Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.187.323/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 4050019 \ CV EXPL 15-3841)
arrest van 1 november 2016
in de zaak van
de vennootschap naar Duits recht
Volkswagen Bank GmbH,handelende onder de naam Autocash,
gevestigd te Braunschweig (BRD), tevens gevestigd te Amersfoort,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
Volkswagen Bank,
Volkswagen Bank,
advocaat: mr. E.H.J. Slager, kantoorhoudend te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde sub 2 in conventie en eiser sub 2 in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde],
[geïntimeerde],
verstek.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 8 december 2015 dat de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, afdeling privaatrecht, heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 maart 2016, houdende de grieven (met producties);
- het tegen [geïntimeerde] verleende verstek.
2.2
Vervolgens heeft Volkswagen Bank de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
Volkswagen Bank vordert in het hoger beroep - samengevat - veroordeling van [geïntimeerde] - bij arrest uitvoerbaar bij voorraad - tot:
- teruggave van de auto's met verrekening conform artikel 7A:1576t BW op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per auto voor elke dag dat [geïntimeerde] hieraan niet voldoet, met een maximum van € 20.000,- per auto;
- inzake contract
[nr.]: betaling van schadevergoeding ten bedrage van € 24.081,72, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 18% per jaar, althans de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening, onder aftrek van de taxatieprijs van de auto;
- inzake contract
[nr.]: betaling van schadevergoeding ten bedrage van € 14.060,89, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 18% per jaar, althans de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening, onder aftrek van de taxatieprijs van de auto;
- terugbetaling van een bedrag van € 800,-, zijnde het bedrag aan proceskosten waartoe Volkswagen Bank is veroordeeld, welk bedrag zij op 25 januari 2016 heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf die datum tot aan de dag van de algehele voldoening;
- betaling van de kosten van het geding in beide instanties, alsmede in de nakosten.
- teruggave van de auto's met verrekening conform artikel 7A:1576t BW op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per auto voor elke dag dat [geïntimeerde] hieraan niet voldoet, met een maximum van € 20.000,- per auto;
- inzake contract
[nr.]: betaling van schadevergoeding ten bedrage van € 24.081,72, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 18% per jaar, althans de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening, onder aftrek van de taxatieprijs van de auto;
- inzake contract
[nr.]: betaling van schadevergoeding ten bedrage van € 14.060,89, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 18% per jaar, althans de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening, onder aftrek van de taxatieprijs van de auto;
- terugbetaling van een bedrag van € 800,-, zijnde het bedrag aan proceskosten waartoe Volkswagen Bank is veroordeeld, welk bedrag zij op 25 januari 2016 heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf die datum tot aan de dag van de algehele voldoening;
- betaling van de kosten van het geding in beide instanties, alsmede in de nakosten.
3.De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.2 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis. Met inachtneming van het verhandelde in hoger beroep, staat - voor zover van belang - het volgende vast.
3.1.1
[geïntimeerde] was vanaf 1 januari 2004 tot 21 november 2014 enig bestuurder van de besloten vennootschap HSC Beheer BV (hierna: HSC), in eerste aanleg gedaagde sub 1.
3.1.2
Volkswagen Bank en HSC, vertegenwoordigd door [geïntimeerde] , hebben op 12 augustus 2014 een financial leaseovereenkomst (contractnummer [nr.] ) gesloten met betrekking tot een Audi A3 met kenteken [kenteken] (hierna: de Audi). Op grond van deze overeenkomst is HSC 48 maandelijkse termijnen van € 458,49 verschuldigd met ingang van 16 september 2014 en een slottermijn van € 1,- op 16 augustus 2014.
3.1.3
Volkswagen Bank en HSC, vertegenwoordigd door [geïntimeerde] , hebben op 10 augustus 2014 een financial leaseovereenkomst (contractnummer [nr.] ) gesloten met betrekking tot een Mercedes C-klasse 180 met kenteken [kenteken] (hierna: de Mercedes).
Op grond van deze overeenkomst is HSC 36 maandelijkse termijnen van € 325,43 verschuldigd met ingang van 1 oktober 2014 en een slottermijn van € 1,- op 1 september 2017.
Op grond van deze overeenkomst is HSC 36 maandelijkse termijnen van € 325,43 verschuldigd met ingang van 1 oktober 2014 en een slottermijn van € 1,- op 1 september 2017.
3.1.4
Leverancier van de Audi en Mercedes is Automative Sales B.V. (hierna: Automative Sales), gevestigd te Surhuisterveen, die de leaseovereenkomsten mede heeft ondertekend. Automative Sales heeft de auto's onder eigendomsvoorbehoud verkocht en geleverd aan HSC, en heeft de eigendom van de auto's overgedragen aan Volkswagen Bank (Autocash) als 'financier'/lessor. Beide overeenkomsten bevatten de bepaling dat 'lessee' (HSC) de auto in goede staat heeft ontvangen.
3.1.5
Het kenteken van de Audi is op 12 augustus 2014 om 20:54:47 uur, onder overlegging van een kopie van het rijbewijs van [geïntimeerde] op naam van HSC gezet. De Mercedes is op 16 augustus 2014 om 10:32:45 uur, onder overlegging van een kopie van het rijbewijs van [geïntimeerde] , op naam van HSC gezet.
3.1.6
Automotive Sales B.V. is op 18 november 2014 ontbonden.
3.1.7
Op 21 november 2014 zijn de aandelen in HSC overgedragen aan Foksche Holding B.V. en is Foksche Holding B.V. samen met Stichting Bull als bestuurder van HSC ingeschreven.
3.1.8
HSC heeft ten aanzien van de Audi vijf termijnen voldaan en ten aanzien van de Mercedes één termijn. De overige termijnen heeft HSC onbetaald gelaten. Om die reden heeft Volkswagen Bank HSC verzocht tot afgifte van beide auto's.
3.1.9
In opdracht van Volkswagen Bank heeft Rimor Recherchediensten B.V. (hierna: Rimor) op 11 februari 2015 een rapport uitgebracht. In dit rapport staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:
"(…)Verrichte werkzaamhedenRapporteur werd op 9 februari 2015 benaderd door [X] , de echtgenoot van mevrouw [Y] , eigenaresse van Automative Sales B.V. [X] had gesproken met [geïntimeerde] die voor [Z] een aantal contracten had afgesloten die vervolgens na een week van zijn naam af zouden worden gehaald. Echter dit gebeurde niet en [geïntimeerde] heeft vervolgens nimmer de voertuigen gezien. (…)(…)"
"(…)Verrichte werkzaamhedenRapporteur werd op 9 februari 2015 benaderd door [X] , de echtgenoot van mevrouw [Y] , eigenaresse van Automative Sales B.V. [X] had gesproken met [geïntimeerde] die voor [Z] een aantal contracten had afgesloten die vervolgens na een week van zijn naam af zouden worden gehaald. Echter dit gebeurde niet en [geïntimeerde] heeft vervolgens nimmer de voertuigen gezien. (…)(…)"
3.1.10
In de door [Q] , werkzaam bij Rimor, gedane aangifte ter zake van verduistering staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:
"(…)Uit ontvangen informatie blijkt dat de heer [geïntimeerde] van H.S.C. Beheer BV op verzoek van de bekende oplichter [Z] uit [woonplaats] het contract heeft afgesloten. [geïntimeerde] krijgt nog € 40.000,-- van [Z] . [Z] zou het voertuig na ongeveer 1 week door verkopen met winst zodat hij [geïntimeerde] kon betalen. [geïntimeerde] heeft echter nimmer het voertuig gezien en heeft ook nimmer meer geld gezien van [Z] . Het is niet bekend waar het voertuig op dit moment is.(…)"
"(…)Uit ontvangen informatie blijkt dat de heer [geïntimeerde] van H.S.C. Beheer BV op verzoek van de bekende oplichter [Z] uit [woonplaats] het contract heeft afgesloten. [geïntimeerde] krijgt nog € 40.000,-- van [Z] . [Z] zou het voertuig na ongeveer 1 week door verkopen met winst zodat hij [geïntimeerde] kon betalen. [geïntimeerde] heeft echter nimmer het voertuig gezien en heeft ook nimmer meer geld gezien van [Z] . Het is niet bekend waar het voertuig op dit moment is.(…)"
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Volkswagen Bank heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad- :
A. ten aanzien van gedaagde sub 1 te ontbinden, althans ontbonden te verklaren de hierbij
A. ten aanzien van gedaagde sub 1 te ontbinden, althans ontbonden te verklaren de hierbij
overgelegde huurkoopovereenkomsten;
B. gedaagden te bevelen de teruggave van de in huurkoop geleverde roerende zaken, t.w.: een
auto, merk Audi, type A3, kenteken [kenteken] , bouwjaar 2013 en een Mercedes, type C-klasse
180, kenteken [kenteken] , bouwjaar 2007, met verrekening conform art. 7a:1576t B.W.;[ subonderdeel C ontbreekt; toevoeging hof]
D. gedaagden hoofdelijk te veroordelen om als schadevergoeding inzake contract[nr.]aan
eiseres te betalen de som van€ 24.081,72,overeengekomen rente van 18% per jaar, althans
(subsidiair) de wettelijke rente over dit bedrag, vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag
van de algehele voldoening, onder aftrek van de taxatieprijs van de roerende zaak, te
bepalen door een door eiseres aan te wijzen taxateur of zodanige prijs, als zal worden
verkregen op een ten overstaan van een openbaar ambtenaar te houden publieke veiling,
zulks ter keuze van eiseres;
E. gedaagden hoofdelijk te veroordelen om als schadevergoeding inzake contract[nr.]aan
eiseres te betalen de som van€ 14.060,89, overeengekomen rente van 18% per jaar, althans
(subsidiair) de wettelijke rente, over dit bedrag, vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag
van de algehele voldoening, onder aftrek van de taxatieprijs van de roerende zaak, te
bepalen door een door eiseres aan te wijzen taxateur of zodanige prijs, als zal worden
verkregen op een ten overstaan van een openbaar ambtenaar te houden publieke veiling,
zulks ter keuze van eiseres;
F. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding, bestaande uit vast recht,
twee dagvaardingsexploten en het geliquideerd salaris voor de gemachtigde van eiseres
alsmede een bedrag aan nakosten van € 100,00, indien en voor zover gedaagden niet binnen
de wettelijk vereiste termijn van twee dagen na betekening aan het te dezen te wijzen vonnis
hebben voldaan."
4.2
Volkswagen Bank heeft aan haar vorderingen in conventie voor zover ingesteld tegen [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van bestuurder van HSC onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.
4.3
De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis in conventie de vorderingen jegens HSC (gedaagde sub 1) grotendeels toegewezen, maar de vorderingen jegens [geïntimeerde] afgewezen. Daartoe heeft de kantonrechter heeft - kort weergegeven - het volgende overwogen:
- Volkswagen Bank heeft onvoldoende duidelijk gemaakt op welke wijze HSC zou zijn overgedragen: overdracht van de activa of van de aandelen; indien enkel de aandelen zijn overgedragen heeft dat geen gevolgen voor de tussen HSC en Volkswagen Bank gesloten overeenkomsten en evenmin voor de verhaalbaarheid van haar aanspraken op HSC;
- [geïntimeerde] heeft de juistheid van het rapport Rimor gemotiveerd betwist;
- Volkswagen Bank heeft haar stelling dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld onvoldoende onderbouwd.
- Volkswagen Bank heeft onvoldoende duidelijk gemaakt op welke wijze HSC zou zijn overgedragen: overdracht van de activa of van de aandelen; indien enkel de aandelen zijn overgedragen heeft dat geen gevolgen voor de tussen HSC en Volkswagen Bank gesloten overeenkomsten en evenmin voor de verhaalbaarheid van haar aanspraken op HSC;
- [geïntimeerde] heeft de juistheid van het rapport Rimor gemotiveerd betwist;
- Volkswagen Bank heeft haar stelling dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld onvoldoende onderbouwd.
5.De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1
In hoger beroep is slechts het vonnis in conventie voor zover gewezen tussen Volkswagen Bank en [geïntimeerde] aan de orde. De grieven zijn gericht tegen de afwijzing van de vorderingen jegens [geïntimeerde] .
5.2
In de kern weergegeven maakt Volkswagen Bank [geïntimeerde] de volgende verwijten:
- kort na het sluiten van de overeenkomsten heeft [geïntimeerde] HSC overgedragen aan een derde van wie Volkswagen Bank de kredietwaardigheid niet heeft kunnen onderzoeken;
- [geïntimeerde] heeft onvoldoende onderzoek gedaan naar de financiële gegoedheid van de koper van HSC;
- [geïntimeerde] heeft de overeenkomsten niet gesloten voor HSC, maar voor [Z] (hierna: [Z] ), die algemeen bekend staat als oplichter;
- de overeenkomsten zijn gesloten omdat [geïntimeerde] nog een bedrag van € 40.000,- van [Z] te vorderen zou hebben gehad; het was de bedoeling dat [Z] de auto's zou doorverkopen c.q. verduisteren en dat hij met de winst [geïntimeerde] zou aflossen;
- onder deze omstandigheden kan aan [geïntimeerde] , mede gelet op zijn wettelijke plicht tot een behoorlijk taakvervulling (artikel 2:9 BW), een dermate ernstig verwijt worden gemaakt, dat hij persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die Volkswagen Bank door zijn toedoen heeft geleden.
- kort na het sluiten van de overeenkomsten heeft [geïntimeerde] HSC overgedragen aan een derde van wie Volkswagen Bank de kredietwaardigheid niet heeft kunnen onderzoeken;
- [geïntimeerde] heeft onvoldoende onderzoek gedaan naar de financiële gegoedheid van de koper van HSC;
- [geïntimeerde] heeft de overeenkomsten niet gesloten voor HSC, maar voor [Z] (hierna: [Z] ), die algemeen bekend staat als oplichter;
- de overeenkomsten zijn gesloten omdat [geïntimeerde] nog een bedrag van € 40.000,- van [Z] te vorderen zou hebben gehad; het was de bedoeling dat [Z] de auto's zou doorverkopen c.q. verduisteren en dat hij met de winst [geïntimeerde] zou aflossen;
- onder deze omstandigheden kan aan [geïntimeerde] , mede gelet op zijn wettelijke plicht tot een behoorlijk taakvervulling (artikel 2:9 BW), een dermate ernstig verwijt worden gemaakt, dat hij persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die Volkswagen Bank door zijn toedoen heeft geleden.
5.3
[geïntimeerde] heeft betwist dat hij de overeenkomsten onder valse voorwendselen is aangegaan. [Z] is opgetreden als vertegenwoordiger van Automative Sales. De auto's zijn nooit geleverd door Automative Sales. [geïntimeerde] heeft als eerste op 9 februari 2015 Rimor ingeschakeld, omdat levering door Automative Sales uitbleef.
betoogt voorts dat hij de aandelen en bestuursfunctie van de hand heeft gedaan in het kader van een reorganisatie van HSC, maar dat dit losstaat van de leaseovereenkomsten.
betoogt voorts dat hij de aandelen en bestuursfunctie van de hand heeft gedaan in het kader van een reorganisatie van HSC, maar dat dit losstaat van de leaseovereenkomsten.
5.4
Grief Ihoudt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat Volkswagen Bank haar stelling dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld onvoldoende heeft onderbouwd. In de toelichting op deze grief betoogt Volkswagen Bank onder meer dat het vonnis van de kantonrechter innerlijk tegenstrijdig is, nu hij enerzijds - in het kader van de beoordeling van de vorderingen jegens HSC - op basis van het rapport van Rimor heeft geoordeeld dat sprake is geweest van de door Volkswagen Bank gestelde afspraak tussen HSC en [Z] (rechtsoverweging 6.1 van het bestreden vonnis) en anderzijds - in het kader van de beoordeling van de vorderingen jegens [geïntimeerde] - heeft geoordeeld (i) dat [geïntimeerde] het rapport Rimor gemotiveerd heeft betwist, (ii) dat de bewuste informatie afkomstig is van de echtgenote van de dealer, Automative Sales, (iii) dat Volkswagen Bank niet heeft ontkend dat [Z] werkzaam zou zijn geweest bij Automative Sales en (iv) dat Automative Sales per 3 december 2014 is uitgeschreven uit het Handelsregister (rechtsoverweging 6.12 van het bestreden vonnis).
5.5
Het hof stelt het volgende voorop.
Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (zie HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K).
Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (zie HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K).
5.6
In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (zie met name het arrest van de Hoge Raad d.d. 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006: AZ0758, NJ 2006, 659, Ontvanger/Roelofsen) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873).
5.7
Voor de in rechtsoverweging 5.6 onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (De zogenoemde Beklamelnorm naar HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990, 286, laatstelijk geduid in HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K waaruit volgt dat deze norm in de kern de eis inhoudt dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden).
5.8
In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal.
5.9
Het ligt daarbij bij zowel de hiervoor onder (i) als de onder (ii) bedoelde gevallen op de weg van de benadeelde crediteur om per aangesproken bestuurder te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de betreffende bestuurder persoonlijk jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld.
5.1
Het hof is van oordeel dat indien de door Volkswagen Bank gestelde afspraak tussen [geïntimeerde] en [Z] komt vast te staan, de bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerde] naar de hiervoor omschreven maatstaven gegeven is. [geïntimeerde] heeft immers in dat geval de auto's op naam van HSC aangekocht met als doel dat [Z] deze auto's - in strijd met het eigendomsvoorbehoud - aan derden zou verkopen teneinde met de daardoor te realiseren winst zijn schuld aan [geïntimeerde] in privé te voldoen. Alsdan zou [geïntimeerde] er bewust aan hebben meegewerkt dat de auto's niet in de macht van HSC werden gebracht, waarmee hij bewust het risico nam dat de auto's spoorloos zouden verdwijnen en Volkswagen Bank zich (later) niet op de auto's zou kunnen verhalen. Van dit handelen zou [geïntimeerde] dan, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kunnen worden gemaakt
5.11
Aangezien [geïntimeerde] dergelijk onrechtmatig handelen gemotiveerd heeft betwist, dient Volkswagen Bank dit krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv te bewijzen. Het hof is van oordeel dat het thans voorliggende bewijsmateriaal, gelet op het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] , ontoereikend is om dit bewijs (voorshands) geleverd te achten. Het hof licht dit toe met het navolgende.
5.12
Het feit dat in beide - door [geïntimeerde] als bestuurder van HSC medeondertekende - contracten staat dat de 'lessee' verklaart het 'object' in goede staat te hebben ontvangen, alsmede het feit dat [geïntimeerde] beide auto's onder overlegging van zijn rijbewijs op naam van HSC heeft gezet (zie hiervoor onder 3.1.4 en 3.1.5), lijkt erop te wijzen dat de auto's aan HSC ( [geïntimeerde] ) zijn geleverd. In het licht van het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] dat [Z] het afsluiten van de leasecontracten voor hem (HSC) heeft geregeld, dat hij de auto's 'nooit heeft gezien' en dat hij (HSC) slachtoffer is geworden van de oplichtingspraktijken van [Z] , kan echter niet (voorshands) bewezen worden geacht dat de auto's daadwerkelijk aan HSC ( [geïntimeerde] ) zijn geleverd. Het hof tekent daarbij aan dat de verklaring van HSC ( [geïntimeerde] ) dat de auto's in goede staat zijn ontvangen, ertoe strekt om dit ten behoeve van Automative Sales te bewijzen, zodat aan deze verklaring jegens Volkswagen Bank geen dwingende bewijskracht toekomt, zoals bedoeld in artikel 157 lid 2 Rv.
5.13
Het rapport Rimor is ontoereikend om de gestelde afspraak tussen [geïntimeerde] en [Z] (voorshands) bewezen te achten. Het rapport houdt op dit punt immers niet meer in dan een weergave van de verklaring van de echtgenoot ( [X] ) van de eigenares van Automative Sales (mevrouw [Y] ), met als strekking dat [geïntimeerde] voor [Z] een aantal contracten had afgesloten die vervolgens na een week van zijn naam af zouden worden gehaald (zie hiervoor onder 3.1.9). Deze verklaring houdt tevens in dat dit (naar het hof begrijpt: het van zijn naam afhalen) nooit is gebeurd en dat [geïntimeerde] de auto's nooit heeft gezien, hetgeen steun biedt aan het standpunt van [geïntimeerde] dat de auto's nooit aan HSC zijn geleverd.
5.14
Het feit dat de kantonrechter in de zaak tussen Volkswagen Bank en HSC heeft geoordeeld dat vaststaat dat de auto's aan HSC zijn geleverd brengt niet mee dat hiervan in de onderhavige zaak tussen Volkswagen Bank en [geïntimeerde] als vaststaand dient te worden uitgegaan. Het tussen Volkswagen Bank en HSC gewezen vonnis heeft immers geen gezag van gewijsde tussen Volkswagen Bank en [geïntimeerde] als bestuurder van HSC, aangezien het niet om dezelfde partijen als bedoeld in artikel 236 Rv gaat.
5.15
Nu Volkswagen Bank bewijs van al haar stellingen heeft aangeboden (dagvaarding in hoger beroep, laatste pagina), zal het hof haar in de gelegenheid stellen bewijs te leveren zoals in het dictum nader omschreven.
5.16
In het kader van grief I heeft Volkswagen Bank nog het volgende aangevoerd.
Kort na het sluiten van de overeenkomsten heeft [geïntimeerde] zijn aandelen en bestuursfunctie overgedragen en heeft hij geen invloed meer kunnen uitoefenen op HSC. Dit valt volgens Volkswagen Bank niet te rijmen met de stelling van [geïntimeerde] dat slechts sprake was van een reorganisatie van HSC. [geïntimeerde] heeft aldus bewerkstelligd dat HSC werd overgedragen aan een partij van wie Volkswagen Bank de kredietwaardigheid niet heeft kunnen onderzoeken. Bovendien heeft [geïntimeerde] ook niet het nodige onderzoek gedaan naar de gegoedheid van deze koper. HSC is in deze periode mogelijk leeg getrokken. Inmiddels is HSC failliet verklaard, aldus Volkswagen Bank. Zij betoogt dat [geïntimeerde] ook hierdoor niet heeft gehandeld zoals een goed bestuurder betaamt.
Kort na het sluiten van de overeenkomsten heeft [geïntimeerde] zijn aandelen en bestuursfunctie overgedragen en heeft hij geen invloed meer kunnen uitoefenen op HSC. Dit valt volgens Volkswagen Bank niet te rijmen met de stelling van [geïntimeerde] dat slechts sprake was van een reorganisatie van HSC. [geïntimeerde] heeft aldus bewerkstelligd dat HSC werd overgedragen aan een partij van wie Volkswagen Bank de kredietwaardigheid niet heeft kunnen onderzoeken. Bovendien heeft [geïntimeerde] ook niet het nodige onderzoek gedaan naar de gegoedheid van deze koper. HSC is in deze periode mogelijk leeg getrokken. Inmiddels is HSC failliet verklaard, aldus Volkswagen Bank. Zij betoogt dat [geïntimeerde] ook hierdoor niet heeft gehandeld zoals een goed bestuurder betaamt.
5.17
Het hof is van oordeel dat Volkswagen Bank een en ander onvoldoende met feiten of omstandigheden heeft onderbouwd om te kunnen oordelen dat [geïntimeerde] volgens de onder 5.3 tot en met 5.7 omschreven criteria als bestuurder van HSC aansprakelijk is. De enkele omstandigheid dat de aandelen van HSC zijn overgedragen aan een derde, heeft geen invloed op de 'gegoedheid' van HSC als schuldenaar. Voor [geïntimeerde] bestond dan ook geen verplichting jegens Volkswagen Bank om een onderzoek naar de gegoedheid van de koper van de aandelen te doen. Ook het feit dat [geïntimeerde] zijn bestuursfunctie aan een derde heeft overgedragen en zodoende geen invloed meer kon uitoefenen op HSC, is op zich niet onrechtmatig jegens Volkswagen Bank.
5.18
Voor het geval enkel sprake is geweest van een reorganisatie van HSC, zoals [geïntimeerde] stelt, betoogt Volkswagen Bank dat [geïntimeerde] te verwijten valt dat hij als bestuurder van HSC een tweetal overeenkomsten is aangegaan waarvan hij wist althans redelijkerwijs kon vermoeden dat HSC deze niet kon nakomen.
5.19
Naar het oordeel van het hof heeft Volkswagen Bank niet onderbouwd dat een eventuele reorganisatie binnen HSC meebracht dat [geïntimeerde] ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten wist althans redelijkerwijs kon vermoeden dat HSC haar verplichtingen jegens Volkswagen Bank niet zou nakomen.
5.2
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
6.De beslissing
Het gerechtshof:
laat Volkswagen Bank toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [geïntimeerde] beide auto's op naam van HSC heeft aangekocht met als doel dat [Z] deze auto's aan derden zou verkopen teneinde met de daardoor te realiseren winst zijn schuld aan [geïntimeerde] in privé te voldoen en dat hij daar vervolgens naar heeft gehandeld;
bepaalt dat, indien Volkswagen Bank dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. I. Tubben, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat Volkswagen Bank het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van haar, van haar advocaat en van de getuigen zal opgeven op de roldatum
15 november, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
15 november, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat Volkswagen Bank overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de griffier van het hof dient op te geven;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.W. Zandbergen en mr. I. Tubben en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier op dinsdag
1 november 2016.