Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.178.416
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 265497)
arrest van 5 december 2017
in de zaak van
[verzoeker],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: [verzoeker] ,
advocaat: mr. B.H.H.M. Ramakers,
tegen
[verweerder],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [verweerder] ,
advocaat: mr. B. Martens.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 14 maart 2017 hier over. In dit arrest is een meervoudige comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 20 september 2017 en waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
1.2
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2.De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten
2.1
[verweerder] is alleen en zelfstandig bevoegd bestuurder van een concern van vennootschappen, waar [Bedrijf 1] B.V. (hierna: [Bedrijf 1] ) deel van uitmaakt. [Bedrijf 2] B.V. (hierna: [Bedrijf 2] ) is enig aandeelhouder van [Bedrijf 1] en [Bedrijf 3] . (hierna: [Bedrijf 3] is alleen en zelfstandig bevoegd bestuurder van [Bedrijf 1] en enig aandeelhouder van [Bedrijf 2] . [Bedrijf 1] houdt zich bezig met het ontwikkelen van grond bestemd voor woningbouw in Nederland.
2.2
Op 14 januari 2009 heeft [Bedrijf 4] B.V. (de rechtsvoorgangster van [Bedrijf 1] , die in het vervolg van dit arrest ook als [Bedrijf 1] zal worden aangeduid) een koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) gesloten met [verzoeker] . [verzoeker] heeft op grond van die overeenkomst drie percelen agrarische grond, gelegen in [plaatsnaam] (hierna: de percelen grond) verkocht aan [Bedrijf 1] voor € 5.000.000,-. In artikel 13 lid 3 van Pro deze overeenkomst is een boetebeding opgenomen, dat inhoudt dat bij niet nakoming van de overeenkomst een boete gelijk aan 10% van de koopprijs (in dit geval dus € 500.000) verbeurd zou worden door de niet nakomende partij.
2.3
Na het sluiten van deze koopovereenkomst werd bekend dat sinds 2003 een voorkeursrecht was gevestigd op een deel van de percelen grond. [verzoeker] was verplicht dit stuk grond eerst aan de gemeente [plaatsnaam] aan te bieden, alvorens andere kopers te benaderen.
2.4
[Bedrijf 1] heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat [verzoeker] hierdoor tekortschoot in de nakoming van de koopovereenkomst. Bij brief van 8 juli 2009 heeft [Bedrijf 1] daarom de koopovereenkomst ontbonden en een beroep gedaan op het boetebeding. Tussen partijen is vervolgens een geschil ontstaan over de vraag of het voorkeursrecht (dat rustte op 5,56% van het totaaloppervlak van de percelen grond) een algehele ontbinding van de koopovereenkomst rechtvaardigde. Bij vonnis van 10 maart 2010 (hierna: het vonnis van 10 maart 2010) heeft de rechtbank Arnhem geoordeeld dat dit het geval was en is [verzoeker] veroordeeld tot betaling van de contractuele boete van € 500.000 aan [Bedrijf 1] . Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard
2.5
Bij brief van 11 maart 2010 heeft [Bedrijf 1] [verzoeker] verzocht om tot betaling over te gaan van hetgeen waartoe hij op grond van het vonnis van 10 maart 2010 was veroordeeld.
2.6
De advocaat van [verzoeker] heeft de toenmalige advocaat van [Bedrijf 1] , in elk geval bij brieven van 28 april 2010 en 1 juni 2010, schriftelijk gewaarschuwd dat hij voornemens was namens [verzoeker] hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van 10 maart 2010 en heeft [Bedrijf 1] gemaand om zekerheid te stellen, zodat [verzoeker] bij een andersluidend oordeel in hoger beroep terugbetaald zou kunnen worden, bij gebreke waarvan de bestuurder van [Bedrijf 1] persoonlijk aansprakelijk zou worden gesteld.
2.7
Notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van [Bedrijf 1] van 31 mei 2010, waarbij alleen [verweerder] aanwezig was, houden onder meer in een besluit tot uitkering van een bruto-dividend van € 250.000,-.
2.8
Teneinde aan het vonnis van 10 maart 2010 te voldoen heeft [verzoeker] de percelen grond aan derden verkocht voor een lager bedrag. Op 3 juni 2010 heeft [verzoeker] een bedrag van € 522.986,71 (boete, rente en proceskosten) aan [Bedrijf 1] betaald.
2.9
Op 4 juni 2010 heeft [Bedrijf 1] het van [verzoeker] ontvangen bedrag aan [Bedrijf 3] overgemaakt.
2.1
Op 9 juni 2010 heeft [verzoeker] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 10 maart 2010. Bij arrest van 28 december 2010 (hierna: het arrest van 28 december 2010) heeft dit hof het vonnis van 10 maart 2010 in zoverre bekrachtigd dat is geoordeeld dat de koopovereenkomst in haar geheel mocht worden ontbonden en dat [verzoeker] een boete verschuldigd was; deze boete is daarbij gematigd tot € 100.000,-.
2.11
Op 6 januari 2011 heeft [verzoeker] [Bedrijf 1] aangeschreven tot terugbetaling van het teveel betaalde bedrag op grond van onverschuldigde betaling. [Bedrijf 1] heeft slechts de proceskosten voldaan waartoe zij veroordeeld was bij het arrest van 28 december 2010, maar heeft voor het overige niet aan dit arrest voldaan, waarop [verzoeker] conservatoire derdenbeslagen heeft gelegd, die slechts beperkt doel hebben getroffen (voor een bedrag van € 998,95).
2.12
Tussen partijen ontstond vervolgens een executiegeschil, waarbij [Bedrijf 1] zich op het standpunt stelde dat het door haar tegen het arrest van 28 december 2010 ingestelde cassatieberoep diende te worden afgewacht en dat zij nog niet verplicht was tot terugbetaling van hetgeen [verzoeker] op grond van dit arrest teveel betaald had.
2.13
Bij vonnis van 23 mei 2012 heeft de rechtbank Arnhem op vordering van [verzoeker] [Bedrijf 1] veroordeeld tot terugbetaling op grond van onverschuldigde betaling van een bedrag van € 421.944,08. [Bedrijf 1] heeft tot op heden niet betaald.
2.14
Bij arrest van 29 juni 2012 heeft de Hoge Raad het door [Bedrijf 1] ingestelde cassatieberoep tegen het arrest van 28 december 2010 verworpen.
2.15
Op verzoek van [verzoeker] heeft op 21 mei 2013 een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden, waarbij [verweerder] en [naam adviseur] , adviseur van [verweerder] als getuigen zijn gehoord.
2.16
Een verklaring van [naam accountant] , de accountant van [verweerder] , van 19 januari 2015, waarin aan hem de vraag wordt voorgelegd op welke wijze het van [verzoeker] ontvangen bedrag van € 522.986,71 (in de verklaring aangeduid als: het bedrag) in de boekhouding van het concern van [verweerder] is verwerkt, luidt onder meer als volgt:
“ (…) Door [Bedrijf 1] BV is het bedrag betaald aan [Bedrijf 3] BV (deze vennootschap is via [Bedrijf 2] BV aandeelhouder van [Bedrijf 1] B.V).
(…) Het is met valutadatum 4 juni 2010 overgeboekt naar [Bedrijf 3] BV.
(…)Het bedrag is overgeboekt op verzoek van en namens de onmiddellijke aandeelhouder van [Bedrijf 1] ., te weten [Bedrijf 2] BV.
[Bedrijf 3] BV had een vordering in rekening-courant op [Bedrijf 2] BV. Laatstgenoemde vennootschap had een vordering in rekening-courant op [Bedrijf 1] BV. Op deze vordering (ontstaan in voorgaande jaren en door dividenduitkering) is het bedrag in mindering gebracht. [Bedrijf 1] B.V. heeft het bedrag derhalve als aflossing van haar rekening courant schuld aan [Bedrijf 2] BV. geboekt. Aangezien het bedrag niet naar [Bedrijf 2] maar naar [Bedrijf 3] is overgeboekt; is het als volgt verwerkt in eerstgenoemde vennootschap:
[Bedrijf 2] BV heeft het bedrag in rekening-courant met [Bedrijf 3] BV geboekt (debet, die heeft immers het bedrag feitelijk en namens haar ontvangen) en in rekening-courant met [Bedrijf 1] geboekt (credit, deze vennootschap heeft haar rekening-courantschuld afgelost).
Op 1 januari 2010 bedroeg de rekening-courant tussen de vennootschappen € 202.503 (schuld van [Bedrijf 1] BV aan haar moeder [Bedrijf 2] BV). Het dividendbesluit was € 250.000 (schuld aan [Bedrijf 2] B.V.). De overige mutaties in 2010 bestonden uit door berekende vennootschapsbelasting, kosten en rente en bedroegen € 28.582 (schuld aan moeder). Eind 2010 had [Bedrijf 1] een vordering van € 18.915 op haar moeder (….). De rekening-courantverhouding is ontstaan in de loop van de jaren door financiering van [Bedrijf 1] XBW door haar moeder voor het betalen van crediteuren e.d
(…) De besteding van het bedrag is niet individueel aan te geven. [Bedrijf 3] BV heeft in die periode van diverse andere groepsvennootschappen gelden ontvangen (…) Maar ook diverse betalingen gedaan een andere groepsvennootschappen ter voldoening van crediteuren en rente- en aflossingen.(…)”.
3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
[verzoeker] heeft betaling door [verweerder] , in zijn hoedanigheid van bestuurder van [Bedrijf 1] , gevorderd van € 421.944,08, als door [verzoeker] onverschuldigd aan [Bedrijf 1] betaald, vermeerderd met rente en kosten. Voorts heeft [verzoeker] betaling gevorderd van een bedrag van € 1.324.331,22 wegens door hem opgelopen schade doordat hij de percelen grond voor een substantieel lager bedrag diende te verkopen dan de oorspronkelijke koopsom van € 5.000.000.
3.2
Na een tussenvonnis van 24 december 2014 (hierna: het tussenvonnis), waarbij de rechtbank [verweerder] heeft bevolen informatie te verstrekken op grond van artikel 22 van Pro het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) heeft de rechtbank bij eindvonnis van 17 juni 2015 (hierna: het eindvonnis) de vorderingen van [verzoeker] afgewezen, met veroordeling in de proceskosten.
4.De beoordeling in hoger beroep
4.1
[verzoeker] heeft twee grieven tegen het eindvonnis aangevoerd en vordert (na vermindering van eis) in hoger beroep alleen nog terugbetaling van € 421.944,08 (het bedrag dat op grond van het vonnis van de rechtbank Arnhem van 23 mei 2012 door [verzoeker] aan [Bedrijf 1] is betaald). De primaire grondslag die [verzoeker] voor deze vordering aanvoert is dat [verweerder] als (indirect) bestuurder van [Bedrijf 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verzoeker] door het vonnis van 10 maart 2010 te executeren, hoewel hoger beroep was aangekondigd. Subsidiair heeft [verzoeker] als grondslag aangevoerd dat [Bedrijf 1] onrechtmatig heeft gehandeld door bewust betaling aan [verzoeker] na te laten terwijl wel betaling aan vennootschappen binnen het concern heeft plaatsgevonden. Hierdoor is sprake van selectieve betaling en daarmee betalingsonwil van [Bedrijf 1] , waarvan [verweerder] als indirect bestuurder een verwijt gemaakt kan worden.
4.2
Indien een vennootschap, zoals in dit geval [Bedrijf 1] , tekortschiet in de nakoming van een verbintenis is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een (indirect) bestuurder van de vennootschap, in dit geval [verweerder] .
Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (vgl. Hoge Raad 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, [A] / [B] ).
In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (zie met name Hoge Raad 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006: AZ0758, NJ 2006, 659, Ontvanger/ [C] ) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW Pro, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. Hoge Raad 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873, NJ 2000, 295, [D] / [E] ).
4.3
In de onder (ii) bedoelde gevallen van frustratie van betaling en verhaal, waarin deze casus volgens de stellingen van [verzoeker] zou passen, kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder ten tijde van zijn gedragingen wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. (vgl laatstelijk HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:484).
4.4
Volgens vaste rechtspraak moet voorts worden aangenomen dat de partij die door dreiging met executie van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis de wederpartij heeft gedwongen tot nakoming van dat vonnis voordat dit in kracht van gewijsde is gegaan, in beginsel onrechtmatig handelt en schadeplichtig is wanneer het vonnis in hoger beroep wordt vernietigd. Dit betekent dat het onrechtmatig handelen van [Bedrijf 1] is gegeven en beoordeeld dient te worden of [verweerder] daarvoor als (indirect) bestuurder persoonlijk aansprakelijk is, dat wil zeggen of hem daarvan met inachtneming van bovenstaande maatstaf persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken. Daarvoor kan in elk geval van belang zijn of [verweerder] op grond van de hem bekende omstandigheden rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat het vonnis zou worden vernietigd, of hij wist of ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat in geval van vernietiging van het vonnis [Bedrijf 1] niet in staat was aan [verzoeker] het hem verschuldigde bedrag te restitueren en of in de gegeven omstandigheden aan [verweerder] kan worden verweten dat hij desondanks gelden onttrokken heeft aan [Bedrijf 1] , met verwaarlozing van de belangen van [verzoeker] .
4.5
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat niet gezegd kan worden dat [verweerder] zodanig ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat het vonnis van 10 maart 2010 vernietigd zou worden, dat het enkele feit dat [Bedrijf 1] tot executie van het vonnis is overgegaan als onrechtmatig moet worden beschouwd. Ook naar het oordeel van het hof staat weliswaar vast dat [Bedrijf 1] (en daarmee [verweerder] ) door de brieven van de raadsman van [verzoeker] gewaarschuwd was dat [verzoeker] in hoger beroep zou gaan en gemaand is ervoor zorg te dragen dat [verzoeker] bij een andersluidend oordeel in hoger beroep terugbetaald zou kunnen worden. [verweerder] heeft niet betwist dat de hiervoor in 2.6 genoemde brieven aan zijn (voormalige) advocaat zijn verstuurd en heeft ook in hoger beroep onvoldoende gemotiveerd betwist dat die brieven de hiervoor in 2.6 genoemde inhoud hadden, zoals gesteld door [verzoeker] en vastgesteld door de rechtbank (in het eerste tussenvonnis in r.o.2.6 en 4.4) en dat hij, [verweerder] , daarvan kennis heeft genomen. Het enkele feit dat [verweerder] een gewaarschuwd man was, betekent echter nog niet dat [Bedrijf 1] niet tot executie kon overgaan zonder daarmee onrechtmatig te handelen. Daarvoor is ook de inhoud van het vonnis van belang en de negatieve inschatting die de advocaat van [verweerder] op grond daarvan gemaakt heeft van de kansen dat het hoger beroep van [verzoeker] zou slagen. [verzoeker] heeft in de toelichting op grief 1 aangevoerd dat het voor de hand lag dat het vonnis van de rechtbank op het punt van de boete niet in stand zou blijven. Dit standpunt is echter onvoldoende onderbouwd, gelet op de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, die terughoudendheid van de rechter voorstaat bij matiging van boetes op grond van art. 6:94 lid Pro lid 1 BW, zoals de rechtbank ook heeft overwogen in rechtsoverweging 2.3 van het eindvonnis.
De vordering van [verzoeker] kan daarom niet worden toegewezen op basis van de primaire grondslag, waarmee grief 1 faalt.
4.6
[verzoeker] heeft ter zake de subsidiaire grondslag van zijn vordering het volgende aangevoerd. [verweerder] heeft zijn vennootschappen actief ingezet om het door hem betaalde bedrag uit het vermogen van [Bedrijf 1] te halen. [verweerder] heeft er welbewust voor gekozen om het dividendbesluit te bewerkstelligen in de periode dat de betaling van hem, [verzoeker] ontvangen zou worden, heeft er welbewust voor gezorgd dat de ontvangen gelden werden “weggesluisd” en heeft er welbewust voor gekozen om zijn concern zo op te zetten dat er voor schuldeisers geen vermogensbestanddelen te vinden waren in [Bedrijf 1] (omdat ontvangen gelden structureel werden doorbetaald naar de holding).
4.7
Uit de hiervoor vastgestelde feiten blijkt de volgende chronologie van gebeurtenissen. [Bedrijf 1] heeft pal na het wijzen van het vonnis van 10 maart 2010 (op 11 maart 2010) [verzoeker] aangemaand te voldoen aan het vonnis. Gelet op de verklaring ter comparitie van partijen in hoger beroep van de echtgenote van [verzoeker] (dat er een deurwaarder bij hen is geweest met een pak papier, waarvoor getekend moest worden) heeft [verweerder] onvoldoende gemotiveerd betwist dat het vonnis van 10 maart 2010 met betalingsbevel is betekend aan [verzoeker] . Nadat [verweerder] gewaarschuwd was dat [verzoeker] hoger beroep zou instellen van dat vonnis heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van [Bedrijf 1] op 31 mei 2010 een dividendbesluit genomen, op grond waarvan een tussentijds dividend van € 250.000,- diende te worden uitgekeerd. Vervolgens heeft [verzoeker] op 4 juni 2010 voldaan aan het vonnis van 10 maart 2010. Op diezelfde datum is, zo blijkt uit de hiervoor onder 2.16 weergegeven verklaring van de accountant van [verweerder] , het van [verzoeker] ontvangen bedrag door [Bedrijf 1] overgemaakt aan [Bedrijf 3] en is dat bedrag (waarvan het bedrag van de dividenduitkering deel uitmaakte) geboekt in de rekening-courant die [Bedrijf 1] had met haar moedervennootschap, ter voldoening van een schuld die [Bedrijf 1] had aan haar moedervennootschap.
4.8
Uit het ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep verklaarde kan worden afgeleid dat [Bedrijf 1] een vennootschap was zonder personeel, waarin tot de crisis verschillende activiteiten werden ontwikkeld (waaronder het project ter zake de percelen grond van [verzoeker] ), en dat door de crisis de activiteiten in de vennootschap stil zijn komen te liggen. In 2010 had [Bedrijf 1] al geruime tijd geen inkomsten gehad en die waren ook niet op korte termijn te verwachten. Behalve het door [verzoeker] betaalde bedrag zijn er in 2010 geen inkomsten binnengekomen in de vennootschap. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [verweerder] desgevraagd geen verklaring gegeven voor de reden en timing van het tussentijdse dividendbesluit, anders dan dat dergelijke besluiten wel vaker genomen werden binnen het concern. Ook is door [verweerder] geen verklaring gegeven voor het op dezelfde dag dat het bedrag van € 522.986,71 werd ontvangen van [verzoeker] doorbetalen daarvan aan [Bedrijf 3] , anders dan dat het gebruikelijk is dat alle binnen het concern binnenkomende gelden aan de holding worden doorbetaald, vermoedelijk in verband met het verkrijgen van een rentevergoeding op de bankrekening van de holding.
4.9
Gelet op de hiervoor in 4.7 en 4.8 opgesomde gebeurtenissen, de chronologie daarvan en het feit dat voor het nemen van het dividendbesluit op dat specifieke moment, 31 mei 2010, geen voor de hand liggende verklaring is gegeven, heeft [verweerder] de stelling van [verzoeker] dat het dividendbesluit is genomen om daarmee het daaropvolgende en geplande wegsluizen van het van [verzoeker] ontvangen bedrag uit [Bedrijf 1] (deels) te kunnen legitimeren, met als vooropgezet doel eventueel later verhaal van [verzoeker] op [Bedrijf 1] te frustreren, onvoldoende gemotiveerd weersproken.
Mede gelet op het stilliggen van de activiteiten in [Bedrijf 1] in 2010 en het ontbreken van concrete vooruitzichten op inkomsten, moet worden aangenomen dat [verweerder] door het bewerkstelligen van het dividendbesluit de latere betalingsonmacht van [Bedrijf 1] in de hand heeft gewerkt, dit met verwaarlozing van de belangen van [verzoeker] , omdat [verweerder] wist of redelijkerwijze kon verwachten dat de vennootschap nadien niet zou kunnen voldoen aan een eventuele opkomende verplichting tot restitutie. In de gegeven omstandigheden kan aan [verweerder] persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt van dit onrechtmatig handelen. [verweerder] is daarmee aansprakelijk voor de door [verzoeker] geleden schade tot het met de dividenduitkering gemoeide bedrag van € 250.000,-.
Grief 2 gaat in zoverre op en de vordering van [verzoeker] komt voor dit deel alsnog voor toewijzing in aanmerking.
4.1
[verweerder] heeft nog een beroep gedaan op artikel 6:101 BW Pro. Hij heeft betoogd schade te hebben geleden, doordat [verzoeker] in de procedure leidende tot het vonnis van 10 maart 2010 niet heeft aangevoerd dat dit vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard diende te worden of slechts tegen het stellen van zekerheid en doordat [verzoeker] in hoger beroep heeft verzuimd restitutie van het reeds betaalde te vorderen. [verweerder] stelt dat deze omstandigheden aan [verzoeker] moeten worden toegerekend, zodat deze schade in mindering moet worden gebracht op een eventuele vergoedingsplicht van [verweerder] jegens [verzoeker] . Dit verweer is kennelijk gevoerd in het kader van de betwisting van grief 1. Nu deze grief niet opgaat behoeft dit verweer geen verdere behandeling.
Voorzover het verweer ook gevoerd is in het kader van grief 2 geldt dat de toe te wijzen schade voortvloeit uit het bewerkstelligen van het dividendbesluit en dus een direct gevolg is van (onrechtmatig) handelen van [verweerder] , en niet mede het gevolg van handelen van [verzoeker] . Er kan daarmee geen sprake zijn van toerekening van schade aan [verzoeker] in de zin van artikel 6:101 BW Pro, nog afgezien van het feit dat [verweerder] in het geheel niet onderbouwd heeft welke schade hij heeft geleden als gevolg van de door hem gestelde nalatigheden van (de advocaat van) [verzoeker] .
4.11
Voor de stelling dat [verweerder] als (indirect) bestuurder persoonlijk aansprakelijk is voor meer dan genoemd bedrag heeft [verzoeker] onvoldoende aangevoerd. [verweerder] heeft gemotiveerd gesteld (onderbouwd door de hiervoor in 2.16 weergegeven verklaring van haar accountant) dat [Bedrijf 1] per 1 januari 2010 een schuld in rekening-courant had van € 202.503,- aan haar moedervennootschap (ontstaan in de loop der jaren) en dat er voorts nog in 2010 € 28.582,- ten laste van [Bedrijf 1] in de rekening-courant is geboekt ter zake vennootschapsbelasting. Dat [Bedrijf 1] een reserve had moeten aanhouden ter hoogte van het totale van [verzoeker] op 4 juni 2010 ontvangen bedrag en daarom op die datum deze opeisbare rekening-courantschulden niet had mogen betalen, valt niet aan te nemen, ook gelet op de op dat moment nog onzekere uitkomst van het hoger beroep tegen het vonnis van 10 maart 2010. Van selectieve betaling of het zonder redelijke grond anders behandelen van [verzoeker] dan andere crediteuren is in zoverre geen sprake. De door [verzoeker] in de toelichting op grief 2 genoemde jurisprudentie inzake selectieve betaling (met name Hoge Raad 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669, NJ 1998, 727 inzake [F] / [G] ) heeft betrekking op een ander soort gevallen (te weten het met voorrang voldoen van bepaalde schuldeisers, anders dan op grond van wettelijke regels, vanaf het moment dat de rechtspersoon heeft besloten zijn activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om alle schuldeisers te voldoen dan wel indien zijn insolventie onvermijdelijk blijkt).
Voor de stelling dat [verweerder] zijn concern heeft opgezet met het vooropgezette doel dat er voor schuldeisers geen vermogensbestanddelen te vinden zouden zijn in [Bedrijf 1] (omdat ontvangen gelden structureel werden doorbetaald naar de holding), dat dit op zich beschouwd als onrechtmatig is aan te merken en dat [verweerder] daarvan persoonlijk een ernstig verwijt is te maken heeft [verzoeker] eveneens onvoldoende aangevoerd.
Grief 2 faalt daarmee voor het overige.
4.12
Geen van partijen heeft feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat het hof niet toekomt aan het aangeboden bewijs.
5.De slotsom
5.1
Zoals hiervoor overwogen slaagt grief 2 in zoverre dat [verweerder] als (indirect) bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld door het bewerkstelligen van het dividendbesluit en daarmee aansprakelijk is voor de door [verzoeker] geleden schade, tot het met de dividenduitkering gemoeide bedrag van € 250.000,-. Het bestreden vonnis dient daarom te worden vernietigd en de vordering van [verzoeker] zal in zoverre worden toegewezen, vermeerderd met de daarover gevorderde en niet weersproken wettelijke rente vanaf 20 januari 2011, en voor het overige worden afgewezen, zoals hierna te melden.
5.2
Het hof zal [verweerder] , als de overwegend in het ongelijk te stellen partij, veroordelen in de kosten van beide instanties.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [verzoeker] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 95,77
- griffierecht € 1.519,-
- getuigentaxen
€ nihil
€ nihil
subtotaal verschotten € 1.614,77
- salaris advocaat
€ 5.000,-(2,5 punten x tarief VI ad € 2.000,- per punt, op basis van het bedrag dat toegewezen had moeten worden)
€ 5.000,-(2,5 punten x tarief VI ad € 2.000,- per punt, op basis van het bedrag dat toegewezen had moeten worden)
Totaal € 6.614,77.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [verzoeker] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 96,16
- griffierecht
€ 1.615,-
€ 1.615,-
subtotaal verschotten € 1.711,16
- salaris advocaat
€ 6.526,-(2 punten x appeltarief VI ad € 3.263,- per punt, op basis van het toegewezen bedrag)
€ 6.526,-(2 punten x appeltarief VI ad € 3.263,- per punt, op basis van het toegewezen bedrag)
Totaal € 8.237,16.
5.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland (zittingsplaats Arnhem) van 17 juni 2015 en doet opnieuw recht;
veroordeelt [verweerder] om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest aan [verzoeker] te betalen een bedrag van € 250.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 20 januari 2011 tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt [verweerder] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [verzoeker] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.614,77 voor verschotten en op € 6.614,77 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 1.711,16 voor verschotten en op € 6.526,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, H. Wammes en P.H. van Ginkel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 december 2017.