ECLI:NL:GHARL:2016:9851

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden,

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.156.109/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/125739 / HA ZA 13-71)

arrest van 6 december 2016

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [A] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudend te Amsterdam,

tegen

Coöperatieve Rabobank Heerenveen-Zuidoost Friesland U.A.,

gevestigd te Heerenveen,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
Rabobank,

advocaat: mr. R.M. Goudberg, kantoorhoudend te Heerenveen.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van
5 februari 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 25 april 2014,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord/ tevens van grieven in incidenteel hoger beroep,

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van [appellant] in principaal hoger beroep luidt:

"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad (…)

1. te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland, van 5 februari

2014, gewezen tussen partijen onder zaaknummer C/17/125739/HA ZA 13-71,

en opnieuw rechtdoende

2. te verklaren voor recht dat de Rabobank jegens [appellant] toerekenbaar tekort is

geschoten in de nakoming van haar (zorg)verplichtingen uit hoofde van genoemde

kredietovereenkomst en de hoofdelijke verbintenis voor een krediet in rekeningcourant,

dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens [B] Reclamebureau

B.V. en [appellant] , althans ten onrechte niet de redelijkheid en billijkheid ex. artikel

6:248 BW in acht heeft genomen door eenzijdig, zonder in achtneming van een

redelijke termijn, de kredietovereenkomst per direct op te zeggen;

3. de Rabobank te veroordelen tot vergoeding aan [appellant] van de door [appellant] dientengevolge

geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet

en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de

datum waarop de rechtbank in eerste aanleg vonnis heeft gewezen tot aan de dag

der algehele voldoening;

4. de Rabobank te veroordelen tot betaling van de proceskosten in beide

instanties, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,00, een en

ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en -

voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn

plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te

rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening."

2.4

De vordering in incidenteel appel strekt tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met in achtneming van het gestelde in het incidenteel appel.

3.De vaststaande feiten

3.1

Tegen de door de rechtbank in rov. 2 (2.1 tot en met 2.11) vastgestelde feiten zijn geen grieven aangevoerd terwijl ook overigens van bezwaren daartegen niet is gebleken. Derhalve zal ook het hof van die feiten uitgaan. Aangevuld met wat overigens nog is gesteld en niet weersproken staat, voor zover van belang, het volgende vast.

3.2

[appellant] was enig bestuurder en enig aandeelhouder van [C] Beheer [D] B.V. (hierna [C] Beheer). [C] Beheer was enig bestuurder en enig aandeelhouder van [B] Reclamebureau B.V. (hierna [B] Reclamebureau).

3.3

De Rabobank heeft per overeenkomst van 7 mei 2003 voor onbepaalde tijd een krediet in rekening courant verstrekt tot een maximum van € 200.000,-- aan [appellant] Beheer en [B] Reclamebureau (hierna ook: het krediet). De omvang van het krediet werd bepaald door een stamkrediet van € 50.000,-- en een additioneel krediet ter hoogte van 60% van de waarde van de debiteuren (jonger dan 90 dagen). Tot zekerheid van voormeld krediet had de Rabobank een (tweede) hypotheekrecht op het bedrijfspand aan [a-straat] 71 te [D] (Frieslandbank had een eerste hypotheek tot € 950.000,-) alsmede op het woonhuis van [appellant] aan [b-straat] 19 te [D] . Voorts waren de vorderingen op de debiteuren van [B] Reclamebureau en haar roerende zaken aan de bank verpand. Bovendien had [appellant] (in privé) hoofdelijke aansprakelijkheid aanvaard voor de financiering. Hiertoe is op 7 mei 2003 een onderhandse akte getekend.

3.4

In de op de rechtsrelatie van toepassing verklaarde Algemene voorwaarden voor rekening-courant van de Rabobank 2001 is – voor zover hier belang – het volgende bepaald:

Opzegging kredietfaciliteit

Art. 17 Zowel de bank als een rekeninghouder kan te allen tijde een kredietfaciliteit opzeggen, met inachtneming van een termijn van ten minste drie maanden. Gedurende die termijn zal de rekeninghouder van het krediet geen gebruik meer mogen maken en terstond na afloop van die termijn moet de rekeninghouder een eventueel debetsaldo voldoen. (..)

Onmiddellijke opeisbaarheid debetsaldo

Art. 26 (..) Een kredietfaciliteit kan door de bank onmiddellijk worden beëindigd en het door de rekeninghouder verschuldigde debetsaldo is terstond en zonder opzegging, ingebrekestelling of andere formaliteit opeisbaar:

(..)

g. wanneer zich enige omstandigheid voordoet die aanleiding geeft tot gegronde vrees dat het door de rekeninghouder aan de bank verschuldigde niet of niet geheel op de opbrengst van ten behoeve van de bank verbonden goederen of op de zekerheidsgever kan worden verhaald, dan wel wanneer ten behoeve van de bank verbonden goederen in waarde zijn verminderd of teniet gegaan.

(..)“

3.5

Voorts zijn op de rechtsrelatie van toepassing de algemene bankvoorwaarden, geldende in het verkeer tussen de Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank BA, gevestigd te Amsterdam, c.q. de bij haar aangesloten banken, en haar cliënten. Deze voorwaarden houden onder meer in:

20 Zekerheidstelling

De cliënt is verplicht desgevraagd voldoende zekerheid te stellen voor de nakoming van zijn bestaande verplichtingen jegens de bank. Is een gestelde zekerheid onvoldoende geworden, dan is de cliënt verplicht desgevraagd die zekerheid aan te vullen of te vervangen. Een verzoek als hiervoor bedoeld dient schriftelijk te geschieden en de reden van het verzoek te vermelden. De omvang van de gevraagde zekerheid dient in redelijke verhouding te staan tot het beloop van de desbetreffende verplichtingen van de cliënt.

21 Onmiddellijke opeisbaarheid

Indien de cliënt na ingebrekestelling tekortschiet in de nakoming van enige verplichting jegens de bank, is de bank bevoegd haar vorderingen op de cliënt door opzegging onmiddellijk opeisbaar te maken. Zodanige opzegging dient schriftelijk te geschieden en de reden van de opzegging te vermelden. (..)”

3.6

Drs. [E] , registeraccountant bij Ae&E Accountants te [D] (hierna: [E] ), heeft op 10 juli 2003 de tussentijdse cijfers van [B] Reclamebureau over de periode van 1 januari 2003 tot en met 30 juni 2003 opgesteld. Deze cijfers vermelden een winst van € 36.038,-. Op 16 februari 2004 heeft [E] voor [B] Reclamebureau een begroting over 2004 opgesteld. Door hem is over dat jaar een positief resultaat begroot van € 143.305,-. Op 16 april 2004 heeft [E] de jaarcijfers over 2003 opgesteld. Het resultaat na belastingen over dat jaar bedroeg volgens die cijfers € 2.786,-.

3.7

Op 14 april 2004 vindt er een gesprek plaats tussen medewerkers [F] en

[G] van [appellant] Reclamebureau (hierna: [F] en [G] ) en de Rabobank waarbij zij aangeven dat zij bezorgd zijn over de betaling van de salarissen over die maand.

3.8

Op 18 april 2004 is [appellant] , die sedert 7 april 2004 kampte met een burn-out, voor vakantie vertrokken naar Mauritius.

3.9

Op 20 april 2004 hebben [F] en [G] een debiteurenlijst van [B] Reclamebureau, gedateerd 19 april 2004, verstrekt aan de Rabobank. Op deze lijst is een aantal vorderingen aangestreept met de vermelding "zeer dubieus".

3.1

Op 21 april 2004 heeft [F] op verzoek van de Rabobank een liquiditeitsprognose over 2004 aan de Rabobank verstrekt. Deze begroting is opgesteld door hem en mevrouw

[H] , medewerkster van [B] Reclamebureau. Naar aanleiding hiervan heeft de Rabobank de kredietlimiet op € 97.500,- gesteld.

3.11

Eveneens op 21 april 2004 is aan Rabobank een kopie toegezonden van een koopovereenkomst tussen waarbij [appellant] het bedrijfspand verkoopt voor 1,1 miljoen euro, met als leveringsdatum 1 juni 2004. De koopovereenkomst bevat een financieringsvoorbehoud lopend tot 1 juni 2004.

Het financieringsvoorbehoud is op enig moment daadwerkelijk ingeroepen en het pand is uiteindelijk verkocht voor € 630.000,-.

3.12

Rabobank heeft het krediet op 22 april 2004 opgezegd. De rekening-courant schuld bedroeg op dat moment € 171.383,27.

3.13

Op 23 april 2004 heeft de heer [I] , directeur van Reclame, Advies en Management B.V. te [J] , een faxbericht aan de Rabobank verzonden. Hij deelt daarin mee dat hij in vergaande bespreking is inzake een eventuele overname, participatie of deelname in het reclamebureau en dat hij daarvoor een budget heeft gereserveerd van € 100.000,- tot € 150.000,-. De Rabobank heeft niet gereageerd op dit faxbericht.

3.14

Op 28 april 2004 heeft de Rabobank de debiteuren van de verpande vorderingen aangeschreven tot betaling aan haar. Op 13 mei 2004 heeft de (voormalige) rechtbank Leeuwarden het faillissement (op eigen aangifte) van [C] Beheer en [B] Reclamebureau uitgesproken.

3.15

Bij vonnis van 15 november 2006 heeft de (voormalige) rechtbank Leeuwarden [appellant] uit hoofde van diens hoofdelijke aansprakelijkheid in privé veroordeeld om aan de Rabobank het nog openstaande debetsaldo van het verstrekte krediet ad € 157.850,07 vermeerderd met wettelijke rente te betalen. Het (voormalige) gerechtshof te Leeuwarden heeft dit vonnis bij arrest van 23 juni 2009 bekrachtigd. Op 10 maart 2010 is [appellant] in privé failliet verklaard. Zijn faillissement is opgeheven bij beschikking van 9 oktober 2012 door de (voormalige) rechtbank Leeuwarden.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. voor recht verklaart dat tussen de Rabobank en [C] Beheer en [B] Reclamebureau een kredietovereenkomst was gesloten tot een bedrag van € 200.000,--, waarbij tot zekerheid onder meer de debiteuren waren verpand en dat de Rabobank toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van genoemde kredietovereenkomst, door deze eenzijdig, zonder inachtneming van een redelijke opzegtermijn, te beëindigen, alsmede door zonder inachtneming van een redelijke termijn, de debiteuren van [B] Reclamebureau te verzoeken de openstaande vorderingen rechtstreeks aan de Rabobank te voldoen, nu een dergelijk verzoek juist leidt tot stagnatie van betaling en daarmee tekort is geschoten in haar zorgplicht;

b. de Rabobank veroordeelt tot vergoeding van de door [appellant] als gevolg van voormelde tekortkoming geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

c. de Rabobank veroordeelt tot betaling van de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,--, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

4.2

De Rabobank heeft verweer gevoerd. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.

5.De eiswijziging in het principaal hoger beroep

5.1

[appellant] heeft in hoger beroep zijn eis in die zin gewijzigd dat deze thans is komen te luiden als hiervoor onder 2.3 is weergegeven. Nu Rabobank daar geen bezwaren tegen heeft aangevoerd en het hof ambtshalve de eiswijziging niet in strijd acht met de beginselen van een goede procesorde, zal recht worden gedaan op de gewijzigde eis. Het hof merkt op dat in hoger beroep niet langer gevorderd wordt (tevens) voor recht te verklaren dat "
de Rabobank toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van genoemde kredietovereenkomst, door (…) zonder inachtneming van een redelijke termijn, de debiteuren van [B] Reclamebureau te verzoeken de openstaande vorderingen rechtstreeks aan de Rabobank te voldoen, nu een dergelijk verzoek juist leidt tot stagnatie van betaling en daarmee tekort is geschoten in haar zorgplicht" en Rabobank te veroordelen de dientengevolge geleden schade te vergoeden. Dit is door Rabobank gesignaleerd (memorie van antwoord sub 8) waarna door [appellant] niet is aangegeven dat sprake is van een vergissing, zodat het hof ervan uitgaat dat in zoverre de eis is verminderd.

6.De beoordeling van de grieven in het principaal en incidenteel hoger beroep

6.1

De grieven in het principaal hoger beroep zijn gericht tegen rechtsoverwegingen 4.4 tot en met 4.10 van het bestreden vonnis en lenen zich (mede vanwege de in elkaar overlopende toelichtingen daarop) voor gezamenlijke bespreking. [appellant] heeft geen belang bij bespreking van (onderdelen) van grieven die zijn gericht tegen overwegingen inzake de in hoger beroep niet gehandhaafde verklaring voor recht (zie hiervoor onder 5.1). In de context van de principale grieven zal ook de incidentele grief aan de orde komen. Deze is gericht tegen rechtsoverweging 4.5 van het bestreden vonnis. Het incidenteel appel is overigens onnodig ingesteld omdat de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel meebrengt dat het hof het daarin aan de orde gestelde, reeds in eerste aanleg verdedigde, standpunt van de Rabobank hoe dan ook in haar beoordeling dient te betrekken bij de beantwoording van de vraag of de principale grieven uiteindelijk tot vernietiging kunnen leiden.

6.2

Het gaat in deze zaak, naar de kern genomen, om de beantwoording van de vraag of de onmiddellijke beëindiging van het krediet door Rabobank rechtens stand houdt en, zo nee, wat daar dan de gevolgen van zijn in de verhouding tot [appellant] .

6.3

Partijen en de rechtbank hebben aansluiting gezocht bij de criteria als verwoord in het arrest van het (voormalige) gerechtshof Arnhem van 18 februari 2003, ECLI:NL:GHARN:2003:AF5233. Sinds dat arrest is de rechtspraak ten aanzien van opzegging van kredietovereenkomsten in het bijzonder en van duurovereenkomsten in het algemeen echter in ontwikkeling geweest. In zijn arrest van HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929 heeft de Hoge Raad ten aanzien van de beëindiging van een kredietovereenkomst door een bank beslist dat de rechtsgeldigheid daarvan beoordeeld moet worden aan de hand van de overeenkomst en de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW. Dat laatste brengt mee dat de beëindiging door de bank op grond van een dergelijke bevoegdheid niet rechtsgeldig is indien gebruikmaking van die bevoegdheid, gelet op de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij komt betekenis toe aan de zorgplicht van de bank (zoals die ook is neergelegd in artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden (productie 7 van [appellant] in eerste aanleg).

In zijn arrest van 10 juni 2016; ECLI:NL:HR:2016:1134 heeft de Hoge Raad de rechtsontwikkeling inzake opzegging van duurovereenkomsten tot dan toe samengevat en heeft hij voor de opzegging van duurovereenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan het volgende overwogen:
"Opzegging is dus in beginsel mogelijk, ongeacht of wet en overeenkomst voorzien in een regeling van de opzegging. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat, dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen, of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. (HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, NJ 2012/685; HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163, NJ 2013/341) (…) Ook als een overeenkomst voorziet in een regeling van de opzegging, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst in de omstandigheden van het geval in de weg staan aan respectievelijk opzegging, opzegging zonder zwaarwegende grond, opzegging op een bepaald moment, of opzegging zonder aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding."

Het voorgaande laat onverlet dat bij de beoordeling van de vraag of in het licht van de zorgplicht de redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen de (wijze van) beëindiging van een kredietrelatie de factoren als genoemd in genoemde uitspraak van het (voormalige) hof Arnhem in de vorm van gezichtspunten een rol kunnen spelen, met dien verstande dat acht dient te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval.

Het hof stelt vast dat [appellant] in hoger beroep heeft betwist dat zich gronden hebben voorgedaan die volgens de op de overeenkomst toepasselijke voorwaarden Rabobank het recht gaven het krediet met onmiddellijke ingang te beëindigen (onder andere grieven 1 en 2) en hij zich voorts op het standpunt heeft gesteld dat de opzegging per direct gelet op de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was (mvg 15.3.5).

6.4

Het hof zal eerst nagaan welke contractuele opzeggrond in dit geval is uitgeoefend.

6.5

[appellant] stelt zich op het standpunt dat, nu een ingebrekestelling door Rabobank niet is uitgebracht, de opzegging van het krediet door de Rabobank niet gebaseerd kan zijn geweest op artikel 21 van de Algemene Bankvoorwaarden (dat een ingebrekestelling vereist) maar kennelijk is geschied op grond van artikel 26 onder g van de Algemene voorwaarden rekening-courant van de Rabobankorganisatie 2001. Laatst genoemde bepaling maakt onmiddellijke beëindiging van het krediet mogelijk wanneer "
zich enige omstandigheid voordoet die aanleiding geeft tot gegronde vrees dat het door de rekeninghouder aan de bank verschuldigde niet of niet geheel op de opbrengst van ten behoeve van de bank verbonden goederen of op de zekerheidsgever kan worden verhaald, dan wel wanneer ten behoeve van de bank verbonden goederen in waarde zijn verminderd of teniet gegaan".

Naar de mening van [appellant] was er voor de bank geen aanleiding om bedoelde gegronde vrees te hebben. De Rabobank had dan ook alleen maar kunnen opzeggen op grond van artikel 17 van de Algemene voorwaarden rekening-courant van de Rabobankorganisatie 2001, met in achtneming van een opzegtermijn van drie maanden, aldus [appellant] .

6.6

Rabobank heeft aangevoerd dat de opzegging wel is gebaseerd op artikel 17 van de Algemene voorwaarden rekening-courant van de Rabobankorganisatie 2001, alsmede wat betreft het directe beëindigen van de kredietfaciliteit en het opeisen van het debetsaldo op grond van artikel 26 onder g van diezelfde voorwaarden. Daarmee wordt niet toegekomen aan de eis van een ingebrekestelling in artikel 21, aldus Rabobank.

6.7

Het hof kan Rabobank in haar betoog niet volgen. Artikel 17 van de Algemene voorwaarden rekening-courant van de Rabobankorganisatie 2001 noemt alleen de wederzijdse opzegmogelijkheid met een opzegtermijn van drie maanden. Aangezien in het hier aan de orde zijnde geval per direct is opgezegd kan de opzegging niet op genoemd artikel zijn gebaseerd. Nu evenmin een ingebrekestelling is uitgebracht als bedoeld in artikel 21 van de Algemene Bankvoorwaarden, kan de opzegging uitsluitend gebaseerd zijn op een bepaling die onmiddellijke opzegging zonder voorafgaande ingebrekestelling mogelijk maakt, zoals artikel 26 onder g van de Algemene voorwaarden rekening-courant van de Rabobankorganisatie 2001, waarop Rabobank zich (dan ook eveneens) heeft beroepen. Aldus zal thans moeten worden nagegaan of de (onmiddellijke) opzeggrond als in die bepaling omschreven zich in dit geval heeft voorgedaan, derhalve of zich enige omstandigheid heeft voorgedaan
die aanleiding gaf tot gegronde vrees dat het door de rekeninghouder aan de bank verschuldigde niet of niet geheel op de opbrengst van ten behoeve van de bank verbonden goederen of op de zekerheidsgever kan worden verhaald,dan wel of
ten behoeve van de bank verbonden goederen in waarde zijn verminderd of teniet zijn gegaan. In het bevestigende geval zal tevens dienen te worden beoordeeld of, zoals [appellant] stelt, artikel 6:248 lid 2 BW in de weg stond aan uitoefening van die bevoegdheid.

6.8

Het hof acht daartoe in de eerste plaats de navolgende feiten en omstandigheden van belang.

(i) Er speelden continuïteitsproblemen Bij [B] Reclamebureau ten tijde van de opzegging. De rechtbank heeft dit als vaststaand aangenomen (rov. 4.6) en dit is door [appellant] in hoger beroep als zodanig niet betwist (mvg 15.1.2, eerste zin), zodat het hof daarvan zal uitgaan.

[appellant] heeft nog wel gewezen op een gunstige begroting voor 2004 (genoemd in rov. 3.6) doch het hof is met Rabobank van oordeel dat de daarin verwachte omzetstijging van ongeveer 4 ton niet realistisch is onderbouwd (te weten slechts de hoop dat er 13 nieuwe cliënten worden binnengehaald als genoemd in prod. 10 bij inleidende dagvaarding).

[appellant] heeft voorts erop gewezen dat hij stappen had ondernomen om de problemen het hoofd te bieden door het gesprek aan te gaan met een mogelijke nieuwe aandeelhouder, de heer [I] en het bedrijfspand te verkopen voor 1,1 miljoen.

Tegen het oordeel van de rechtbank dat Rabobank omtrent de gesprekken met [I] ten tijde van de opzegging niets bekend was (4.6, slot, en 4.10) is door [appellant] echter geen onderbouwde grief aangevoerd. Het hof houdt het er dan ook voor dat Rabobank hier niet mee bekend was ten tijde van de opzegging. Op de vraag of Rabobank daarmee bekend had behoren te zijn, komt het hof hierna terug.

Wat betreft het bedrijfspand staat vast dat Rabobank op 21 april 2004 (een dag voor de opzegging) per fax een kopie van de koopovereenkomst heeft ontvangen. Op de implicaties daarvan komt het hof hieronder terug.

(ii) Tijdens de burn out en de afwezigheid van [appellant] wendden zich twee medewerkers van [B] Reclamebureau ( [F] en [G] ) tot de Rabobank onder overhandiging van de debiteurenlijst van 19 april 2004. Daaruit blijkt dat slechts een bedrag van € 64.375,38 aan vorderingen jonger was dan 90 dagen. Tegen deze vaststelling door de rechtbank is als zodanig geen grief aangevoerd. Dit betekent dat op grond van de overeenkomst de maximale kredietruimte op afgerond € 88.625, - kan worden gesteld (€ 50.000,- plus 60% van € 64.375,38). Rabobank heeft bij brief van 20 april 2004 echter een bedrag van € 97.500,- genoemd. De werkelijke stand van het krediet bedroeg op dat moment € 171.383,27, zodat sprake was van een overstand van € 73.883,27 (uitgaande van een maximum van € 97.500,-). Dit is meer dan de overstanden die er in het verleden wel waren geweest (zie conclusie van repliek onder 36)

(iii) Daar kwam bij dat bij een aantal van de debiteuren (ook die van jonger dan 90 dagen) door [F] de aantekening "zeer dubieus" was geplaatst. [appellant] heeft aangevoerd dat [F] en [G] niet bevoegd waren tot vertegenwoordiging van [B] Reclamebureau. Het gaat hier evenwel niet om de vraag of [F] en [G] bevoegd waren [B] Reclamebureau te vertegenwoordigen (het aangaan van een rechtshandeling), maar of Rabobank mede op basis van de door hen verstrekte informatie gegronde vrees mocht hebben dat de debiteurenportefeuille minder waard was dan gedacht. Uit productie 10 bij de inleidende dagvaarding, te weten een door genoemde heren en [appellant] ondertekend document waarin aan [F] en [G] vergaande taken en verantwoordelijkheden worden toegedeeld, leidt het hof af dat (wat er zij van de vraag of dit plan tot uitvoering is gebracht) beide heren in elk geval een zodanige positie hadden binnen [B] Reclamebureau dat Rabobank hun mededelingen serieus mocht nemen.

[appellant] heeft erkend dat de uitdraai van de debiteuren (en daarmee de ouderdom van het grootste deel) op zich juist was. Hij heeft echter bestreden dat de toevoeging "zeer dubieus" bij een aantal debiteuren correct was. Daartoe heeft hij in de inleidende dagvaarding sub 23 en memorie van antwoord in het incidenteel appel sub 16 slechts verwezen naar een verklaring van [E] (prod. 15) die is afgelegd met het oog op een andere procedure, zonder aan te geven op welke passage hij doelt. Het hof heeft in de verklaring van [E] in elk geval niet per desbetreffende debiteur een uiteenzetting aangetroffen waarom de kwalificatie "zeer dubieus" onterecht zou zijn. [E] merkt enkel iets op over de debiteur Pro Horeca.

(iv) Aan Rabobank is door [F] een door hem en collega [H] opgestelde liquiditeitsbegroting toegezonden d.d. 21 april 2004 waarin blijkt van een fors liquiditeitstekort. Ook hier geldt dat niet relevant is of genoemde medewerkers bevoegd waren rechtshandelingen namens [B] Reclamebureau aan te gaan, maar of Rabobank mede op basis van deze informatie tot een beslissing mocht komen. Ook die vraag beantwoordt het hof bevestigend. De juistheid van de liquiditeitsbegroting is door [appellant] slechts bestreden door aan te voeren dat de daarin genoemde post dubieuze debiteuren niet correct is (zie CvR 27 en 62). Hiervoor is echter al vastgesteld dat [appellant] dat laatste niet heeft onderbouwd.

6.9

Het zijn bovengenoemde feiten en omstandigheden waar Rabobank zich op heeft beroepen. Het hof acht echter bij de hier te nemen beslissing naast de hiervoor onder (i) tot en met (iv) genoemde feiten ook de volgende feiten en omstandigheden van belang:

( v) De kredietrelatie bestond weliswaar ongeveer slechts een jaar, maar was voor [B] Reclamebureau wel van cruciaal belang voor haar continuïteit;

(vi) Ook in het verleden waren er regelmatig niet onaanzienlijke overstanden geweest, op basis van de telkens achteraf door Rabobank opgemaakte berekeningen van de krediethoogte (op basis van € 50.000,- plus 60% van de debiteuren jonger dan 90 dagen);

(vii) Niet weersproken is dat [B] Reclamebureau in het verleden nimmer is aangesproken tot aanzuivering van die overstanden;

(viii) Gesteld noch gebleken is dat Rabobank enige serieuze poging heeft gedaan om contact te leggen met de enig statutair bestuurder, [appellant] . Naar het oordeel van het hof bracht de zorgplicht van de Rabobank mee dat, alvorens over te gaan tot zo een vergaande stap als onmiddellijke beëindiging van het krediet, zij serieuze pogingen had moeten doen [appellant] te horen naar aanleiding van de informatie die haar had bereikt. Het ging immers om een voor de cliënt van de bank cruciale beslissing, terwijl gesteld noch gebleken is dat de situatie zo acuut was dat bij enkele dagen uitstel de verhaalspositie van de bank wezenlijk zou verslechteren.

(ix) Het hof acht voldoende aannemelijk dat indien Rabobank contact had gezocht met [appellant] , zij zou hebben vernomen dat hij met [I] in gesprek was omtrent diens plannen om te investeren in [B] Reclamebureau.

( x) Nadat de nieuwe kredietruimte was vastgesteld op € 97.500,- is [B] Reclamebureau feitelijk geen tijd gegund om haar handelen daarop af te stemmen. De opzegging volgde vrijwel onmiddellijk. In plaats daarvan had ook eerst een termijn kunnen worden gegeven tot aanzuivering van de overstand.

(xi) [appellant] heeft, doordat Rabobank geen contact met hem opnam, niet de kans gehad om privé nadere zekerheid aan te bieden. Door hem is onweersproken gesteld dat hij beschikte over polissen met een gezamenlijke afkoopwaarde van ongeveer € 160.000,-. Door Rabobank is weliswaar aangevoerd dat uiteindelijk de Belastingdienst zich als preferente schuldeiser van [appellant] op die polissen heeft verhaald, maar dat sluit niet uit dat Rabobank als separatist een beter recht zou hebben kunnen gehad indien de rechten uit de bewuste polissen reeds in april 2004 aan haar waren verpand. Het hof wijst erop dat de bank op grond van artikel 20 van de Algemene Bankvoorwaarden ook bevoegd was nadere zekerheid te vragen.

(xii) De koopsom voor het pand was zodanig dat de overstand daarmee had kunnen worden voldaan. Weliswaar was de opbrengst niet zeker (vanwege het financieringsvoorbehoud) doch Rabobank heeft niet gesteld dat zij gegronde vrees had dat dit voorbehoud zou worden ingeroepen. Het feit dat dit uiteindelijk is gebeurd is wijsheid achteraf.

6.1

Het hof is van oordeel dat indien naast de omstandigheden waarop Rabobank zich heeft beroepen - zie hiervoor onder (i) tot en met (iv) - ook de omstandigheden als hiervoor genoemd onder (v) tot en met (xii) in ogenschouw worden genomen, zijnde omstandigheden waarmee de Rabobank bekend was of bekend had behoren te zijn indien zij ingevolge de op haar rustende zorgplicht voldoende informatie had ingewonnen bij haar rekeninghouder, in redelijkheid niet gezegd kan worden dat ten tijde van de opzegging voldoende
gegrondevrees bestond dat het door de rekeninghouder aan de bank verschuldigde niet of niet geheel op de opbrengst van ten behoeve van de bank verbonden goederen of op de zekerheidsgever kan worden verhaald en/of dat ten behoeve van de bank verbonden goederen in waarde zijn verminderd of teniet gegaan. Naar het oordeel van het hof heeft Rabobank onder de gegeven omstandigheden overhaast gehandeld en is zij in strijd met de op haar rustende zorgplicht en zonder rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van haar rekeninghouder op basis van een onvolledig beeld tot onmiddellijke beëindiging van de kredietrelatie overgegaan.

6.11

In zoverre zijn de grieven terecht voorgedragen. De devolutieve werking van het appel brengt mee dat het hof zich dient te buigen over de vraag of [appellant] voldoende heeft gesteld voor toewijzing van zijn vordering tot schadevergoeding. Het antwoord op die vraag luidt ontkennend. Daartoe is het volgende redengevend. [appellant] eist (in hoger beroep) schadevergoeding van Rabobank omdat "
Rabobankjegens [appellant]toerekenbaar tekort is

geschoten in de nakoming van haar (zorg)verplichtingen uit hoofde van genoemde

kredietovereenkomst en de hoofdelijke verbintenis voor een krediet in rekeningcourant,

dan wel onrechtmatig heeft gehandeldjegens [B] Reclamebureau B.V. en [appellant], althans ten onrechte niet de redelijkheid en billijkheid ex. artikel 6:248 BW in acht heeft genomen door eenzijdig, zonder in achtneming van een redelijke termijn, de kredietovereenkomst per direct op te zeggen." [onderstrepingen hof].

Door Rabobank is betwist dat [appellant] schade heeft geleden als gevolg van de opzegging.

6.12

Ter onderbouwing van zijn vordering tot schadevergoeding heeft [appellant] weinig gesteld. In de inleidende dagvaarding niets. In de conclusie van repliek heeft hij zich beperkt tot het ontkennen van het betoog van Rabobank dat [B] Reclamebureau al voor de opzegging van het krediet de facto failliet was. In hoger beroep heeft [appellant] zich summier uitgelaten in de memorie van grieven onder 10 tot en met 12. Wat [appellant] echter heeft nagelaten is zijn hierboven aangehaalde vordering voldoende feitelijk en juridisch te onderbouwen. Hij heeft niet onderbouwd gesteld dat en waarom een onterechte opzegging van de kredietovereenkomst
jegens hemeen toerekenbare tekortkoming oplevert of een onrechtmatige daad en dat hij
als gevolg daarvanschade heeft geleden. De contractspartijen van Rabobank bij de kredietovereenkomst waren [C] Beheer en [B] Reclame. Een onterechte kredietopzegging kwalificeert als een toerekenbare tekortkoming
jegens genoemde rechtspersonen. Weliswaar ondervindt [appellant] ook zelf nadeel indien deze rechtspersonen schade lijden omdat zijn aandelen in [C] Beheer daardoor minder waard of zelfs waardeloos worden, maar dergelijke "afgeleide schade" kan door [appellant] niet worden gevorderd, tenzij ook jegens hem een specifiek norm is geschonden Het hof verwijst naar onder meer:

HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564; NJ 1995, 288, Poot/ABP,

HR 29 november 1996, ECLI:NL:1996:ZC2214; JOR 1997/26; NJ 1997, 178 en

HR 21 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0419.

Voor zover [appellant] mede bedoeld heeft zijn schadevordering te baseren op het niet nakomen door Rabobank van een zorgverplichting die zij
jegens hemhad uit hoofde van zijn hoofdelijke verbondenheid als mededebiteur, heeft hij dit niet onderbouwd. Op zich valt ook zonder onderbouwing nog wel aan te nemen dat een opzegging die in de verhouding tot de kredietnemer als toerekenbare tekortkoming kwalificeert ook jegens de hoofdelijk verbonden medeschuldenaar als een tekortkoming kan kwalificeren, namelijk in de ook jegens hem in acht te nemen zorgplicht. Maar zonder onderbouwing (die hier ontbreekt) valt niet direct aan te nemen dat [appellant] als mededebiteur als gevolg van die tekortkoming schade heeft geleden die onderscheiden kan worden van de afgeleide schade die hij lijdt doordat aan [C] Beheer en [B] Reclamebureau het krediet is opgezegd en (naar [appellant] stelt) deze ondernemingen als gevolg daarvan failliet zijn gegaan (waarover hieronder nog een opmerking). Het enkele feit dat [appellant] als mededebiteur is aangesproken het krediet terug te betalen, vormt geen schade, nu zijn gehoudenheid het krediet terug te betalen rechtsreeks voortvloeit uit het zijn van mededebiteur en [appellant] , de onterechte opzegging weggedacht, ook op willekeurig welk ander moment door de bank na een regelmatige opzegging van het krediet hiertoe had kunnen worden aangesproken.

6.13

Los van al het voorgaande is het zo dat Rabobank gemotiveerd heeft betoogd dat indien zij het krediet overeenkomstig artikel 17 had opgezegd met een termijn van drie maanden, [B] Reclamebureau ook dan failliet zou zijn gegaan (en, zo begrijpt het hof, [appellant] ook dan persoonlijk uit zijn hoofdelijke verbondenheid zou zijn aangesproken). Dat Rabobank onder de gegeven omstandigheden met een termijn van drie maanden had mogen opzeggen, is door [appellant] erkend (zie mvg 5.5.9): "
Indien de Rabobank het krediet had willen opzeggen had zij dit slechts kunnen enmogen(onderstreping hof)
doen op grond van artikel 17 van de Algemene voorwaarden rekening-courant van de Rabobankorganisatie, uiteraard met in achtneming van een termijn van drie maanden." Het betoog van de Rabobank dat [B] Reclamebureau dan ook failliet zou zijn gegaan, heeft [appellant] evenwel nergens weerlegd. In de conclusie van repliek onder 136 stelt hij in reactie daarop dat bij een opzegtermijn van één jaar, [B] Reclamebureau de salarissen had kunnen betalen. Maar die stelling is gebaseerd op de hiervoor verworpen aanname dat de vastgestelde kredietlimiet van € 97.500,- onjuist was, terwijl als gezegd [appellant] in hoger beroep heeft erkend dat Rabobank met een termijn van drie maanden had mogen opzeggen. Dat [appellant] na een reguliere opzegging beter af was geweest is evenmin door hem gesteld.

6.14

Het hof concludeert dat de mogelijkheid dat [appellant] schade heeft geleden (anders dan afgeleide schade) mede gelet op zijn summiere stellingen ter zake, niet aannemelijk is geworden, zodat niet is voldaan aan de eis voor verwijzing naar de schadestaatprocedure.

6.15

Nu [appellant] geen schadevergoeding kan vorderen valt niet in te zien welk afzonderlijk belang hij kan hebben bij de door hem gevorderde verklaringen voor recht.

6.16

Op grond van het voorgaande falen de grieven in het principaal appel en behoeven deze geen nadere, afzonderlijke bespreking.

7.De slotsom

7.1

Het vonnis waarvan beroep zal, met verbetering van gronden, worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van Rabobank te begroten op € 704,- aan verschotten (griffierecht) en € 894,- aan geliquideerd salaris van de advocaat (1 punt in tarief II). In het (overbodige) incidenteel appel zal naar vaste rechtspraak een kostenveroordeling achterwege blijven.

De beslissing

Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:

bekrachtigt (met verbetering van gronden) het vonnis van 5 februari 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Rabobank tot aan deze uitspraak op € 704,- aan verschotten en € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.;

verklaart dit arrest wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. G. van Rijssen en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken op dinsdag 6 december 2016.