Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.123.199/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel 149684/HA ZA 08-1132)
arrest van 6 december 2016
in de zaak van
Desmepol B.V.,
gevestigd te Ambt Delden,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
Desmepol,
Desmepol,
advocaat: mr. J.G.M. Roijers, kantoorhoudend te Rotterdam,
tegen
Provincie Overijssel,
gevestigd te Zwolle,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
de Provincie,
de Provincie,
advocaat: mr. W.E.M. Klostermann, kantoorhoudend te Zwolle.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 28 juli 2015 hier over.
1.2
Ingevolge het vermelde tussenarrest hebben op 25 september 2015 en 9 mei 2016 getuigenverhoren plaatsgevonden. De hiervan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich in afschrift bij de stukken.
1.3
Daarna heeft Desmepol een memorie na enquête, tevens akte houdende wijziging van eis, met producties genomen. De Provincie heeft een antwoordmemorie na enquête genomen.
1.4
Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2.De verdere beoordeling van de grieven en de vordering
Wijziging van eis
2.1
Desmepol heeft bij memorie na enquête, tevens houdende akte wijziging van eis haar vordering in die zin gewijzigd dat zij thans vordert dat de wettelijke rente over de hoofdsom wordt toegewezen vanaf 6 februari 2004, in plaats van met ingang van 4 mei 2004. Daarnaast heeft zij gevorderd de Provincie te veroordelen tot terugbetaling van de door haar aan de Provincie op grond van het vonnis van 18 november 2009 betaalde proceskosten ten bedrage van € 5.612,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling.
2.2
Met betrekking tot deze vermeerdering van eis heeft het volgende als uitgangspunt te gelden. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de - ingevolge artikel 130 lid 1 in verbinding met artikel 353 lid 1 Rv - aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als deze eisverandering of -vermeerdering niet als een grief moet worden aangemerkt (Vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959 en HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064). Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. (vgl. HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771).
Verder geldt als uitgangspunt dat de partij die inhoudelijk ingaat op een voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep aangevoerde grief zonder bezwaar te maken tegen het tijdstip waarop deze is opgeworpen, er ondubbelzinnig in toestemt dat de grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken. (vgl. HR 15 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:AD4660)
Voorts strookt het met de eisen van een goede rechtspleging de mogelijkheid aan te nemen dat in hoger beroep met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie wordt verbonden. Een dergelijke vordering kan ook nog bij memorie na enquête worden ingesteld. (vgl. HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:AN7327)
2.3
De Provincie heeft zich in haar antwoordmemorie na enquête niet verzet tegen de vermeerdering van eis, maar is inhoudelijk ingegaan op de ingangsdatum van de wettelijke rente over de hoofdsom. Derhalve moet worden geoordeeld dat de Provincie ondubbelzinnig heeft ingestemd met de vermeerdering van eis door Desmepol. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van Desmepol zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.
2.4
Bij het hiervoor vermelde tussenarrest van 28 juli 2015 heeft het hof Desmepol met betrekking tot een viertal punten toegelaten tot het leveren van bewijs. Het hof zal de vraag of het bewijs is geleverd hierna, voor zover nodig, puntsgewijs bespreken.
2.5
Desmepol heeft achtereenvolgens als getuige doen horen:
- [directeur appellant, getuige A] , haar directeur;
- [getuige B] , in 2004 werkzaam bij TNO en daar verantwoordelijk voor de afdeling TNO Chemie;
- [getuige C] , in 2004 bedrijfsleider bij Folietechniek B.V.;
- [getuige D] , directeur van Plastirol en Redisol;
- [getuige E] , commercieel directeur van Drupet;
- [getuige F] , directeur van Drupet.
Het hof tekent daarbij aan dat [directeur appellant, getuige A] , als directeur van Desmepol heeft te gelden als partijgetuige als bedoeld in artikel 164 lid 2 BW zodat zijn verklaring omtrent door Desmepol te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring van [directeur appellant, getuige A] strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. De beperking van de bewijskracht van de verklaring van de partijgetuige geldt niet als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maken (HR 31 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1688).
2.6
In onderdeel a. van de bewijsopdracht heeft het hof Desmepol toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden, waaruit blijkt dat in de periode van een maand na 6 februari 2004 de prijs van PET-TIC korrels als grondstof € 0,76 per kg bedroeg op de vrije markt voor deze producten.
2.7
[directeur appellant, getuige A] heeft als getuige verklaard:
"De prijs van de PET-korrels/maalgoed stond in een bepaalde verhouding tot de prijs van het virgin materiaal, omdat de PET-korrels/maalgoed het virgin materiaal konden vervangen bij de productie van diverse artikelen. Waar in de stukken wordt gesproken over gereed product wordt bedoeld de bewerkte PET-korrels/maalgoed. Die werden door Desmepol verhandeld onder de naam PET-TIC. In die periode was de prijs van het virgin materiaal circa € 1,60 per kilogram. In onderhandeling met Folietechniek is een prijs voor de PET-korrels/maalgoed overeengekomen van € 0,76 per kilo. In die periode varieerde de prijs van PET-korrels/maalgoed tussen € 0,70 á € 0,90 afhankelijk van de oorsprong en de kwaliteit van het materiaal."
2.8
[getuige C] heeft als getuige verklaard:
"De prijs voor het bewerkte materiaal werd door ons vastgesteld aan de hand van de prijzen die golden voor nieuw materiaal. De prijs van het bewerkte materiaal is daar een afgeleide van. Wij hanteren daarbij een bepaald percentage. Folietechniek en Desmepol probeerden de prijs voor een jaar vast te houden, ook al waren er gedurende het jaar lichte schommelingen in de prijs. Uit de stukken is mij gebleken dat wij in 2004 een prijs hanteerden van € 0,76 per kilogram."
2.9
[getuige B] heeft als getuige verklaard:
"Ter voorbereiding op dit getuigenverhoor heb ik contact gezocht met de voorzitter van de werkgroep PET van PRE (Plastic Recyclers Europe),(…) Hij heeft mij een prijsoverzicht verstrekt van de prijzen over de periode van 1996 tot 2010. (…) In 2004 was de prijs van opgewerkt PET materiaal is afhankelijk van de prijs van nieuw (virgin) materiaal. De prijs van nieuw materiaal in 2004 was € 1,10 per kg. (…) Voor opgewerkt materiaal afkomstig van productieafval is een prijs van ca 70% van de nieuwprijs een reële inschatting. Daarbij moet worden aangetekend dat prijzen afhankelijk van allerlei omstandigheden kunnen schommelen."
2.1
[getuige D] heeft als getuige verklaard:
"De marktwaarde van maalgoed afkomstig van stansresten is gerelateerd aan de prijs van het virginmateriaal. Zakt of stijgt de prijs van het virginmateriaal dan zakt of stijgt ook de prijs van het maalgoed. Verder is bij de prijsvorming voor ons van belang in welke vorm wij het materiaal krijgen aangeboden. Zijn de stansresten al gemalen of moeten zij nog gemalen worden. Ik weet niet wat in 2004 de exacte prijzen waren, maar ik geef u een voorbeeld. Wij hanteerden in 2004 altijd een bandbreedte van 50 tot 90 cent. Stel de prijs van virginmateriaal is € 1,50 per kg dan is de prijs voor stansresten ongeveer € 0,60 per kg. Voor het malen komt daar € 0,10 a € 0,15 per kg bij en voor het kristalliseren nog eens € 0,05 a € 0,10."
2.11
[getuige E] , commercieel directeur van Drupet, heeft als getuige verklaard:
"De prijs van het halffabricaat is afhankelijk van de prijs van het virginmateriaal. Verder hangt de prijs van het halffabricaat af van de kleur, de vorm en de zuiverheid van het materiaal. Gemiddeld komt de prijs van het halffabricaat uit op 70 a 75 % van de nieuwprijs bij helder materiaal. Zoals gezegd heb ik onderweg de prijs van virginmateriaal in 2004 nog even opgevraagd. Volgens het prijsoverzicht van ICIS deed virginmateriaal in 2004 $ 1330 tot 1360 per ton. Bij een koers van $ 1, 25 voor € 1,-. De prijsoverzichten van ICIS en PCI zijn zo op te vragen."
2.12
Het hof stelt voorop dat zij onder de vrije markt van PETTIC-korrels in dit verband de reguliere markt verstaat en niet de zogenaamde spotmarkt. Bij de beoordeling van bewijsopdracht b. zal nader op die markt worden ingegaan.
2.13
Op grond van de hiervoor weergegeven verklaringen moet er vanuit worden gegaan dat de prijs op de vrije markt van PET-TIC korrels als grondstof afhankelijk is van de prijs van virgin-materiaal en in februari 2004 omstreeks € 0,76 per kg bedroeg. Dit wordt ondersteund door de door Desmepol in het geding gebrachte overzichten van PCI (productie 19 bij memorie na enquête) en Tecnon OrbiChem (productie 21 bij memorie na enquête).
2.14
Naar het oordeel van het hof is Desmepol in zoverre geslaagd in het haar opgedragen bewijs.
2.15
Aangezien Desmepol is geslaagd in dit bewijs is de voorwaarde met betrekking tot haar verzoek tot het instellen van een deskundigenonderzoek niet vervuld, zodat dit verzoek verder geen bespreking behoeft.
2.16
In onderdeel b. van de bewijsopdracht heeft het hof Desmepol toegelaten tot het bewijs van het feit dat zij binnen de begunstigingstermijn van één maand na 6 februari 2004 een partij PET-TIC korrels van 163.513 kg tegen € 0,76 per kg had kunnen verkopen en afvoeren.
2.17
[directeur appellant, getuige A] heeft verklaard:
"Met Folietechniek bestond een soort van duurovereenkomst. Wij kochten de restanten folie in bij Folietechniek en verkochten het bewerkte product weer aan Folietechniek. (…) Ik kan u zo niet zeggen hoeveel kilogrammen PET-korrels/maalgoed per maand werden afgezet. De PET-korrels/maalgoed werden verpakt in big-bags van circa een ton per stuk. 24 bags vormen een volle vrachtwagen. Elke keer wanneer er weer 24 bags gevuld waren, werd een vrachtwagen afgevoerd. Ik had in februari 2004 zeker een partij van ruim 163.000 kilogram kunnen verkopen, ook voor de prijs van € 0.76 per kilo. Een dergelijke hoeveelheid in een keer uitleveren bij de klant zou ingewikkeld zijn geworden. Op zich verstoort het aanbod van een dergelijke hoeveelheid de markt niet. Daarbij moet in ogenschouw worden genomen dat het bij de restanten gaat om 15 procent van de oorspronkelijke hoeveelheid. Er is altijd ruimte om een dergelijke hoeveelheid te verwerken."
2.18
[getuige C] heeft verklaard:
"Er bestond een duurcontract in de vorm van een koopovereenkomst tussen Folietechniek en Desmepol. (…) In het kader van de duurovereenkomst werden voor een bepaalde periode afspraken gemaakt over de prijs. Meestal vond één maal per jaar een herbevestiging plaats. Ik kan mij zo niet herinneren om welke hoeveelheden het nu exact ging. Dat was mede afhankelijk van de hoeveelheid materiaal die vrijkwam bij de productie bij Folietechniek. Wel was er sprake van een continue stroom. We kregen van Desmepol ook bewerkt materiaal geleverd dat afkomstig was van andere partijen. (…)
De vraag is of er een markt was voor het bewerkte materiaal. Wat [directeur appellant, getuige A] en wij deden was tamelijk uniek. Wij zouden in februari 2004 zeker een partij van ruim 163.000 kilogram hebben kunnen verwerken. Folietechniek was in die tijd continue op zoek naar dit materiaal. We zouden die hoeveelheid voor dezelfde prijs (€0.76 per kilogram) hebben afgenomen. U houdt mij voor dat Desmepol op 22 februari 2004 in totaal 16.604 kilogram heeft gefactureerd. Dat is een promillage van de totale hoeveelheid bewerkt materiaal die Folietechniek destijds bewerkte. Folietechniek betrok ook materiaal van andere bedrijven. We kregen per week gemiddeld 12 vrachten van 30 ton binnen aan PET-materiaal, waaronder ook virgin materiaal. De waarde van de totale inkoop beliep in die tijd ongeveer een half miljoen euro per week."
2.19
[getuige B] heeft verklaard:
"Een volume van ruim 150 duizend kilo is voor de markt niet extreem groot en het aanbod van een dergelijke partij op de markt in een keer heeft geen noemenswaardige invloed op de prijsvorming op de markt als geheel. Het betreft hier een Europese markt. Een gemiddeld verwerkingsbedrijf verwerkte destijds tussen de 10 en 20 duizend ton per jaar. Het ging om 20 tot 30 van dergelijke bedrijven in Europa. In de regel werken verwerkingsbedrijven met vaste contracten en nemen bijvoorbeeld een a twee vrachtwagens restmateriaal per week af. Verder kijken gebruikers in de markt naar opportunity's. Wanneer een partij van 165 duizend kilo in een keer wordt aangeboden is er in feite sprake van een 'spotverkoop' en hangt het van de omstandigheden af hoe de prijs tot stand komt. Zo is van belang of er een tekort of een overschot is in de markt en of men ervan op de hoogte is dat aan de zijde van de verkopers sprake is van enige dwang."
2.2
[getuige D] heeft verklaard
"Als ik de gelegenheid zou hebben gehad de partij te testen zoals ik hiervoor heb beschreven en de kwaliteit zou goed zijn geweest dan zou ik een partij van 163.000 kg maalgoed hebben ingekocht in 2004. Ik zou daarbij wel afspraken hebben willen maken over het leverschema, de prijs, en het betaalschema. Zou ik de partij binnen een maand hebben moeten afnemen en hebben moeten betalen dan zou het hebben afgehangen van de prijs of ik op het aanbod zou zijn ingegaan. (…)"
2.21
[getuige E] heeft verklaard:
"Het is juist dat ik begin 2004 ben benaderd door dhr. [directeur appellant, getuige A] . Ik ben in 2004 naar de productielocatie van Desmepol in Delden geweest en het bleek mij dat daar circa 200 bigbags met gekristalliseerd maalgoed stonden opgeslagen. (…) Dhr. [directeur appellant, getuige A] heeft mij verteld dat de partij zo snel mogelijk afgevoerd moest worden. De prijs die wij destijds hebben afgesproken kan ik mij niet meer herinneren, maar is mij onlangs weer uit de facturen gebleken. Dit zijn de facturen die u mij toont en die als productie 9 t/m 16 bij akte van 31 maart 2015 in het geding zijn gebracht. Ik kan mij herinneren dat ik destijds niet zat te wachten op zo een grote partij in een keer. Verder was Desmepol een concurrent van Drupet en dan probeer je er voor jezelf een zo goed mogelijke prijs uit te slepen. Voor zover ik mij herinner was er iets aan de hand met de Gemeente of de Provincie. Ik weet niet of het maalgoed was aangemerkt als afvalstof. Daar is mij niets over bekend. Verder werd mij duidelijk dat Desmepol het maalgoed maar aan een beperkt aantal bedrijven kwijt kon. (…) De prijs die met Desmepol is overeengekomen is gewoon door onderhandeling bepaald. Als Desmepol de partij aan iedereen in de markt had kunnen aanbieden dan maakt dat zeker verschil voor de prijs. De prijs zou dan veel hoger zijn geweest. Dan had de partij mogelijk voor € 800 tot € 825 per ton voor helder materiaal kunnen worden verkocht. Ik hoor mr. Klostermann vragen of het feit dat de prijs hoger is op het moment dat het aan iedereen in de markt kan worden aangeboden alleen geldt voor de reguliere markt of ook voor de spotmarkt. Ik antwoord daarop dat in beide gevallen de prijs hoger zou zijn geweest. Ik hoor mr. Klostermann opmerken dat Drupet de partij van Desmepol voor € 0.20 per kg heeft gekocht. Hij vraagt zich af hoe zich dat verhoud tot mijn opmerking dat ook op de spotmarkt een hogere prijs kan worden gerealiseerd. Mijn antwoord is het volgende. Op het moment dat ik de partij PET korrels van Desmepol kocht was mij alleen duidelijk dat Desmepol op korte termijn van de partij af moest, maar het was mij niet duidelijk dat het ging om afval en dat Desmepol hier geen vergunning voor had en de partij alleen maar mocht afvoeren naar een verwerker die beschikte over een vergunning op grond van de afvalstoffenwetgeving. Ik ging er in de onderhandelingen met Desmepol vanuit dat er mogelijk nog andere afnemers waren zoals Morsinkhof en Rodepa. Daarbij was mij niet helder of deze bedrijven al dan niet beschikten over de benodigde vergunningen. Ik ging er vanuit dat gewoon aan hen verkocht zou kunnen worden. Drupet heeft de partij in een keer gekocht. Waarbij de afspraak is gemaakt dat wij de partij zo snel mogelijk zouden afnemen. (…)
Bij de prijsbepaling is onder meer een factor of we de partij die ons wordt aangeboden in de markt kunnen zetten of zelf kunnen verwerken. Het ging hier duidelijk om een spotpartij en dan is de prijsvorming altijd afhankelijk van de omstandigheden en speelt een rol of je weet dat er weinig afnemers zijn en dat er snel verkocht moet worden. De afnemers van Drupet bestaan uit een vast klantenbestand en uit bedrijven die tot de eigen groep behoren.(…)
de partij PET korrels moest zo snel mogelijk weg bij Desmepol. Ik kan mij niet herinneren dat dhr. [directeur appellant, getuige A] concreet een termijn van een maand heeft genoemd. Dhr. [directeur appellant, getuige A] heeft mij niet verteld of hij andere bedrijven had benaderd voor de verkoop van deze partij. Het is ook niet gebruikelijk om dat te vertellen. De aankoop van deze partij PET materiaal was voor Drupet duidelijk spothandel. Spothandel wil zeggen: additioneel op de reguliere stromen en dan is de prijs per definitie lager dan de reguliere prijs."
2.22
Naar het oordeel van het hof moet op grond van deze verklaringen er vanuit worden gegaan dat in het geval een partij PET-TIC korrels van 163.513 kg in één keer op de markt wordt gebracht dat geen verstoring van de markt als zodanig oplevert en die partij ook in één keer kan worden verkocht. Echter, met betrekking tot de prijs waartegen een partij van die omvang kan worden verkocht hebben zowel [getuige B] als [getuige E] verklaard dat een dergelijke partij niet tegen de reguliere prijs wordt verhandeld. Het aanbieden van een zodanige hoeveelheid in één keer wordt aangemerkt als zogenoemde "spotverkoop", waarbij de prijs niet zoals gebruikelijk in een vaste relatie staat tot de prijs voor virgin-materiaal, maar wordt bepaald door de omstandigheden. Ook [getuige D] heeft aangegeven dat het van de prijs zou hebben afgehangen of hij op een aanbod van 163.513 kg korrels zou zijn ingegaan wanneer hij de partij binnen een maand zou hebben moeten afnemen en betalen.
2.23
Daar tegenover staat de verklaring van [getuige C] dat Folietechniek een partij van 163.000 kg zou hebben kunnen verwerken en voor dezelfde prijs van € 0.76 per kilogram zou hebben afgenomen. Het hof kent niettemin doorslaggevende betekenis toe aan de eensluidende verklaringen van [getuige B] , [getuige E] en [getuige D] . [getuige C] heeft namelijk ook verklaard dat er sprake was van een continue stroom van PETTIC korrels van Desmepol naar Folietechniek, terwijl vaststaat dat Desmepol op 22 januari 2004 in totaal slechts 16.604 kilogram heeft gefactureerd voor leveringen in januari 2004 (stuk 10, pleitnotities mr. Roijers, bijlage bij productie 8). Verder ziet de (duur)overeenkomst tussen Desmepol en Folietechniek van december 2001 (productie 22 bij memorie na enquête), waar Desmepol zich op heeft beroepen, alleen op het afnemen, verwerken en weer terug leveren aan Folietechniek van A-Pet materiaal afkomstig van Folietechniek. Folietechniek was niet gehouden een extra partij af te nemen. Gesteld, noch gebleken is dat de partij van 163.315 kg. bestond uit materiaal dat oorspronkelijk van Folietechniek afkomstig was. Onder die omstandigheden acht het hof de verklaring van [getuige C] hij de partij van 163.315 kg. voor € 0,76 in één keer zou hebben afgenomen niet zodanig overtuigend dat voorbij zou moeten worden gegaan aan de verklaringen van [getuige B] , [getuige E] en [getuige D] .
2.24
Het oordeel moet daarom luiden dat Desmepol niet is geslaagd in het bewijs van onderdeel b van de bewijsopdracht.
2.25
In onderdeel c. van de bewijsopdracht heeft het hof Desmepol toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden, waaruit blijkt dat de maximaal haalbare prijs voor PET-TIC korrels die binnen een maand na 6 februari 2004 dienden te worden afgevoerd naar een afvalverwerkende inrichting als bedoeld in art. 10.48 Wm € 0,20 bedroeg;
2.26
[directeur appellant, getuige A] heeft verklaard:
"In 2004 was er geen enkele afvalverwerkende inrichting als bedoeld in artikel 10.48 Wet Milieubeheer die zich bezig hield met de verwerking van PET. Bij die afvalverwerkers moest je gewoon stortkosten betalen. (…) Drupet is in mijn beleving niet aan te merken als een afvalverwerkende inrichting als bedoeld in artikel 10.48 Wet Milieubeheer."
2.27
[getuige B] heeft verklaard:
"Op het moment dat opgewerkt PET-materiaal niet meer kan worden afgevoerd als grondstof maar enkel als afvalstof valt 90% van de potentiele afnemers weg omdat afvalstoffen alleen mogen worden geaccepteerd door afnemers met een daarvoor vereiste vergunning. De prijs wordt dan puur door onderhandeling bepaald."
2.28
[getuige D] heeft verklaard:
"Als je het maalgoed niet kunt inzetten voor de productie van folie en het als afval moet afvoeren ben je aangewezen op bedrijven als AVR. Daar moet je circa € 0,05 per kg aan stortkosten betalen."
2.29
[getuige E] heeft verklaard:
"De kosten van het storten van PET materiaal als afval komen nu ongeveer neer op € 140 per ton. Dat zal in 2004 niet veel minder zijn geweest."
2.3
Uit deze verklaringen volgt dat in het geval het PET-materiaal als afval moet worden afgevoerd naar een afvalverwerker stortkosten moeten worden betaald. Derhalve moet het er voor worden gehouden dat de maximaal haalbare prijs voor afvoer naar een inrichting als bedoeld in art. 10.48 Wm op dat moment de door Desmepol gerealiseerde prijs van € 0,20 niet te boven ging.
2.31
Nu Desmepol niet is geslaagd in het bewijs dat zij binnen de begunstigingstermijn van één maand na 6 februari 2004 een partij PET-TIC korrels van 163.513 kg tegen € 0,76 per kg had kunnen verkopen en anderzijds is komen vast te staan dat zij bij een afvalverwerkingsinrichting als bedoeld in artikel 10:48 Wm geen hogere prijs dan € 0,20 had kunnen realiseren dient de vraag te worden beantwoord of Desmepol bij verkoop binnen de begunstigingstermijn zonder de door de Provincie opgelegde restrictie op de spotmarkt een hogere prijs dan € 0,20 per kg. had kunnen bedingen. In dit verband zijn de volgende verklaringen van [directeur appellant, getuige A] en [getuige E] van belang.
2.32
[directeur appellant, getuige A] heeft verklaard:
"In 2004 was er geen enkele afvalverwerkende inrichting als bedoeld in artikel 10.48 Wet Milieubeheer die zich bezig hield met de verwerking van PET. Bij die afvalverwerkers moest je gewoon stortkosten betalen. Drupet is een bedrijf dat PET-flessen en restanten PET-folie inzamelt, bewerkt en verhandelt. Drupet beschikt voor haar inrichting over een milieuvergunning op grond waarvan zij gerechtigd is kunststoffen die het afvalstadium hebben bereikt, te ontvangen en te bewerken. Drupet is in mijn beleving niet aan te merken als een afvalverwerkende inrichting als bedoeld in artikel 10.48 Wet Milieubeheer. (…)
Ik heb uiteraard ook geprobeerd om de partij te verkopen aan andere partijen zoals bedrijven in Zeeland, Enschede en Zeewolde waarvan mij de namen niet te binnen wil schieten, en Pauw. Er was echter geen ander bedrijf dan Drupet te vinden dat wilde betalen voor de PET-korrels/maalgoed."
2.33
[getuige E] heeft verklaard:
"Ik kan mij herinneren dat ik destijds niet zat te wachten op zo een grote partij in een keer. (…) Op het moment dat ik de partij PET korrels van Desmepol kocht was mij alleen duidelijk dat Desmepol op korte termijn van de partij af moest, maar het was mij niet duidelijk dat het ging om afval en dat Desmepol hier geen vergunning voor had en de partij alleen maar mocht afvoeren naar een verwerker die beschikte over een vergunning op grond van de afvalstoffenwetgeving. Ik ging er in de onderhandelingen met Desmepol vanuit dat er mogelijk nog andere afnemers waren zoals Morsinkhof en Rodepa. Daarbij was mij niet helder of deze bedrijven al dan niet beschikten over de benodigde vergunningen. Ik ging er vanuit dat gewoon aan hen verkocht zou kunnen worden. (…)
Bij de prijsbepaling is onder meer een factor of we de partij die ons wordt aangeboden in de markt kunnen zetten of zelf kunnen verwerken. Het ging hier duidelijk om een spotpartij en dan is de prijsvorming altijd afhankelijk van de omstandigheden en speelt een rol of je weet dat er weinig afnemers zijn en dat er snel verkocht moet worden."
2.34
Op grond van deze verklaringen moet naar het oordeel van het hof de vraag of Desmepol bij verkoop binnen de begunstigingstermijn zonder de door de Provincie opgelegde restrictie op de spotmarkt een hogere prijs dan € 0,20 per kg. had kunnen bedingen ontkennend worden beantwoord. [directeur appellant, getuige A] heeft Drupet niet beschouwd als een afvalverwerkingsinrichting, de PETTIC-korrels niet als afval aangeboden en [getuige E] er niet van in kennis gesteld dat de korrels slechts mochten worden afgevoerd naar een inrichting in het bezit van een vergunning als bedoeld in artikel 10.48 Wm. Verder heeft [directeur appellant, getuige A] de partij korrels aangeboden aan andere afnemers. Drupet, in de persoon van [getuige E] , heeft de partij PETTIC-korrels gekocht als bedrijf dat industriële uitval (restanten) van PET-materiaal koopt, bewerkt, verwerkt en verhandelt, niet als verwerker van afvalstoffen. [getuige E] was niet op de hoogte van de door de Provincie opgelegde voorwaarde en ging er vanuit dat er mogelijk nog een beperkt aantal andere afnemers was aan wie de korrels gewoon verkocht zouden kunnen worden. Op grond van de verklaring van [directeur appellant, getuige A] en [getuige E] moet er daarom vanuit worden gegaan dat de prijs van € 0,20 per kg. de prijs is die op dat moment op de vrije markt te realiseren viel.
2.35
Voor zover de getuigenverklaring van [getuige E] afwijkt van de ongedateerde schriftelijke verklaring van hem en [getuige F] (als productie aan het proces-verbaal van 9 mei 2016 gehecht), welke schriftelijke verklaring beiden als getuige hebben bevestigd, moet naar het oordeel van het hof doorslaggevende betekenis worden toegekend aan de gedetailleerde getuigenverklaring van [getuige E] van 9 mei 2016. Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen de wijze waarop deze verklaring tot stand is gekomen. [getuige E] heeft ter zake verklaard:
"Ik heb een gesprek gevoerd met mr. Roijers en dhr. [directeur appellant, getuige A] . Op basis van dat gesprek heeft mr. Roijers de ongedateerde verklaring op papier gezet. Deze verklaring heb ik vervolgens doorgelezen en ondertekend."
"Ik heb een gesprek gevoerd met mr. Roijers en dhr. [directeur appellant, getuige A] . Op basis van dat gesprek heeft mr. Roijers de ongedateerde verklaring op papier gezet. Deze verklaring heb ik vervolgens doorgelezen en ondertekend."
2.36
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen moet worden geoordeeld dat Desmepol ook zonder de restrictie van de Provincie dat de PETTIC-korrels dienden te worden afgevoerd naar een inrichting als bedoeld in artikel 10.48 Wm geen hogere prijs dan € 0,20 per kg. had kunnen realiseren. Dat betekent naar het oordeel van het hof dat Desmepol geen schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatige handelen van de Provincie, zodat de Provincie terecht het verzoek van Desmepol om schadevergoeding heeft afgewezen.
2.37
Nu Desmepol geen schade heeft geleden behoeft bewijsopdracht d., die ziet op de mogelijkheden van Desmepol tot beperking van de schade na februari 2004, geen bespreking meer.
Slotsom
2.38
Grief I is weliswaar terecht voorgesteld, maar kan niettemin niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis van 18 november 2009, zodat dit zal worden bekrachtigd.
2.39
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof Desmepol in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Deze kosten worden aan de zijde van de Provincie vastgesteld op € 5.213,- aan verschotten (griffierecht) en € 9.786,- (6 punten, tarief IV, € 1.631,- per punt) aan geliquideerd salaris van de advocaat. De taxen voor de getuigen blijven voor rekening van Desmepol.
3.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis de voormalige rechtbank Zwolle/Lelystad van 18 november 2009;
veroordeelt Desmepol in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Provincie vastgesteld op € 5.213,- voor verschotten en op € 9.786,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr. B.J.H. Hofstee, mr. J.H. Kuiper en mr. K.E. Mollema en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag
6 december 2016 in bijzijn van de griffier.