail van 7 augustus 2014:
‘Ik heb het nu helemaal met jou gehad, jouw aanhoudend gezeur over de auto en de wartaal in jouw mails. Echt, ik ben er helemaal klaar mee. Iedere keer als er een afspraak wordt gemaakt, dan is het een paar weken, maanden of een jaar later weer anders. Je bent nu echt te ver gegaan en ja, ik heb het helemaal gehad met jou. Het dringt blijkbaar niet tot jou door dat we puur uit coulance voor jou persoonlijk zover zijn gegaan (oa qua gesprekken &(advocaat)kosten) en de laatste keer het ontbindingsverzoek niet hebben ingediend. Het dringt blijkbaar ook niet tot je door dat we dit puur uit medelijden doen, omdat in jouw specifieke situatie (taal, leeftijd en je voorkomen) het nagenoeg onmogelijk zou zijn om weer een baan te vinden. Je hoefde ondanks alles niet weg, maar nu is het afgelopen. Dit is je ALLERLAATSTE kans. (…) Wat ons betreft, einde communicatie over dit onderwerp. Je hoeft hier dus niet inhoudelijk meer op te reageren, wij zullen niet meer antwoorden.’3.6 Op enig moment is B&C in overleg gegaan met haar medewerkers over de invoering van een avonddienst. [verweerder] heeft geweigerd hieraan mee te werken zonder aanpassing van zijn arbeidsovereenkomst. In reactie op een e-mail van [E] (medewerker HR) van 16 juli 2015 waarin zij schrijft dat zij ervan uitgaat dat [verweerder] gehoor zal geven aan de aangekondigde wijziging, schrijft [verweerder] in zijn e-mail van 19 juli 2015 onder meer:
‘(…) Mijn levensbeschouwing is B&C uit het verleden goed bekend:Ik zal niet instemmen met onrecht. Ik zal ten alle tijden redelijk en volgens de Nederlandse wetgeving handelen. (…) Uit het verleden is gebleken dat conflicten met het ‘beleid’ van B&C, ook bij mij, zware psychische gevolgen kan hebben. Het was voor mij een totaal nieuwe en zeer vervelende ervaring die ik niet graag meer wil meemaken. Dat conflict belemmert mijn slaap tot op de dag van vandaag en sinds de ontvangst van deze mail heb ik amper kunnen slapen.(…)’
‘Ik heb het nu helemaal met jou gehad, jouw aanhoudend gezeur over de auto en de wartaal in jouw mails. Echt, ik ben er helemaal klaar mee. Iedere keer als er een afspraak wordt gemaakt, dan is het een paar weken, maanden of een jaar later weer anders. Je bent nu echt te ver gegaan en ja, ik heb het helemaal gehad met jou. Het dringt blijkbaar niet tot jou door dat we puur uit coulance voor jou persoonlijk zover zijn gegaan (oa qua gesprekken &(advocaat)kosten) en de laatste keer het ontbindingsverzoek niet hebben ingediend. Het dringt blijkbaar ook niet tot je door dat we dit puur uit medelijden doen, omdat in jouw specifieke situatie (taal, leeftijd en je voorkomen) het nagenoeg onmogelijk zou zijn om weer een baan te vinden. Je hoefde ondanks alles niet weg, maar nu is het afgelopen. Dit is je ALLERLAATSTE kans. (…) Wat ons betreft, einde communicatie over dit onderwerp. Je hoeft hier dus niet inhoudelijk meer op te reageren, wij zullen niet meer antwoorden.’3.6 Op enig moment is B&C in overleg gegaan met haar medewerkers over de invoering van een avonddienst. [verweerder] heeft geweigerd hieraan mee te werken zonder aanpassing van zijn arbeidsovereenkomst. In reactie op een e-mail van [E] (medewerker HR) van 16 juli 2015 waarin zij schrijft dat zij ervan uitgaat dat [verweerder] gehoor zal geven aan de aangekondigde wijziging, schrijft [verweerder] in zijn e-mail van 19 juli 2015 onder meer:
‘(…) Mijn levensbeschouwing is B&C uit het verleden goed bekend:Ik zal niet instemmen met onrecht. Ik zal ten alle tijden redelijk en volgens de Nederlandse wetgeving handelen. (…) Uit het verleden is gebleken dat conflicten met het ‘beleid’ van B&C, ook bij mij, zware psychische gevolgen kan hebben. Het was voor mij een totaal nieuwe en zeer vervelende ervaring die ik niet graag meer wil meemaken. Dat conflict belemmert mijn slaap tot op de dag van vandaag en sinds de ontvangst van deze mail heb ik amper kunnen slapen.(…)’
In een e-mail van 21 september 2015 schrijft [F] , de opvolgend leidinggevende van [verweerder] :
‘Beste [verweerder] ,We hebben vanmorgen de volgende afspraken gemaakt;1.Jij wordt voorlopig niet ingepland voor de avonddienst. (…)
‘Beste [verweerder] ,We hebben vanmorgen de volgende afspraken gemaakt;1.Jij wordt voorlopig niet ingepland voor de avonddienst. (…)
3.Als ‘senior’ heb jij veel invloed op het team en individuele teamleden. Kritiek van jou op bijvoorbeeld de wijze waarop de avonddienst o.a. organisatorisch en financieel-juridisch wordt ingeregeld, leidt tot veel onrust in het team. We hebben afgesproken dat jij je onthoudt van openlijke kritiek inzake het inregelen van avonddienst. Voortaan richt jij je kritiek rechtstreeks aan mij. Dit geeft ons de mogelijkheid om op meer constructieve wijze met jou kritiek en opmerkingen om te gaan.’3.7 De e-mailwisseling aangaande inzet van [verweerder] voor een onderhoudsweekend is als volgt verlopen:
29 januari 2016 e-mail van [F] aan [verweerder] :
‘Ik had begrepen van [G] dat jij wel ondersteuning wou bieden bij het testen van de ingeschakelde omgevingen van klanten in Softlayer. Van [H] begrijp ik dat dit een misverstand is. Ik betreur het feit dat er wederom in de communicatie met jou zaken niet duidelijk zijn. (…)’
29 januari 2016 e-mail van [F] aan [verweerder] :
‘Ik had begrepen van [G] dat jij wel ondersteuning wou bieden bij het testen van de ingeschakelde omgevingen van klanten in Softlayer. Van [H] begrijp ik dat dit een misverstand is. Ik betreur het feit dat er wederom in de communicatie met jou zaken niet duidelijk zijn. (…)’
Het antwoord daarop dezelfde dag van [verweerder] luidt:
In verband met het gebruik van de word “wederom”:Mij is geen andere val bekend waar “in de communicatie met jou zaken niet duidelijk zijn”. Wil je een voorbeeld geven alstublieft? Ik hou juist van duidelijk communicatie (…)[G] is vandaag vrij. Ik had geen enkele communicatie met [G] vandaag.Ik zou het waarderen als er niet constant bewering gedaan in verband met mij die niet waar zijn. Dit is echter een aantasting van mijn eer en mensenwaarde. Ik snap wel dat een de ontbindingsdossier gewerkt word. Ik heb geen plicht om mee te werken. Ik kan alleen mijzelf schriftelijk blijven verdedigen en alles bijhouden in mijn dossier. Dit constante onterechte druk om mij is slecht voor mijn gezondheid.
(…)’
In verband met het gebruik van de word “wederom”:Mij is geen andere val bekend waar “in de communicatie met jou zaken niet duidelijk zijn”. Wil je een voorbeeld geven alstublieft? Ik hou juist van duidelijk communicatie (…)[G] is vandaag vrij. Ik had geen enkele communicatie met [G] vandaag.Ik zou het waarderen als er niet constant bewering gedaan in verband met mij die niet waar zijn. Dit is echter een aantasting van mijn eer en mensenwaarde. Ik snap wel dat een de ontbindingsdossier gewerkt word. Ik heb geen plicht om mee te werken. Ik kan alleen mijzelf schriftelijk blijven verdedigen en alles bijhouden in mijn dossier. Dit constante onterechte druk om mij is slecht voor mijn gezondheid.
(…)’
Op zaterdag 30 januari 2016 heeft [verweerder] aan [F] geschreven:
‘Dit is een zwaar belasting voor mij. Heb je tijd gehad om [G] te laten bevestigen dat hij geen enkele contact met mij had Vrijdag? Ook de zwaar slaapmiddel van de doctor hat amper geholpen met slapen gisteren. Ik zou alles en doen om Maandag gewoon te komen werken (…)’.
‘Dit is een zwaar belasting voor mij. Heb je tijd gehad om [G] te laten bevestigen dat hij geen enkele contact met mij had Vrijdag? Ook de zwaar slaapmiddel van de doctor hat amper geholpen met slapen gisteren. Ik zou alles en doen om Maandag gewoon te komen werken (…)’.
[F] reageert die dag om 20:26:
‘Beste [verweerder] ,Maak je niet zo druk!Groet, [F] ’Op 31 januari 2016 om 03:49 uur reageert [verweerder] :
‘Beste [F] ,Dit is alweer geen inhoudelijk antwoord. Het helpt niet.Groetjes (uit de nacht), [verweerder] .’
‘Beste [verweerder] ,Maak je niet zo druk!Groet, [F] ’Op 31 januari 2016 om 03:49 uur reageert [verweerder] :
‘Beste [F] ,Dit is alweer geen inhoudelijk antwoord. Het helpt niet.Groetjes (uit de nacht), [verweerder] .’
Op diezelfde dag reageert [F] :
‘Nee, ik heb weekend! (net als jij en vele van jouw collega’s, waaronder ook [G] ).’
‘Nee, ik heb weekend! (net als jij en vele van jouw collega’s, waaronder ook [G] ).’
Op maandag 1 februari 2016 om 19:45 uur schrijft [verweerder] aan [F] :
‘Je was wel op kantoor vandaag, maar ik hield het voor mogelijk dat je een mail aan mijn privé adres gestuurd hebben. Dit was net zo. Ik heb besloten geen vervolg stappen te nemen voor vrijdag. Ik vind het redelijk om je tijd te geven en ik hoop dat ik overeind kan blijven deze week. Ik zou wel wat moe zijn denk ik. Ik stel voor dat je deze tijd gebruiken om onafhankelijk juridisch advies in te winnen.’Diezelfde avond reageert [F] :
‘Beste [verweerder] ,Ik heb geen idee waarover en waarom ik ‘onafhankelijk juridisch advies’ zou moeten vragen! Ik heb geen idee waarop je doelt!Ik heb nog even contact gehad met [G] . En wat ik al vermoedde is het geval; een misverstand. [G] had niet van jou maar van een collega begrepen dat jij wel ondersteuning wou bieden in het weekend betreffende de Softlayer onderhoud. [G] was vrijdag vrij en ik had het erg druk met het regelen van alle zaken aangaande dit onderhoud. Ik heb omtrent jou inzet in deze verder geen vragen gesteld en jou in de planning opgenomen. Dat bleek onterecht. Wat mij betreft is deze zaak gesloten.’Op 2 februari 2016 om 20:43 uur schrijft [verweerder] :
‘Beste [F] ,Bedankt voor deze bevestiging dat jou mail inhoudelijk onwaar was. De reden voor deze inhoud was voor mij in de periode tussen vrijdag en nu niet van belang. Je had mij een mail kunnen sturen dat jou mail vrijdag, dat voor mij enorm veel stress had veroorzaakt, eventueel op een aanname baseert en dat het maandag onderzocht word. Dat had mij al gerust gesteld. Het was een simpel een regel mail met inhoud geweest. In elke geval hat [G] mij informeert dat hij niet bezig was met de planning and dat [I] dit gedaan heeft. Over juridische advies doelt ik op basis begrippen zo als onderzoeksplicht, vertrouwensbeginsel, inlichtingenplicht, en zorgplicht. Ik zou geen stappen meer ondernemen behalve deze mailwisseling in mijn dossier op te nemen.’3.8 Op 21 juli 2016 heeft B&C het functioneren en de werkhouding van [verweerder] met hem besproken aan de hand van de voortgangsrapportage waarin (klachten over) het functioneren en de werkhouding van [verweerder] zijn opgenomen. [verweerder] is in de gelegenheid gesteld zijn functioneren binnen 6 maanden te verbeteren aan de hand van een door B&C opgesteld verbeterplan. Afgesproken is dat met ingang van 1 september 2016 iedere drie weken de voortgang van de verbeteringen wordt gemeten.
‘Je was wel op kantoor vandaag, maar ik hield het voor mogelijk dat je een mail aan mijn privé adres gestuurd hebben. Dit was net zo. Ik heb besloten geen vervolg stappen te nemen voor vrijdag. Ik vind het redelijk om je tijd te geven en ik hoop dat ik overeind kan blijven deze week. Ik zou wel wat moe zijn denk ik. Ik stel voor dat je deze tijd gebruiken om onafhankelijk juridisch advies in te winnen.’Diezelfde avond reageert [F] :
‘Beste [verweerder] ,Ik heb geen idee waarover en waarom ik ‘onafhankelijk juridisch advies’ zou moeten vragen! Ik heb geen idee waarop je doelt!Ik heb nog even contact gehad met [G] . En wat ik al vermoedde is het geval; een misverstand. [G] had niet van jou maar van een collega begrepen dat jij wel ondersteuning wou bieden in het weekend betreffende de Softlayer onderhoud. [G] was vrijdag vrij en ik had het erg druk met het regelen van alle zaken aangaande dit onderhoud. Ik heb omtrent jou inzet in deze verder geen vragen gesteld en jou in de planning opgenomen. Dat bleek onterecht. Wat mij betreft is deze zaak gesloten.’Op 2 februari 2016 om 20:43 uur schrijft [verweerder] :
‘Beste [F] ,Bedankt voor deze bevestiging dat jou mail inhoudelijk onwaar was. De reden voor deze inhoud was voor mij in de periode tussen vrijdag en nu niet van belang. Je had mij een mail kunnen sturen dat jou mail vrijdag, dat voor mij enorm veel stress had veroorzaakt, eventueel op een aanname baseert en dat het maandag onderzocht word. Dat had mij al gerust gesteld. Het was een simpel een regel mail met inhoud geweest. In elke geval hat [G] mij informeert dat hij niet bezig was met de planning and dat [I] dit gedaan heeft. Over juridische advies doelt ik op basis begrippen zo als onderzoeksplicht, vertrouwensbeginsel, inlichtingenplicht, en zorgplicht. Ik zou geen stappen meer ondernemen behalve deze mailwisseling in mijn dossier op te nemen.’3.8 Op 21 juli 2016 heeft B&C het functioneren en de werkhouding van [verweerder] met hem besproken aan de hand van de voortgangsrapportage waarin (klachten over) het functioneren en de werkhouding van [verweerder] zijn opgenomen. [verweerder] is in de gelegenheid gesteld zijn functioneren binnen 6 maanden te verbeteren aan de hand van een door B&C opgesteld verbeterplan. Afgesproken is dat met ingang van 1 september 2016 iedere drie weken de voortgang van de verbeteringen wordt gemeten.
3.9
Bij brief van 26 juli 2016 heeft B&C de in het gesprek gemaakte afspraken aan [verweerder] bevestigd. Verder is in de brief aangegeven dat in het gesprek aan [verweerder] is medegedeeld dat dit de laatste kans is zich te verbeteren en dat bij gebreke daarvan de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd.
3.1
Bij e-mail van 27 juli 2016 heeft [verweerder] aangegeven dat hij van mening is dat B&C er op uit is de arbeidsovereenkomst met hem te beëindigen en dat er dus niet echt sprake is van een verbeterplan. [verweerder] heeft daarom de mogelijkheid geopperd de arbeidsovereenkomst eventueel via een vaststellingsovereenkomst te beëindigen.
3.11
B&C heeft in deze periode ook geconstateerd dat [verweerder] meerdere keren bedrijfsinformatie naar zijn privé-emailadres heeft gezonden en deze e-mails vervolgens heeft verwijderd uit de ‘verzonden items’.
3.12
[verweerder] is direct met de bevindingen van B&C geconfronteerd. In de brief van 26 juli 2016 van B&C aan [verweerder] staat:
‘(…) In dit gesprek hebben wij aangegeven dat wij geconstateerd hebben dat jij de afgelopen tijd meerdere keren (gevoelige) bedrijfsinformatie aan jouw privé-emailadres hebt gestuurd en ook hebt geprobeerd deze berichten in de verzonden items daarna te verwijderen. Dit is in strijd met het bepaalde in artikel 9 en 10 van de arbeidsovereenkomst.We hebben jou met onze bevindingen geconfronteerd en om reactie gevraagd. Je hebt daarop meerdere keren gereageerd dat je geen antwoord wilt geven en niet wilt ingaan op onze constateringen. Je hebt uitdrukkelijk niet ontkend dat jij (gevoelige) bedrijfsinformatie hebt doorgestuurd aan jouw privé-emailadres. Wij hebben aangegeven dat ons nu niets anders rest dan jou met onmiddellijke ingang op non-actief te zetten.(…) Verwijzend naar artikel 10 van jou arbeidsovereenkomst eisen wij per direct inlevering van alle documenten, bedrijfsmiddelen, informatiedragers of andere bedrijfsinformatie, die jij in jouw bezit te hebt. (…)’3.13 In reactie hierop heeft [verweerder] zich bij e-mail van 29 juli 2016 geschreven:
‘Zo als in duidelijk aangegeven hebben tijdens het gesprek maar niet terug te lezen is in jou bericht hierover bevestig ik dat ik op geen tijdstip in overtreding bent van mijn geheimhoudingsbeding. (…) Ik ben van mening dat de schorsing onrechtmatig is en zal om deze reden geen gehoor geven een jou oproep om bedrijfsmiddel of documenten in te leveren. Dat is een vraag dat de rechter moet bepalen.’
‘(…) In dit gesprek hebben wij aangegeven dat wij geconstateerd hebben dat jij de afgelopen tijd meerdere keren (gevoelige) bedrijfsinformatie aan jouw privé-emailadres hebt gestuurd en ook hebt geprobeerd deze berichten in de verzonden items daarna te verwijderen. Dit is in strijd met het bepaalde in artikel 9 en 10 van de arbeidsovereenkomst.We hebben jou met onze bevindingen geconfronteerd en om reactie gevraagd. Je hebt daarop meerdere keren gereageerd dat je geen antwoord wilt geven en niet wilt ingaan op onze constateringen. Je hebt uitdrukkelijk niet ontkend dat jij (gevoelige) bedrijfsinformatie hebt doorgestuurd aan jouw privé-emailadres. Wij hebben aangegeven dat ons nu niets anders rest dan jou met onmiddellijke ingang op non-actief te zetten.(…) Verwijzend naar artikel 10 van jou arbeidsovereenkomst eisen wij per direct inlevering van alle documenten, bedrijfsmiddelen, informatiedragers of andere bedrijfsinformatie, die jij in jouw bezit te hebt. (…)’3.13 In reactie hierop heeft [verweerder] zich bij e-mail van 29 juli 2016 geschreven:
‘Zo als in duidelijk aangegeven hebben tijdens het gesprek maar niet terug te lezen is in jou bericht hierover bevestig ik dat ik op geen tijdstip in overtreding bent van mijn geheimhoudingsbeding. (…) Ik ben van mening dat de schorsing onrechtmatig is en zal om deze reden geen gehoor geven een jou oproep om bedrijfsmiddel of documenten in te leveren. Dat is een vraag dat de rechter moet bepalen.’
3.14
In een e-mail van 10 augustus 2016, in reactie op een schrijven van B&C dat de arbeidsovereenkomst zal worden beëindigd, schrijft [verweerder] :
‘(…) Ik heb in elk geval Vrijdag geen antwoord gegeven omdat ik zodanig verast en gestrest was van deze gang van zaken dat ik vond het beter niets te zeggen. (…)’. [verweerder] heeft verder verklaard documenten naar zichzelf te hebben gemaild ter voorbereiding op zijn verdediging in een ontslagprocedure.
‘(…) Ik heb in elk geval Vrijdag geen antwoord gegeven omdat ik zodanig verast en gestrest was van deze gang van zaken dat ik vond het beter niets te zeggen. (…)’. [verweerder] heeft verder verklaard documenten naar zichzelf te hebben gemaild ter voorbereiding op zijn verdediging in een ontslagprocedure.
3.15
Tijdens onderzoek is B&C gebleken dat [verweerder] jarenlang regelmatig diverse bestanden en e-mails heeft doorgestuurd naar zijn privé-emailadres. Hij heeft onder meer notulen van een vergadering van het team servicedesk, de omzetcijfers van het team diensten, het rapport inzake de jaarrekening 2011, een brief gericht aan een klant, klantgegevens uit 2009 en een bestand met de begroting voor de afdeling verkoop 2016 naar zijn privé e-mailadres gestuurd.
3.16
Na de uitspraak van de kantonrechter heeft B&C [verweerder] vrijgesteld van werkzaamheden. [verweerder] had geen toegang tot locaties en systemen van B&C.
4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
4.1
B&C heeft primair ontbinding op de e-grond verzocht op de grond dat [verweerder] vertrouwelijke gegevens in strijd met de artikelen 9 en 10 van de arbeidsovereenkomst naar zijn privé-emailadres heeft gestuurd. De kantonrechter heeft dat verzoek verworpen omdat voldoende is komen vast te staan dat [verweerder] dit enerzijds deed om vanuit huis te kunnen werken en anderzijds om zich te kunnen voorbereiden op een ontbindingsprocedure en niet gebleken is dat [verweerder] deze gegevens niet onder zich heeft gehouden. Het verzoek gestoeld op de g-grond is eveneens afgewezen omdat van een verstoorde verhouding volgens de kantonrechter geen sprake kan zijn geweest omdat B&C op 21 juli 2016 nog een verbetertraject heeft voorgesteld aan [verweerder] , hetgeen niet strookt met een verstoorde verhouding.
5. De beoordeling in hoger beroep
5.1
B&C heeft in hoger beroep drie gronden voor beroep aangedragen waarmee in hoger beroep opnieuw de vraag voorligt of de arbeidsovereenkomst dient te worden beëindigd op de e- of de g-grond.
e-grond5.2 Vast staat dat [verweerder] , zo heeft hij ter zitting nader toegelicht, in ieder geval in 2011 en 2016 documenten van diverse aard van zijn werk e-mailadres naar zijn privé e-mailadres heeft gestuurd. Dit was hem gelet op artikel 10 van de arbeidsovereenkomst alleen toegestaan wanneer dit voor het verrichten van zijn werkzaamheden nodig was. Ter zitting heeft [verweerder] zelf verklaard dat dat (in ieder geval) niet gold voor de documenten die hij in 2016 aan zijn privé e-mailadres heeft gestuurd. Verder staat vast dat [verweerder] de verzonden berichten heeft verwijderd uit het postvak ‘verzonden items’ en in hoger beroep houdt hij niet langer staande dat dit onder zijn collega’s een gebruikelijke werkwijze is.
5.3
Naar het oordeel van het hof is het begrijpelijk dat B&C, toen zij eind juli 2016 ontdekte dat sprake was van de hiervoor beschreven handelingen van [verweerder] , de kwestie hoog op nam. B&C garandeert als ICT-dienstverlener haar klanten immers een veilige werkomgeving, waartoe zij met haar klanten bewerkersovereenkomsten sluit. Het handelen zou kunnen wijzen op een datalek. Het lag dan ook voor de hand dat [verweerder] direct om tekst en uitleg en om het inleveren van documenten werd gevraagd zodat B&C een inschatting kon maken van de aard, ernst en omvang van een eventueel datalek. [verweerder] heeft evenwel geweigerd antwoord te geven (hij beriep zich op zijn zwijgrecht) en documenten te verstrekken.
5.4
Het in strijd met artikel 10 van de arbeidsovereenkomst versturen van documenten naar het privé e-mailadres en het vervolgens weigeren daarover vragen te beantwoorden en de documenten te overhandigen, zou onder de hiervoor geschetste omstandigheden verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub e BW kunnen opleveren. Naar het oordeel van het hof is echter met name het gedrag van [verweerder] na de confrontatie met de ontdekking door B&C op 26 juli 2016 – het weigeren antwoord te geven op vragen van B&C en de documenten te verstrekken – niet toerekenbaar verwijtbaar. Daartoe overweegt het hof als volgt.
5.5
Uit het dossier leidt het hof af dat [verweerder] langdurig stress heeft ervaren (en nog steeds ervaart) als gevolg van conflicten met B&C. Het hof verwijst naar de discussie over de auto van de zaak in 2014 (rov. 3.5) waar [verweerder] spreekt over rusteloosheid, slaapproblemen en aan niets anders denken. Hij geeft ook aan (e-mail 3 augustus 2014) behoefte te hebben aan morele steun. Onduidelijk is of [verweerder] die steun gevonden heeft. Duidelijk is wel dat [verweerder] sindsdien naar eigen zeggen slaapproblemen ervaart en na een discussie in de zomer van 2015 (rov. 3.6) zegt amper te kunnen slapen. Dat B&C actief aan de slag is gegaan met deze duidelijke signalen over de verslechtering van de geestelijke gezondheid van [verweerder] is het hof niet gebleken. Ter zitting heeft [F] toegelicht dat B&C weliswaar de werkomstandigheden van [verweerder] steeds heeft aangepast (van de buiten- naar de binnendienst, van een gezamenlijke naar een eigen kamer) maar daarmee is het werkelijke onderliggende probleem niet aangepakt. Een en ander lijkt ertoe te hebben geleid dat [verweerder] steeds verder knel is komen te zitten. Illustratief is de e-mailwisseling in januari 2016 (rov. 3.7). Uit die mailwisseling – naar aanleiding van een enkel woord (‘wederom’) dat [F] heeft gebruikt – blijkt de ernst van de problematiek
(‘Ook de zwaar slaapmiddel van de doctor hat amper geholpen met slapen gisteren’) en de diepgewortelde achterdocht jegens B&C die [verweerder] lijkt te beheersen (
‘Ik snap wel dat een de ontbindingsdossier gewerkt word’ ‘Ik kan alleen mijzelf schriftelijk blijven verdedigen en alles bijhouden in mijn dossier’ ‘Ik heb besloten geen vervolgstappen te nemen voor vrijdag’ 'Over juridische advies doelt ik op basis begrippen zo als onderzoeksplicht, vertrouwensbeginsel, inlichtingenplicht, en zorgplicht. Ik zou geen stappen meer ondernemen behalve deze mailwisseling in mijn dossier op te nemen.’). De weigering van [verweerder] op 26 juli 2016 om in te gaan op de bevindingen van B&C wordt (zo blijkt ook wel uit zijn eigen schrijven van 10 augustus 2016, rov. 3.14) gekleurd door deze geestelijke toestand van [verweerder] en gelet daarop kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat [verweerder] moedwillig geweigerd heeft mee te werken aan het onderzoek naar de omvang van een eventueel datalek. Zijn handelen lijkt te zijn ingegeven door stress, achterdocht en angst voor ontslag. Op grond daarvan oordeelt het hof dat dat gedrag niet toerekenbaar verwijtbaar is. Daarop stuit het verzoek voor zover gestoeld op de e-grond af.
(‘Ook de zwaar slaapmiddel van de doctor hat amper geholpen met slapen gisteren’) en de diepgewortelde achterdocht jegens B&C die [verweerder] lijkt te beheersen (
‘Ik snap wel dat een de ontbindingsdossier gewerkt word’ ‘Ik kan alleen mijzelf schriftelijk blijven verdedigen en alles bijhouden in mijn dossier’ ‘Ik heb besloten geen vervolgstappen te nemen voor vrijdag’ 'Over juridische advies doelt ik op basis begrippen zo als onderzoeksplicht, vertrouwensbeginsel, inlichtingenplicht, en zorgplicht. Ik zou geen stappen meer ondernemen behalve deze mailwisseling in mijn dossier op te nemen.’). De weigering van [verweerder] op 26 juli 2016 om in te gaan op de bevindingen van B&C wordt (zo blijkt ook wel uit zijn eigen schrijven van 10 augustus 2016, rov. 3.14) gekleurd door deze geestelijke toestand van [verweerder] en gelet daarop kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat [verweerder] moedwillig geweigerd heeft mee te werken aan het onderzoek naar de omvang van een eventueel datalek. Zijn handelen lijkt te zijn ingegeven door stress, achterdocht en angst voor ontslag. Op grond daarvan oordeelt het hof dat dat gedrag niet toerekenbaar verwijtbaar is. Daarop stuit het verzoek voor zover gestoeld op de e-grond af.
g-grond
5.6
Naar het oordeel van het hof is evenwel voldoende aannemelijk geworden dat zowel de samenwerking met collega’s als de verhouding met leidinggevenden en de directie in de loop der tijd zodanig verslechterd is dat sprake is van een arbeidsverhouding die ernstig en duurzaam is verstoord. De in de feiten weergegeven e-mailcorrespondentie zijn voorbeelden waaruit blijkt dat [verweerder] zich niet kan neerleggen bij beslissingen of situaties die hem niet aanstaan, dat hij zich daarin vastbijt en erop blijft terugkomen. Het hof verwijst naar de kwestie ‘auto van de zaak’ (rov. 3.5) en de kwestie ‘onderhoudsweekend’ (rov. 3.7). Dat de inhoud, toon en het aanhoudende karakter van de e-mailberichten van [verweerder] tot irritatie hebben geleid bij directeur [D] en leidinggevende [F] , is goed voorstelbaar. Het gaat er daarbij niet zozeer om of [verweerder] ‘in zijn recht staat’, maar, zoals gezegd, om de toon en het aanhoudende karakter van de berichten en de negatieve effecten daarvan op de werkverhoudingen, die sterk onder druk zijn komen te staan. De toelichting van service manager [J] ter zitting sluit aan op dit beeld: collega’s gaan [verweerder] uit de weg om niet in onaangename discussies verzeild te raken. Doordat ten slotte [verweerder] heeft geweigerd antwoord te geven op terechte vragen aangaande de verstuurde documenten, is aannemelijk dat B&C definitief het vertrouwen in [verweerder] is verloren. Dat [verweerder] van dit handelen wellicht geen verwijt kan worden gemaakt, speelt bij de beoordeling van het verzoek op de g-grond geen rol.
De arbeidsverhouding is gelet op het voorgaande dusdanig verstoord dat van B&C in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortbestaan. Herplaatsing ligt niet in de rede. Het hof zal de arbeidsovereenkomst beëindigen per 1 april 2017. Het hof hoeft, gelet op de tekst van artikel 7:683 lid 5 BW, geen rekening te houden met opzegtermijnen.
De arbeidsverhouding is gelet op het voorgaande dusdanig verstoord dat van B&C in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortbestaan. Herplaatsing ligt niet in de rede. Het hof zal de arbeidsovereenkomst beëindigen per 1 april 2017. Het hof hoeft, gelet op de tekst van artikel 7:683 lid 5 BW, geen rekening te houden met opzegtermijnen.
transitievergoeding5.7 Partijen twisten erover of bij de berekening van de transitievergoeding de arbeidsperiode bij de eerdere werkgever van [verweerder] , Digihuis, moet worden meegenomen. Het hof zal die vraag beoordelen aan de hand van het tot 1 juli 2015 geldende recht (vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden 14 juni 2016, ECLI:NL:GHARL 2016:4977) en het onder dat recht geldende criterium dat is neergelegd in de uitspraak van de Hoge Raad van 11 mei 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV9603):
Aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, is in de regel voldaan indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.”
Aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, is in de regel voldaan indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.”
5.8
[verweerder] heeft aangevoerd dat hij aansluitend aan zijn dienstverband bij Digihuis in dienst is getreden bij B&C en dat zijn werkzaamheden vrijwel hetzelfde zijn. B&C heeft nader toegelicht, en dat is door [verweerder] niet bestreden, dat B&C zo’n 8 mensen van Digihuis heeft aangenomen, dat zij een compleet ander bedrijf is, dat het om een andere functie gaat en dat het totaal andere klanten betreft. Uit deze door beide partijen gegeven toelichting blijkt niet van zodanige banden tussen Digihuis en B&C dat het door Digihuis op grond van haar ervaringen met [verweerder] verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan B&C. Aan [verweerder] komt dan ook een transitievergoeding toe, berekend over de periode van 8 april 2009 tot 1 april 2017.
5.9
[verweerder] heeft in hoger beroep en ook als voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek in eerste aanleg (onder 77 en 78) om een billijke vergoeding verzocht, maar daarvoor ziet het hof geen grond. Aan B&C kan, zoals het hof hiervoor heeft overwogen, worden verweten dat zij adequater had dienen om te gaan met de psychische problematiek van [verweerder] . In plaats van ‘het steeds aanpassen van de context, zodat [verweerder] normaal kon blijven functioneren’ zoals [F] ter zitting heeft verklaard, had B&C doortastender moeten handelen door de onderliggende problematiek (te trachten) aan te pakken. Dit niet voldoende adequaat handelen levert echter geen ernstig verwijt op zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 8 aanhef en sub c BW. Andere gronden waarop de verzochte billijke vergoeding is gebaseerd zijn het hof niet gebleken.
5.1
Het hof ziet, mede gelet op hetgeen in rov. 5.9 is overwogen over het verwijt dat B&C kan worden gemaakt, aanleiding de proceskosten in beide instanties te compenseren.
6.De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
bepaalt dat de arbeidsovereenkomst eindigt op 1 april 2017;
veroordeelt B&C aan [verweerder] de wettelijke transitievergoeding te voldoen, uitgaande van indiensttreding op 8 april 2009;
bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter te Groningen (rechtbank Noord-Nederland) van 9 november 2016 voor zover daarin is geoordeeld dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. S.C.P. Giesen, A.E.F. Hillen en M.E.L. Fikkers, ondertekend door de jongste raadsheer en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 maart 2017 in aanwezigheid van de griffier.