ECLI:NL:GHARL:2016:7470

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.142.933/01
(zaaknummer in eerste aanleg: 107664 / FA RK 10-1882; 121190/12-1179)

beschikking van 15 september 2016

inzake

[verzoekster],

wonende te [A] ,
verzoekster in het principaal hoger beroep,

verweerster in het incidenteel hoger beroep,

verder te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. M.R. Rauwerda, kantoorhoudende te Leeuwarden,

[verweerder],

wonende te [A] ,

verweerder in het principaal hoger beroep,

verzoeker in het incidenteel hoger beroep,

verder te noemen: de man,

advocaat: mr. M.H. van der Zee, kantoorhoudende te Leeuwarden.

1.Het geding in eerste aanleg

1.1

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Leeuwarden, respectievelijk rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 25 juli 2012 en 4 december 2013, uitgesproken onder voormelde zaaknummers.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 4 maart 2014, heeft de vrouw het hof verzocht om de voormelde beschikkingen te vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad:

- te bepalen dat de aandelen van de man in [B] B.V. (verder te
noemen: de holding) tot het te verrekenen vermogen aan de zijde van de man behoren
en de waarde van de aandelen per 31 december 2008 in de verrekening tussen partijen
dient te worden betrokken, zodat de vrouw mitsdien aanspraak maakt op de helft van
de waarde van de aandelen van de man in de holding per 31 december 2008, welke
waarde nader vastgesteld dient te worden door een door het hof aan te wijzen

deskundige;

-
dan wel de zaak te verwijzen naar een nadere pro forma zitting met de opdracht aan de

man uiterlijk op de nader te bepalen pro forma zitting een opgave te verstrekken van

de waarde van de aandelen in de holding per 31 december 2008, waarop door de
vrouw kan worden gereageerd, dan wel een deskundige aan te wijzen die de waarde
van de aandelen van de man in de holding gaat vaststellen;

-
te bepalen dat bij de verrekening van het te verrekenen vermogen uit dient te worden

gegaan van de peildatum 31 december 2008;

-
te bepalen dat de man aan de vrouw in verband met de verrekening van de woning aan

de [a-straat] een bedrag dient te voldoen van € 9.212,29;

-
te bepalen dat de vakantiewoning te [C] aan de [b-straat] 74 niet tot het te

verrekenen vermogen behoort;

-
althans een beslissing te nemen die het hof in deze juist acht.

2.2

Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 19 mei 2014, heeft de man de verzoeken van de vrouw in principaal appel bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van het beroep dan wel afwijzing van de verzoeken van de vrouw met veroordeling van de vrouw in de proceskosten. Een en ander voor zover de wet zulks toelaat bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

2.3

Tevens heeft de man bij voormeld verweerschrift incidenteel appel ingesteld en daarin het hof verzocht de bestreden beschikkingen van 25 juli 2012 en 4 december 2013 te vernietigen voor zover de vergoeding die de vrouw dient te betalen ter zake van de verrekening van de waarde van de woning aan de [a-straat] op een lager bedrag is bepaald dan € 131.921,-.

2.4

Daarop heeft de vrouw op 1 juli 2014 een verweerschrift ingediend met betrekking tot het incidenteel appel en daarin geconcludeerd tot verwerping van de door de man opgeworpen grieven met niet-ontvankelijk verklaring van de man in zijn incidenteel appel dan wel de door hem daarbij gestelde verzoeken af te wijzen, met compensatie van de proceskosten.

2.5

Ter griffie van het hof zijn voorts binnengekomen:
- op 5 december 2014 een brief met bijlagen en bijbehorend journaalbericht van mr.
Van der Zee van 5 december 2014;
- op 11 december 2014 een brief van mr. Rauwerda van 10 december 2014 met
bijbehorend journaalbericht;
- op 17 december 2014 een brief met bijlage en bijbehorend journaalbericht van
17 december 2014 van mr. Van der Zee. Daarbij heeft de man tevens zijn verzoek in
incidenteel appel aangepast in die zin dat hij thans verzoekt de bestreden
beschikkingen van 25 juli 2012 en 4 december 2013 te vernietigen, voor zover de
vergoeding die de vrouw dient te betalen ter zake van de verrekening van de waarde
van de woning aan de [a-straat] op een lager bedrag is bepaald dan
€ 194.944,65,-;
- op 19 februari 2015 een brief met bijlagen en bijbehorend journaalbericht van
mr. Rauwerda van 19 februari 2015;
- op 23 februari 2015 een brief met bijlagen en bijbehorend journaalbericht van mr.
Rauwerda van 20 februari 2015.

2.6

De op 18 december 2014 geplande mondelinge behandeling van de zaak is op verzoek van mr. Rauwerda aangehouden en heeft vervolgens plaatsgevonden ter zitting van het hof op 4 maart 2015, waarbij partijen en hun advocaten zijn verschenen. Door beide advocaten zijn pleitaantekeningen overgelegd.

2.7

Aan het einde van de mondelinge behandeling van de zaak op 4 maart 2015, hebben partijen gekozen voor een mediationtraject. In verband daarmee heeft het hof de uitspraak aangehouden, partijen verzocht het hof na drie maanden te informeren over de voortgang en medegedeeld dat er nog één schriftelijke ronde zal volgen indien de mediation niet slaagt. Op verzoek van partijen (en hun mediator) heeft het hof de aanhouding van de zaak verlengd, laatstelijk pro forma tot 4 november 2015.

2.8

Bij brief van 3 november 2015 met bijbehorend journaalbericht heeft mr. Rauwerda het hof bericht dat het mediationtraject niet is geslaagd. Bij journaalbericht van mr. Van der Zee van 4 november 2015 is zulks bevestigd en is tevens om verlenging van de termijn voor het nemen van een akte verzocht, welk verzoek door het hof is ingewilligd.

2.9

Partijen hebben beide op 16 december 2015 nog een akte genomen. Het verzoek van mr. Rauwerda in het journaalbericht van 18 december 2015 om nog aanvullend schriftelijk te mogen reageren heeft het hof, in aanmerking genomen het bezwaar zijdens de wederpartij in het journaalbericht van mr. Van der Zee van 22 december 2015 en de ter zitting hierover gemaakte afspraken, afgewezen. Het hof zal thans beschikken op hetgeen partijen verdeeld houdt in deze procedure.

3.De vaststaande feiten

3.1

Partijen zijn [in] 1989 in de gemeente Bolsward op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. Uit het huwelijk zijn drie, inmiddels meerderjarige, kinderen geboren.

3.2

In de huwelijkse voorwaarden is onder meer het volgende bepaald:
"
Algehele uitsluitingArtikel 1.De echtgenoten zijn met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen gehuwd. (…)

Kosten huishoudingArtikel 5

1. De kosten van de gemeenschappelijke huishouding, daaronder begrepen de kosten van verzorging en
opvoeding van de uit het huwelijk geboren kinderen van de door de echtgenoten geadopteerde kinderen,
alsmede van de kinderen die met beider toestemming in het gezin zijn opgenomen, wat de laatste kinderen
betreft, voor zover deze kosten niet ten laste van derden komen, worden voldaan uit de netto inkomsten
uit arbeid van de echtgenoten, naar evenredigheid daarvan; voorzover deze inkomsten ontoereikend zijn,
worden deze voldaan uit ieders netto-vermogen naar evenredigheid daarvan.
2. Onder inkomsten uit arbeid worden mede begrepen uitkeringen ter vervanging van inkomsten uit
arbeid, zoals sociale uitkeringen en pensioenuitkeringen, alsmede winst uit zelfstandig uitgeoefend beroep
en bedrijf.

3. Onder netto inkomsten uit arbeid wordt verstaan de inkomsten uit arbeid na aftrek van de daarover
verschuldigde belasting op inkomen, premieheffing volksverzekeringen en andere wettelijke inhoudingen
of heffingen. Indien de totaal verschuldigde belasting op inkomen mede omvat inkomensbestanddelen,
niet begrepen onder de inkomsten uit arbeid, wordt de door deze inkomensbestanddelen meer
verschuldigde belasting dan zonder het bestaan van deze inkomensbestanddelen niet in de aftrek
begrepen. Onder netto-vermogen wordt verstaan het vermogen onder aftrek van alle belasting op inkomen
en de over het vermogen verschuldigde belasting op vermogen.
4. Het in dit artikel bepaalde geldt niet voor zover bijzondere omstandigheden zich daartegen verzetten.
(…)

Verrekening van inkomsten

Artikel 8

De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hetgeen van hun netto inkomsten uit arbeid in de zin van artikel 5, onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding, overblijft onderling te verrekenen in die zin, dat de ene echtgenoot een vordering verkrijgt op de andere echtgenoot ten bedrage van de helft van het aan diens zijde overblijvende als hiervoor bedoeld. Indien de echtgenoten over en weer een vordering op elkaar krijgen worden de vorderingen gecompenseerd tot het bedrag van de kleinste vordering. Indien aan een echtgenoot langs andere weg iets ten goede komt of is gekomen van het overblijvende van de netto-inkomsten uit arbeid van de andere echtgenoot, wordt zijn vordering dienovereenkomstig verminderd. (…)
Artikel 11

Geen verrekening heeft plaats:

a. Over de tijd, dat de echtgenoten anders dan in onderling overleg niet samenwonen
of dat tussen hen scheiding van tafel en bed bestaat;
b. over het kalenderjaar dat het netto-inkomen uit arbeid van een echtgenoot (..) ten gevolge van verlies
(..) negatief is (..);
c. indien een echtgenoot surseance van betaling heeft, in staat van faillissement verkeert (..);
d. voor zover bijzondere omstandigheden zich daartegen verzetten."
3.3 Op de aan de huwelijkse voorwaarden aangehechte staat van aanbrengsten gedagtekend 15 september 1989 staat onder meer het volgende vermeld:
"Aanbrengsten van de heer [verweerder]* (opsomming roerende zaken)

Aanbrengsten van mevrouw [verzoekster]* (opsomming roerende zaken)
* woonhuis aan de [c-straat] 32 te [A] ."

3.4

De man was vóór het huwelijk en ten tijde van de sluiting van het huwelijk van partijen in loondienst bij [D] BV, onderdeel van een familiebedrijf onder de paraplu van [E] BV. Tijdens het huwelijk, [in] 1996, heeft de man de voormelde holding ( [B] B.V.) opgericht in verband met de overname van de (helft van de) aandelen van zijn vader (één derde) in [E] BV. In 2005 heeft een reorganisatie van het familiebedrijf plaatsgevonden en zijn onderdelen afgesplitst. Nadien heeft de holding de (resterende) aandelen verworven van de besloten vennootschap [E] BV. De man is enig aandeelhouder van de holding, waaronder thans de [F] groep ressorteert.

3.5

De man heeft op 8 oktober 2010 een echtscheidingsverzoek met nevenverzoeken betreffende kort gezegd de ouderlijke verantwoordelijkheden ingediend bij de rechtbank.

3.6

De vrouw heeft in december 2010 een verweerschrift ingediend dat zelfstandige verzoeken bevat betreffende onder andere de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk, waartegen de man een verweerschrift heeft ingediend.

3.7

Bij beschikking van 22 juni 2011 heeft de rechtbank, voor zover van belang, de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en de beslissing over de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk aangehouden.

3.8

De echtscheidingsbeschikking is op 29 november 2011 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, waardoor het huwelijk van partijen is ontbonden.

4.4. De motivering van de beslissing

Vermeerdering van eis

4.1

Bij journaalbericht van 17 december 2014 heeft de man zijn verzoek in incidenteel appel aldus gewijzigd dat hij thans verzoekt de bestreden beschikkingen van 25 juli 2012 en 4 december 2013 te vernietigen, voor zover de vergoeding die de vrouw dient te betalen ter zake van de verrekening van de waarde van de woning aan de [a-straat] op een lager bedrag is bepaald dan € 194.944,65, waar hij bij het instellen van het incidenteel hoger beroep heeft gevorderd de waarde niet op een bedrag lager dan € 131.921,- te bepalen.

4.2

Het hof stelt vast dat deze wijziging van het verzoek van de man neerkomt op een vermeerdering van het in hoger beroep verzochte met betrekking tot de bestreden beschikking. Op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt de in beginsel strakke regel dat de rechter geen acht mag slaan op grieven die pas worden aangevoerd na de door de wet daartoe aangewezen gelegenheid, in casu bij het incidenteel beroepschrift, behoudens ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij. Verder kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van het indienen van het (incidenteel) beroepschrift toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of
-vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959 en HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771).

Verder geldt als uitgangspunt dat de partij die inhoudelijk ingaat op een voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep aangevoerde grief zonder bezwaar te maken tegen het tijdstip waarop deze is opgeworpen, er ondubbelzinnig in toestemt dat de grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken (vgl. HR 15 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:AD4660).

4.3

Bij akte van 19 februari 2015 heeft de vrouw zich niet uitgelaten over de toelaatbaarheid van de wijziging van eis in dit stadium van de procedure, maar is zij inhoudelijk ingegaan op de vraag of de gewijzigde eis al dan niet voor toewijzing in aanmerking komt.

4.4

Derhalve moet worden geoordeeld dat de vrouw ondubbelzinnig heeft ingestemd met vermeerdering van eis door de man. Het hof zal daarom beslissen op grondslag van de gewijzigde vordering c.q. het aangepaste verzoek.

Inleiding

4.5

Het geschil tussen partijen in deze procedure betreft de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden op het punt van de peildatum, de waarde van de aandelen in de holding, de verrekening van de winst van de holding, de voormalige echtelijke woning van partijen aan de [a-straat] 47 in [A] en de vakantiewoning in [C] aan de [b-straat] 74.

4.6

Partijen hebben tijdens het huwelijk niet voldaan aan de in de huwelijkse voorwaarden opgenomen periodieke verrekenplicht. Een periodiek verrekenbeding strekt er naar zijn aard toe dat periodiek wordt verrekend hetgeen van de inkomsten van partijen wordt bespaard, waarna ieder der echtgenoten vervolgens in staat is zijn aandeel in de besparingen door belegging te besteden aan vorming en vermeerdering van het eigen vermogen. Laten partijen tijdens het huwelijk deling van de overgespaarde inkomsten achterwege, dan wordt op grond van het bepaalde in artikel 1:141 lid 3 BW het aanwezige vermogen van partijen in beginsel, behoudens tegenbewijs, vermoed te zijn gevormd vanuit hetgeen verrekend had moeten worden. De wet verbindt met andere woorden aan het niet nakomen van een periodiek verrekenbeding het gevolg dat het wordt omgezet in een finaal verrekenbeding.

4.7

Zowel uit de tekst van artikel 1:141 lid 1 en 3 BW als uit de ratio van deze bepalingen vloeit voort dat bij het einde van het huwelijk aanwezig vermogen dat is gevormd uit door de echtgenoten tijdens het huwelijk overgespaard inkomen, dient te worden verrekend, ongeacht aan wie van de echtgenoten dat vermogen toebehoort en uit wiens overgespaarde inkomen dat vermogen is gevormd. De achterliggende gedachte is immers dat ieder van de echtgenoten na verrekening van hetgeen door hen tezamen is bespaard, zijn of haar aandeel daarin kan gebruiken voor de vorming en vermeerdering van het eigen vermogen.

4.8

Hiermee strookt dat bij de finale afrekening na het eindigen van het huwelijk de echtgenoot die zijn of haar overgespaarde inkomsten heeft geïnvesteerd in (de financiering van) een aan de andere echtgenoot toebehorend goed, naar de in artikel 1:136 lid 1 BW vermelde maatstaf meedeelt in de eventuele waardestijging die het goed gedurende het huwelijk heeft ondergaan.

De peildatum4.9 Tussen partijen is - naar het hof begrijpt - allereerst de peildatum voor de waardering van de hiervoor genoemde vermogensbestanddelen in geschil.

4.1

De vrouw klaagt in dit verband dat de rechtbank ten onrechte op grond van de wettelijke regeling in artikel 1:142 lid 1 BW de dag van indiening van het echtscheidingsverzoek als peildatum heeft genomen. Zij stelt dat op grond van de huwelijkse voorwaarden 31 december 2008 heeft te gelden als peildatum omdat de samenwoning van partijen op die datum is verbroken. Daarbij is volgens de vrouw die datum ook tijdens de onderhandelingen steeds tot uitgangspunt genomen door partijen.

4.11

De man heeft deze grief van de vrouw bestreden en kan zich vinden in de door de rechtbank vastgestelde peildatum, 8 oktober 2010. De man betwist dat partijen onderling zijn overeengekomen om 31 december 2008 als peildatum te nemen. Dat is volgens de man slechts als één van de mogelijkheden in het kader van onderhandelingen ter sprake gekomen, maar tot een definitieve keuze daarvoor is het volgens de man niet gekomen.

4.12

Het hof overweegt dat in beginsel de in artikel 1:142 lid 1 BW genoemde peildatum geldt. Het staat partijen evenwel vrij om bij schriftelijke overeenkomst daarvan af te wijken, terwijl de omstandigheid dat in de huwelijkse voorwaarden is overeengekomen dat geen verrekening plaatsvindt over de tijd dat de echtgenoten (anders dan in onderling overleg) niet samenwonen - zoals hier aan de orde - met zich brengt dat voor de bepaling van onder andere de waarde van de bestanddelen van het te verrekenen vermogen als peildatum geldt het einde van de samenwoning (vgl. HR 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0894 en HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4387; NJ 2009/377 m.n. Wortmann).

4.13

Het hof zal in het onderhavige geval als vaststaand aannemen dat partijen op 31 december 2008 feitelijk uiteen zijn gegaan. De man heeft die stelling van de vrouw naar het oordeel van het hof onvoldoende betwist. Zo heeft hij ter zitting van het hof slechts gesteld dat partijen op 3 januari 2009 feitelijk uit elkaar zijn gegaan, zijnde slechts enkele dagen na 31 december 2008, maar ontbreekt een nadere onderbouwing van die stelling. Gelet op het feit dat tijdens de onderhandelingen tussen partijen steeds 31 december 2008 tot uitgangspunt is genomen bij de waardering van de te verrekenen vermogensbestanddelen, had het naar het oordeel van het hof op de weg van de man gelegen om zijn standpunt over een latere datum van uiteengaan van partijen nader te onderbouwen. Bij gebreke daarvan zal het hof 31 december 2008 aanhouden als moment waarop partijen feitelijk uit elkaar zijn gegaan en dus die datum aanhouden als peildatum voor de waardering van de (in hoger beroep nog) te verrekenen vermogensbestanddelen. Het hof neemt daarbij tevens in aanmerking dat niet is gesteld of gebleken dat in de tussenliggende periode van enkele dagen sprake is geweest van een wezenlijke verandering van de aard en omvang van de te verrekenen vermogensbestanddelen noch dat de verbreking van de samenwoning per
31 december 2008 in onderling overleg zou zijn gegaan.

De holding4.14 Tussen partijen is in geschil of de aandelen van de holding al dan niet tot het te verrekenen vermogen (per 31 december 2008) dienen te worden gerekend.

4.15

In de beschikking van 25 juli 2012 heeft de rechtbank daaromtrent het volgende overwogen:

"4.5 De man stelt primair dat de onderneming buiten de verrekening dient te blijven. Door de man is in dat verband aangevoerd dat het bij het sluiten van de huwelijkse voorwaarden uitdrukkelijk de bedoeling van partijen is geweest dat de vrouw nimmer enige aanspraak op het familiebedrijf zou krijgen. De man was destijds 24 jaar en het was de bedoeling dat hij te zijner tijd het bedrijf van zijn vader zou overnemen. Volgens de man is dit uitgangspunt,. waar de vrouw achter stond, ook uitdrukkelijk met de vrouw besproken. Dit zowel in het bijzijn van de vader van de man als ook bij de notaris. Gelet op dit alles mocht de man er in redelijkheid op vertrouwen dat de vrouw geen aanspraken zou verkrijgen op de onderneming.

4.6

De vrouw heeft ter zitting beaamd dat partijen bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden hebben gesproken in de door de man bedoelde zin. Zij heeft daarbij opgemerkt dat zij wist dat het de bedoeling was dat de man het familiebedrijf van zijn vader zou overnemen. Tevens heeft zij aangegeven dat zij de voorwaarde dat zij geen aanspraak op dit bedrijf zou kunnen maken, ook begreep en het daar ook mee eens was. Dit laatste gelet op haar eigen ervaring vanuit een eerder huwelijk, waarbij zij 'haar' vermogen moest delen met haar ex-echtgenoot.

4.7

De rechtbank stelt voorop dat volgens vaste jurisprudentie de uitleg van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden dient te gebeuren aan de hand van het zogenaamde Haviltex-criterium. Dit criterium houdt in dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan (een bepaling uit) het contract mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In deze zaak is bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden sprake van een zeer duidelijke partijbedoeling die ook thans niet ter discussie staat. Ter beoordeling staat hoe in dat verband het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen verrekenbeding dient te worden uitgelegd. Vast staat dat niet expliciet is opgenomen dat de - toen nog over te nemen - onderneming buiten de verrekening zou blijven. Uitgangspunt is derhalve eerder genoemd wettelijk vermoeden, zoals geregeld in artikel 1:141 lid 3 BW. In dat artikel is tevens bepaald dat aan genoemd bewijsvermoeden voorbij kan worden gegaan, indien uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. Gelet op vorenstaande evidente partijbedoeling, bezien ook in samenhang met het in de huwelijkse voorwaarden gekozen inkomensbegrip (waarover hierna onder 4.10. meer), komt de rechtbank tot het oordeel dat in redelijkheid niet gezegd kan worden dat het bewijsvermoeden zich ook uitstrekt tot de onderneming van de man. Deze onderneming kan derhalve buiten de verrekening blijven.

4.8

De rechtbank heeft bij dit oordeel tevens betrokken dat de vrouw de stelling van de man dat hij ten behoeve van de oprichting/overname van de onderneming geld - ƒ 40.000,00 voor de volstorting van de aandelen - heeft geleend vanuit de onderneming van zijn vader, slechts ongemotiveerd heeft betwist. Het had - zeker in het licht van voornoemde partijbedoeling - op de weg van de vrouw gelegen om feiten en omstandigheden aan haar betwisting ten grondslag te leggen en/of -onderbouwd- te stellen waarom de onderneming
-anders dan destijds overeengekomen- toch in de verrekening zou moeten worden betrokken. De vrouw heeft dit echter nagelaten en heeft evenmin gesteld dat de onderneming is opgericht met overgespaarde inkomsten.

4.9

Zoals hiervoor overwogen heeft de rechtbank bij vorenstaand oordeel de formulering van het inkomensbegrip in de onderhavige huwelijkse voorwaarden betrokken. De vrouw heeft in dat verband betoogd dat op grond van artikel 1:141 BW, gelezen in samenhang met de inhoud van de huwelijkse voorwaarden, in elke geval de niet uitgekeerde winsten in de verrekening dienen te worden betrokken.

4.1

De rechtbank overweegt dat voor de toepassing van artikel 1:141 lid 4 BW de vraag dient te worden beantwoord of ook moet worden verrekend indien partijen -zoals in deze zaak- een verrekenbeding ten aanzien van winst uit zelfstandig uitgeoefend beroep en bedrijf zijn overeengekomen. De tekst van genoemde wetsbepaling geeft op dit punt geen duidelijkheid. In de Memorie van Toelichting bij wetsvoorstel 27 554 is op pagina 16 ten aanzien van artikel 1:141 lid 4, voor zover hier van belang, het volgende gesteld:

'Het vierde lid verschaft een voorziening in geval een echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winst van een niet op zijn naam gevoerde onderneming hem rechtstreeks of onmiddellijk ten goede komt. Het gaat dan om een onderneming dien in vorm van een rechtspersoon of vennootschap onder firma wordt gedreven. In dat geval dient voor de uitvoering van een beding dat winsten uit een dergelijke onderneming in de verrekening betrekt een in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwde winst te worden bepaald. (…) Voorwaarde is wel dat de verrekenplicht ook impliciet of expliciet dergelijke ondernemingswinsten omvat'.

Gelet op deze toelichting is een ruime uitleg uitgesloten en is artikel 1:141 lid 4 BW alleen van toepassing indien een verrekenbeding is overeengekomen dat impliciet of expliciet ook winst uit een rechtspersoon of personenvennootschap in de verrekening betrekt. De man dreef op het moment dat partijen in het huwelijk traden nog geen eigen onderneming. Duidelijk was ook dat partijen de bedoeling hadden om, indien de man de onderneming van zijn vader zou overnemen, die onderneming buiten het te verrekenen vermogen te houden. Onder die omstandigheden dient het ervoor gehouden te worden dat indien partijen voor ogen had gestaan dat de ondernemingswinsten wel voor verrekening in aanmerking zouden komen, dit bij het maken van de huwelijkse voorwaarden en specifiek bij de redactie van het periodiek verrekenbeding uitdrukkelijk ter sprake zou zijn gekomen. Nu niet blijkt dat dit het geval is geweest, althans daaromtrent niets in de huwelijkse voorwaarden is opgenomen, mag de vrouw in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet verwachten dat de overeengekomen periodieke verrekening van de winst mede de niet uitgekeerde winst in [B] B.V. omvat (zie ook Hof Amsterdam, 1 maart 2011, LJN BP7469)."

4.16

De vrouw kan zich niet vinden in voormelde overwegingen van de rechtbank. Zij betoogt in hoger beroep, kort samengevat, dat de onderneming van de man dient te worden gerekend tot het te verrekenen vermogen omdat het ervoor moet worden gehouden dat de oprichting van de holding c.q. het volstorten van de aandelen, is gefinancierd met overgespaarde inkomsten. Voor zover het hof daar anders over oordeelt stelt de vrouw dat zij een vordering heeft op de man uit hoofde van het bepaalde in artikel 1:141 lid 4 BW.

4.17

De man heeft de desbetreffende grieven van de vrouw bestreden. Volgens de man was het juist de bedoeling van partijen om de vermogensbestanddelen van de man buiten de verrekening te houden. De vrouw heeft dat volgens de man zelf ook bevestigd in eerste aanleg mede blijkens overweging 4.6 in de beschikking van de rechtbank van 25 juli 2012. Dat de rechtbank haar mededelingen onjuist heeft begrepen acht de man niet aannemelijk.
Gelet op die bedoeling van partijen is de rechtbank volgens de man terecht voorbij gegaan aan het bewijsvermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW.

4.18

Het hof overweegt dat voor beantwoording van de vraag of de waarde van de aandelen in de holding van de man op de voet van artikel 1:141 BW verrekend moet worden, bepalend is of de volstorting van die aandelen is gefinancierd door aanwending van inkomen of vermogen dat verrekend had moeten worden. In dit verband is het hof anders dan de vrouw van oordeel dat de man in voldoende mate het bewijsvermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW, dat immers slechts betrekking heeft op de vraag of de aandelen al dan niet gefinancierd zijn uit hetgeen verrekend had moeten worden, heeft ontzenuwd. Meer in het bijzonder heeft de man, mede gelet op hetgeen hierna wordt overwogen onder 4.20, naar het oordeel van het hof voldoende onderbouwd dat de oprichting van de holding, dat wil zeggen de volstorting van de daarvoor benodigde aandelen zijnde een bedrag van ƒ 40.000,- (omgerekend circa € 18.151,-), niet is geschied door middel van overgespaarde inkomsten maar door middel van een 'kasrondje', te weten een schulderkenning van de holding aan de onderneming van zijn vader ( [G] B.V.) die na oprichting van de holding is afgelost door de holding met 'opgepotte winst' (dividenduitkering waarmee de rekening-courantschuld van de man aan de holding is afgelost). Daar zijn aldus geen overgespaarde inkomsten aan te pas gekomen, noch vermogen van de vrouw. Het hof oordeelt in dit verband de door de man gegeven toelichting (onder meer in het beroepschrift en zijn akte van 16 december 2015) en onderbouwing, met onder meer een rekening-courantoverzicht van de holding betreffende de jaren vanaf 1998 en de jaarrekeningen van onder meer de jaren 1997/1998 (volstorting) en 2002 (aflossing) alsmede het fiscaal rapport 2004 (dividenduitkering), in het licht van de hierna vermelde bedoeling van partijen tijdens de huwelijkse voorwaarden en de overige beschikbare gegevens, voldoende. Het hof volgt de man in dit verband in zijn stelling dat het niet voor de hand ligt dat de man meteen na oprichting van de holding in december 1996 voor andere doeleinden geld heeft geleend van de holding in de rekening-courantverhouding. De toelichting van de man is voorts in lijn met de hierna vermelde partijbedoeling tijdens het sluiten van de huwelijkse voorwaarden om de onderneming af te schermen. In het licht daarvan zou een andersluidend oordeel onredelijk zijn. Zoals hierna overwogen dienen de huwelijkse voorwaarden aldus te worden uitgelegd dat (opgepotte) vennootschapswinst niet tot het te verrekenen inkomen dient te worden gerekend. Dat geldt naar het oordeel van het hof evenzeer voor dividenduitkeringen, die immers niets anders zijn dan uitkering van opgepotte vennootschapswinst. De aandelen van de holding van de man kunnen daarom niet uit hoofde van het bepaalde in artikel 1:141 lid 3 BW worden gerekend tot de te verrekenen vermogensbestanddelen en de vrouw heeft uit dien hoofde dus geen vordering tot verrekening op de man. Ook is niet komen vast te staan dat de vrouw een vergoedingsrecht heeft jegens de man ter zake van genoemde onderneming.

4.19

Nu de aandelen in de onderneming van de man niet tot het te verrekenen vermogen aan de zijde van de man behoren, dient te worden beoordeeld of het bepaalde in artikel 1:141 lid 4 BW van toepassing is. Daartoe dient allereerst de vraag te worden beantwoord of het tussen partijen overeengekomen verrekenbeding tevens de ondernemingswinsten omvat van de holding. Terecht heeft de rechtbank in dit verband bij de uitleg van de huwelijkse voorwaarden van partijen de zogenoemde Haviltex-norm tot uitgangspunt genomen en in dat kader aansluiting gezocht bij hetgeen partijen bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden voor ogen stond, oftewel de (kenbare) bedoeling van partijen. Het komt bij de uitleg van een schriftelijk contract (lees: huwelijkse voorwaarden) immers niet alleen aan op de zuiver taalkundige betekenis van de tekst maar op hetgeen partijen te dien aanzien over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten en daarbij dient acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval.

4.2

Uit de stellingen van partijen leidt het hof af dat het de bedoeling van partijen was om te voorkomen dat de vrouw aanspraak kon maken op het familiebedrijf en het vermogen van de man daarin. De vrouw heeft die gemeenschappelijke bedoeling ook bevestigd (ter zitting) in eerste aanleg maar is daar in hoger beroep in zekere zin op teruggekomen. Zij stelt thans dat de rechtbank haar verklaringen verkeerd heeft begrepen dan wel uitgelegd en dat het alleen de bedoeling was van partijen te voorkomen dat de vrouw zeggenschap zou krijgen over de (destijds nog toekomstige) aandelen in de onderneming van de man. Het hof vindt die niet nader verklaarde wijziging in het standpunt van de vrouw niet overtuigend en zal daaraan voorbij gaan. Het gaat hier blijkens de stukken om een sinds 1869 bestaand familiebedrijf aan de zijde van de man. De vrouw heeft in dit verband ter zitting in eerste aanleg verklaard dat zij zich ten tijde van de huwelijkse voorwaarden ervan bewust was en ermee heeft ingestemd dat zij geen aanspraak zou kunnen maken op het familiebedrijf. Ook de man heeft in die zin verklaard en bevestigd dat hierover gesproken is mede met zijn vader vóór ondertekening van de huwelijkse voorwaarden. Voor zover de vrouw thans heeft gesteld dat het de bedoeling was van partijen om haar niettemin te laten delen in de ondernemingswinsten, heeft de vrouw die stelling naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd in het licht van de betwisting zijdens de man en hetgeen zij zelf daarover in eerste aanleg heeft verklaard. Niet is derhalve komen vast te staan dat sprake is geweest van een kenbare bedoeling ten tijde van het sluiten van de huwelijkse voorwaarden, noch daarvoor of daarna, om onder het inkomensbegrip “winst uit zelfstandig uitgeoefend beroep of bedrijf” mede de winst uit de besloten vennootschap van de man te verstaan. Tegen de door de vrouw voorgestane ruime uitleg spreekt ook dat het inkomensbegrip in de huwelijkse voorwaarden is beperkt tot inkomen uit arbeid en winst uit zelfstandig bedrijf in de zin van de Wet inkomstenbelasting 2001. Indien het de bedoeling was van partijen om daaronder ook vennootschappelijke winst te begrijpen, ligt het naar het oordeel van het hof voor de hand dat zulks uitdrukkelijk zou zijn vermeld. Dat is echter niet gebeurd. Voor zover de vrouw heeft aangevoerd in dit verband dat nog niet duidelijk was in welke vorm de man zou toetreden tot het familiebedrijf oordeelt het hof dat de gekozen vorm een niet ongebruikelijke constructie is en dat de vrouw daar rekening mee heeft moeten houden.

4.21

Het tussen partijen overeengekomen verrekenbeding dient naar het oordeel van het hof dan ook aldus te worden uitgelegd dat het omvat het inkomen uit arbeid in de zin van de Wet inkomstenbelasting 2001, te weten het loon van de man en de daarvoor in de plaats tredende uitkeringen of ander inkomen uit arbeid/onderneming in de zin van de Wet Inkomstenbelasting 2001 en niet de verrekening van ondernemingswinsten als bedoeld in artikel 1:141 lid 4 BW. Hieraan doet niet af dat in het kader van de onderhandelingen tussen partijen bij de scheiding wel de onderneming van de man ter sprake is gekomen. Weliswaar kan ook het gedrag van partijen na het sluiten van de huwelijkse voorwaarden een aanwijzing opleveren voor de wijze waarop de afspraken van destijds dienen te worden uitgelegd, maar in het onderhavige geval kan daaraan naar het oordeel van het hof geen doorslaggevende betekenis worden toegekend en noopt het geenszins tot een andere conclusie. Het hof stelt in dit verband vast dat de onderhandelingen tussen partijen niet tot overeenstemming tussen partijen hebben geleid, ook niet na het door partijen gekozen mediationtraject. Gelet op de aanspraken die de vrouw maakte op de onderneming van de man en de onzekerheid bij partijen destijds omtrent hun rechtspositie, hoeft het voorts geen bevreemding te wekken dat ook de holding van de man ter sprake is gekomen tijdens de onderhandelingen. Daaruit volgt echter niet dat de man zich zodanig heeft gedragen dat daaruit een andere dan de hiervóór vermelde partijbedoeling moet worden afgeleid dan wel de gerechtvaardigde verwachting bij de vrouw te dien aanzien is gewekt. De man heeft voorts toegelicht dat hij mede uit coulance ook de holding deel heeft laten uitmaken van de onderhandelingen. Het stond hem naar het oordeel van het hof vrij daarop terug te komen toen de vrouw zijn aanbod niet bleek te willen accepteren.

4.22

Een krachtens overeenkomst van huwelijkse voorwaarden tussen partijen geldende regel is niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof is van oordeel dat de vrouw onvoldoende aanknopingspunten heeft aangedragen om aan te nemen dat toepassing van de huwelijkse voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In het licht van de hiervóór vastgestelde partijbedoeling is het daarentegen veeleer onredelijk de man thans te verplichten om de vrouw alsnog te laten delen in het ondernemingsvermogen. De vrouw heeft gewezen op de rolverdeling tijdens het huwelijk en haar arbeidsinspanningen. Het hof overweegt dat de Hoge Raad herhaaldelijk, onder meer in zijn arrest van 25 november 1988 (ECLI:NL:HR:1988:AD0529, NJ 1989, 529), heeft bepaald dat de enkele omstandigheid dat door (arbeids)inspanningen van de vrouw het vermogen van de man is toegenomen, niet voldoende is om een tussen partijen overeengekomen uitsluiting van iedere gemeenschap niet toe te passen. In het onderhavige geval speelt daarbij tevens dat de vrouw tijdens het huwelijk tot op zekere hoogte ook heeft meegeprofiteerd van de onderneming van de man omdat met het inkomen van de man mede werd voorzien in de kosten van de huishouding en de vrouw bovendien ook betaald kreeg voor haar dienstbetrekking in de onderneming van de man zonder dat daar een substantiële arbeidsverplichting tegenover stond.

4.23

Het voorgaande betekent dat de bestreden beschikkingen in hoger beroep stand houden voor zover het de holding betreft en de desbetreffende grieven van de vrouw falen. Voor benoeming van een deskundige als door de vrouw verzocht bestaat dan ook geen aanleiding.

* bewijsaanbod

4.24

De vrouw heeft aangeboden om de notaris die destijds betrokken is geweest bij de opstelling van de huwelijkse voorwaarden als getuige te doen horen. Het hof zal het bewijsaanbod van de vrouw passeren omdat het niet ter zake dienend is en onvoldoende is gespecificeerd. Immers, uit zowel het standpunt van de vrouw als van de man blijkt dat het de bedoeling was te voorkomen dat de vrouw aanspraak zou kunnen maken op het familiebedrijf. In het licht daarvan had het op de weg van de vrouw gelegen nader te specificeren en zo mogelijk te onderbouwen waarover de notaris, mede gelet op het tijdsverloop sinds het aangaan van de huwelijkse voorwaarden in 1989, thans nog enige relevante verklaring zou kunnen afleggen.

4.25

De verzoeken van de vrouw in hoger beroep met betrekking tot de holding van de man zullen derhalve worden afgewezen en de bestreden beschikking(en) op dit punt bevestigd.

De vakantiewoning aan de [b-straat] 74 te [C]

4.26

Tussen partijen is voorts in geschil of de vakantiewoning al dan niet tot het te verrekenen vermogen moet worden gerekend en zo ja, op welke wijze.

4.27

In de bestreden beschikking heeft de rechtbank bepaald dat de vakantiewoning tot het te verrekenen vermogen behoort en dat de vrouw ter zake van de vakantiewoning een bedrag van € 35.000,- aan de man dient te vergoeden, alsmede de (rest)schuld in rekening-courant bij de onderneming van de man ter zake deze woning dient af te lossen, waarna de dan resterende overwaarde door partijen bij helfte dient te worden gedeeld. De vrouw kan zich blijkens haar vijfde principale grief niet vinden in die beslissing.

* de schenking4.28 De vrouw voert in de toelichting op haar vijfde grief allereerst aan dat de rechtbank ten onrechte na de getuigenverhoren op 5 november 2012 en 15 januari 2013, niet bewezen heeft geacht dat de vakantiewoning door de man aan haar is geschonken. Zij merkt daartoe op dat de als getuige gehoorde notaris mr. [H] heeft verklaard dat bij de voorbereiding van de zaak de leveringsakte van de vakantiewoning aanvankelijk op naam van beide partijen was gesteld en later op verzoek van partijen alleen op naam van de vrouw is gesteld. De notaris heeft daarbij beaamd dat de vrouw bij het passeren van de akte heeft aangegeven dat de vakantiewoning een geschenk was van de man en dat de man daarop ontwijkend, althans niet beamend heeft gereageerd. Volgens de vrouw is daarmee komen vast te staan dat de man de schenking niet heeft ontkend, hetgeen wel in de lijn der verwachting had gelegen indien het door de vrouw gestelde niet juist zou zijn. Vast staat voorts dat daarbij tussen partijen niet is gesproken over verrekening in het kader van de huwelijkse voorwaarden. Dat is alleen door de notaris naar voren gebracht maar daarop is door partijen niet gereageerd en daar is later door partijen ook geen actie op ondernomen. Uit de verklaring van de buurvrouw in [C] , mw. [I] , die telefonisch met de verkopende partij van de vakantiewoning ( [J] ) heeft gesproken omdat de vrouw de Duitse taal onvoldoende beheerste, blijkt voorts dat [J] zich nog wist te herinneren dat de man bij de notaris een uitspraak had gedaan dat de woning een geschenk aan de vrouw was vanwege het feit dat zij hem drie fantastische kinderen had geschonken. De vrouw is van mening dat hiermee het bewijs is geleverd dat de vakantiewoning door de man aan haar is geschonken.

4.29

De man betwist dat hij de vakantiewoning aan de vrouw heeft geschonken. De leveringsakte is uiteindelijk op naam van de vrouw gesteld maar dat was volgens de man op uitdrukkelijk verzoek van de vrouw. De man heeft zich daartegen niet verzet omdat hij er geen problemen mee had dat de eventuele overwaarde (op termijn) aan de vrouw zou toekomen, mits de eventuele privé investering in de woning door de man door middel van de beleggingsleer aan hem ten goede zou komen. Dat is echter iets anders dan dat hij de vakantiewoning aan de vrouw heeft willen schenken. De man is dan ook van mening dat de rechtbank terecht de desbetreffende stelling van de vrouw als niet bewezen heeft verworpen.

4.3

Voor schenking is ingevolge artikel 7:175 BW vereist een handelen van de schenker met de bedoeling de begiftigde te bevoordelen waardoor de schenker ten koste van zijn eigen vermogen, de begiftigde verrijkt. Het tot een bepaalde persoon gericht schenkingsaanbod geldt als aangenomen, wanneer deze na er van kennis te hebben genomen het niet onverwijld heeft afgewezen. Schenking is aldus een meervoudige rechtshandeling.

4.31

Mr. [H] , de notaris ten overstaan van wie de akte van levering van de vakantiewoning destijds is gepasseerd, heeft in de procedure in eerste aanleg als getuige verklaard:

"De leveringsakte was door ons kantoor voorbereid en in die akte was opgenomen dat de woning aan de heer [verweerder] en mevrouw [verzoekster] zou worden geleverd. Toen betrokkenen bij mij aan tafel zaten, bleek dat het de bedoeling was dat de woning alleen op naam van mevrouw [verzoekster] zou komen. Het was in mijn herinnering met name de vrouw die hier aandacht voor vroeg. Ik heb daarop gevraagd hoe dan de betaling van de woning zou plaatsvinden. Daarop antwoordde de vrouw dat zij eigen vermogen had vanuit haar familie. Dit vermogen bleek echter niet voldoende om de koopsom te voldoen. Daarop heeft de vrouw aangegeven dat dit andere deel door de man aan haar zou worden geschonken. De vrouw was hierbij fel en geëmotioneerd. Ter sprake kwam een verhaal over familiekapitaal dat dat gebruikt zou zijn en waarvoor zij nu door de schenking van de woning genoegdoening zou krijgen. Ik kan mij herinneren dat de man hier ontwijkend, althans niet beamend op heeft gereageerd. Hoe het nu precies zat of verder moest, bleef eigenlijk in de lucht hangen. Ik heb partijen gezegd dat ik niet zomaar kon opnemen dat er sprake was van een schenking. Beide partijen drongen er echter op aan op dat moment de levering door te laten gaan. Omdat de koopsom voor de woning vanuit de bv van de man op mijn derdenrekening was gestort, kon de levering ook daadwerkelijk doorgaan. Partijen waren het er daarbij wel over eens dat de woning alleen op naam van de vrouw zou worden gezet. Ik kan mij niet herinneren of de man zelf argumenten heeft aangevoerd waarom de woning alleen op naam van de vrouw zou komen te staan. Nogmaals, de man beaamde uitdrukkelijk dat de woning alleen op naam van de vrouw zou komen. De onderliggende vermogenssituatie van de man en de vrouw is hierbij echter niet duidelijk geworden. (…)"

4.32

Op basis van de verklaring van de notaris kan niet worden geoordeeld dat de man de woning aan de vrouw heeft geschonken. Weliswaar is de koopsom voldaan vanuit de rekening-courantverhouding die bestond tussen de man en zijn holding, waarmee de man feitelijk een schuld op zich heeft genomen in zijn rechtsverhouding tot de holding, maar dat betekent niet dat hij daarmee de woning ook aan de vrouw heeft geschonken. De man heeft geen handeling verricht waaruit de bedoeling blijkt de vrouw te bevoordelen. De enkele tenaamstelling van de woning op naam van de vrouw doet in hun onderlinge verhouding geen vermogensverschuiving ontstaan. Het initiatief om de woning op haar naam te stellen lag volledig bij de vrouw. Ook in het geval het initiatief zou moeten worden beschouwd als een uitnodiging van de vrouw aan de man om haar de woning te schenken moet worden geoordeeld dat de man daar niet op is ingegaan. Hij heeft daar ontwijkend, althans niet beamend op gereageerd. Tegenover de gedetailleerde verklaring van de notaris kan aan de verklaring die [I] heeft afgelegd geen doorslaggevende betekenis worden toegekend. Haar verklaring is van horen zeggen en de reden voor de schenking die zij heeft opgegeven spoort niet met de redenen die uit de verklaring van de notaris blijken.

4.33

De vrouw kan zich verder niet verenigen met de wijze waarop de rechtbank de vakantiewoning in de verrekening heeft betrokken. Naar haar mening is ten onrechte geen rekening gehouden met de erfenis die zij van haar vader heeft ontvangen en heeft ingebracht in de woning. Daarnaast is volgens haar de opbrengst uit de verkoop van een caravan van € 22.500,- gebruikt om af te lossen op de rekening-courantschuld van de man bij zijn holding.

4.34

Het hof stelt vast dat de koopsom voor de vakantiewoning van € 181.571,- (inclusief kosten koper) destijds is voldaan vanuit de rekening-courantverhouding die bestond tussen de man en zijn holding, waarmee de man feitelijk dus een schuld op zich heeft genomen in zijn rechtsverhouding tot de holding. Partijen zijn het er verder over eens dat op die schuld een bedrag van € 70.000,- is afgelost uit het privévermogen van partijen. Daarentegen verschillen partijen van mening over de vraag van wie dat vermogen afkomstig was. In de opvatting van de vrouw bestond het bedrag van € 70.000,- voor een deel uit de eerder genoemde erfenis van haar vader ter grootte van circa € 20.000,-. Volgens de man was het hun gezamenlijke vermogen en heeft hij recht op de helft daarvan.

4.35

Het hof stelt vast dat de vrouw geen aansluitende afschriften van de Postbank giro-, plus- en bonusrekeningen met het nummer [00000] heeft overgelegd, waaruit blijkt dat de erfenis van haar vader, waarvan zij ook de omvang niet exact heeft kunnen aangeven, is gebruikt voor de aflossing van de rekening-courantschuld van de man bij de holding. De vrouw heeft enkel een fiscaal rapport over 2005 (bijlage 5 bij stuk 31) in het geding gebracht waaruit blijkt dat het totale saldo van deze drie rekeningen met € 21.547,- is toegenomen. Dat zegt niets over de omvang van de erfenis en de wijze waarop deze is besteed. Daarom zal het hof aan deze stelling van de vrouw voorbij gaan. De stelling van de vrouw dat de verkoopopbrengst van de caravan in 2006 is gebruikt voor aflossing op de rekening-courantschuld bij zijn onderneming heeft de vrouw evenmin onderbouwd. De bijschrijving van dit bedrag op 9 juni 2006 op de gezamenlijke Postbank girorekening van partijen met het nummer [00001] (bijlage 3 bij stuk 31) zegt niets over de besteding van dit bedrag. Hier ontbreken eveneens aansluitende bankafschriften. Daarom zal ook deze stelling van de vrouw worden gepasseerd.

Grief 5 slaagt niet.

De voormalige echtelijke woning aan de [a-straat] 47 in [A]4.36 In de bestreden beschikking van 4 december 2013 heeft de rechtbank, voortbouwend op hetgeen zij op dit punt heeft overwogen en beslist in de beschikking van 25 juli 2012, bepaald dat de vrouw aan de man ter zake van de verrekening van de waarde van de woning aan de [a-straat] dient te vergoeden een bedrag van € 26.921,63 minus de waarde van de ABN-AMRO polis ten name van de man van € 15.572,- dan wel onder toedeling van deze polis aan de vrouw. Daarbij is bepaald dat de vrouw de hypothecaire geldlening van
€ 149.747,47 ter zake van die woning als eigen schuld op zich dient te nemen en ervoor dient zorg te dragen dat de man wordt ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor deze hypothecaire geldlening.

4.37

Beide partijen hebben grieven opgeworpen ter zake van voormelde beslissing. De vrouw heeft in principaal appel kort gezegd aangevoerd dat de woning aan de [a-straat] buiten de verrekening dient te blijven omdat deze volledig is gefinancierd met privévermogen van de vrouw. De man heeft dat betwist en daartoe onder meer opgemerkt dat de woning destijds is gefinancierd met een hypothecaire lening bij de (VSB) bank die op beider naam stond. In incidenteel appel heeft de man ter zake van de woning aan de [a-straat] voorts aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan zijn stelling dat vanuit de holding een bedrag van € 30.000,- is geïnvesteerd in de woning. Daarnaast heeft de man gesteld dat aan hem een bedrag van € 75.000,- vergoed dient te worden in verband met de waardestijging van de woning als gevolg van de verbouwingen die vanuit overgespaarde inkomsten zijn voldaan.

4.38

Het hof overweegt als volgt. Tot de stukken behoort een in opdracht van beide partijen op 10 november 2011 opgesteld taxatierapport van de makelaar/taxateur [K] , waarin de woning aan de [a-straat] op de peildatum 31 december 2008 is getaxeerd op
€ 465.000,-. Bij gebrek aan andersluidende gegevens zal het hof van die waarde van de woning op de peildatum uitgaan. Tussen partijen staat voorts vast - en het hof sluit zich daarbij aan - dat niet is afgelost op de hypotheken verbonden aan de hier bedoelde woning, dat de rentebetalingen dienen te worden aangemerkt als kosten van de huishouding en dat de premiebetalingen op de aan de hypotheken gekoppelde polissen gelijk dienen te worden gesteld met aflossingen. Uit de stukken en het besprokene ter zitting blijkt voorts dat partijen na het sluiten van het huwelijk op 21 september 1989 aanvankelijk zijn gaan wonen in de door de vrouw ten huwelijk aangebrachte woning aan de [c-straat] 32. Het hof zal ervan uitgaan dat die woning aan de [c-straat] vrij van hypotheek is aangebracht door de vrouw omdat de man zijn andersluidende stelling onvoldoende heeft onderbouwd. De vrouw heeft voorts onbetwist gesteld dat de man ten tijde van de sluiting van het huwelijk niet zelf beschikte over enig relevant vermogen, zodat het hof ook dat als vaststaand zal aannemen. Of de man al dan niet betalingen heeft verricht voor de woning aan de [c-straat] vóór het sluiten van het huwelijk zoals hij heeft gesteld, is hierbij niet relevant.

4.39

Op 28 april 1995 is blijkens de stukken de woning van de vrouw aan de [c-straat] met enige aanverwante roerende zaken overgedragen aan derden en is de woning aan de [a-straat] aan de vrouw overgedragen en alleen op haar naam gezet. De aan die woning gekoppelde hypothecaire lening bij VSB bank N.V. en Spaarplus hypotheekverzekeringen Nuts met nummers [00002] & [00003] , zijn op naam van beide partijen gesteld. Uit de nota van afrekening van de notaris (mr. [L] te [A] ) blijkt in dit verband dat de woning aan de [a-straat] is gekocht voor een bedrag van ƒ 277.500,- en dat de totale kosten voor de aankoop van die woning (inclusief overdrachtsbelasting, notariskosten en een overnamesom voor roerende zaken van ƒ 7.500,-) destijds ƒ 306.941,25 bedroeg. Die aankoopsom is destijds gefinancierd door middel van de hypothecaire geldlening bij VSB van (netto) ƒ 274.230,- en deels met de opbrengst van de verkoop van de woning van de vrouw aan de [c-straat] . Het verschil tussen de totale kosten voor de aankoop van de woning aan de [a-straat] (ƒ 306.941,25) en voornoemde financieringsbronnen (hypotheek ƒ 274.230,- + opbrengst woning [c-straat] ƒ 152.092,22) bedraagt derhalve ƒ 119.380,97. De rechtbank is in eerste aanleg ervan uitgegaan dat van de totale opbrengst van de woning een de [c-straat] van ƒ 152.092,22 een bedrag van ƒ 32.711,- is aangewend voor de woning aan de [a-straat] (ƒ 306.941,25 minus ƒ 274.230,-). Volgens de rechtbank heeft de vrouw niet aangetoond dat ook het andere deel (ƒ 119.380,97) van de opbrengst van de [c-straat] is geïnvesteerd in de woning aan de [a-straat] .

4.4

De grief van de vrouw daartegen in het principaal hoger beroep faalt in zoverre dat naar het oordeel van het hof de vrouw ook in hoger beroep niet voldoende heeft opgehelderd wat er met voormeld bedrag van ƒ 119.380,97 precies is gebeurd. Voor zover de vrouw heeft betoogd dat het niet anders kan dan dat voormeld bedrag is besteed aan de woning aan de [a-straat] omdat er verbouwingen hebben plaatsgevonden en de man geen vermogen had bij aanvang van het huwelijk, volgt het hof dat standpunt niet. Uit de stukken blijkt in dit verband dat een aanzienlijk deel van de verbouwingen (waaronder de realisatie van de werkkamer in de woning aan de [a-straat] die later door de BV is gehuurd van de man) via het familiebedrijf van de man ( [D] B.V.) is gelopen. De vrouw heeft opgemerkt dat zij niet meer de beschikking heeft over alle bankafschriften om aan te tonen wat er met het bedrag van ƒ 119.380,97 is gebeurd. Het hof laat dat voor rekening en risico van de vrouw. Ter zitting van het hof heeft de man evenwel na enige discussie over en weer bevestigd dat, zoals de vrouw heeft gesteld, op de twee polissen bij VSB ( [00003] en [00002] ) destijds een bedrag van in totaal ƒ 29.828,05 is gestort vanuit het privévermogen van de vrouw. Voorts heeft de man daarbij ter zitting bevestigd dat ervan uit kan worden gegaan dat bij de oversluiting van de hypotheek naar ABN-AMRO in juli 2000 de afkoopsom van de VSB-polissen is doorgestort naar de ABN-AMRO polissen ( [00004] & [00005] ) die gekoppeld zijn aan de hypothecaire lening ( [00006] ). De laatstgenoemde ABN-AMRO polissen zijn aldus volgestort met privévermogen van de vrouw en de man heeft uit dien hoofde geen aanspraak op verrekening met de waarde van de woning aan de [a-straat] . In zoverre slaagt de grief van de vrouw dus en is een correctie van de bestreden beschikking op zijn plaats als hierna in het dictum vermeld.

4.41

De klachten van de man in het incidenteel hoger beroep op het punt van de woning aan de [a-straat] treffen geen doel. Met betrekking tot de gestelde lening van partijen van de holding van € 30.000,- voor verbouwing aan de woning is het hof van oordeel dat die lening niet tot het te verrekenen vermogen kan worden gerekend omdat de holding in dit geschil geen partij is en dit geen vordering van de man betreft. Blijkens punt 40 van de nadere akte van de man van 16 december 2015 is de man zich daar ook van bewust. Met het oog op de goede procesorde heeft het hof de man in dit verband ter zitting niet toegestaan om in zijn hoedanigheid van dga van de holding een akte van cessie te nemen en zodoende de vordering op zichzelf over te dragen, nog daargelaten of daarmee aan de in artikel 3:94 BW gestelde voorwaarden zou zijn voldaan.

4.42

De man heeft daarnaast in incidenteel appel aangevoerd dat aan hem door de vrouw een bedrag van € 75.000,- vergoed dient te worden in verband met de waardestijging van de woning aan de [a-straat] als gevolg van de verbouwingen die vanuit overgespaarde inkomsten zijn voldaan. Het is het hof gebleken dat de man in eerste aanleg ter zake van deze (aanvullende) vordering niet-ontvankelijk is verklaard. Die beslissing kan niet in stand blijven, omdat het hoger beroep er mede toe strekt de appellerende partij de gelegenheid te bieden tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen zij in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Het hof is evenwel op dit punt inhoudelijk met de vrouw van oordeel dat de man de grondslag voor deze vordering onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt. De man heeft in dit verband onder meer bij de brief van 5 december 2014 een groot aantal facturen overgelegd waarvan bij sommige betalingsbewijzen ontbreken en andere gericht zijn aan het familiebedrijf. Voor het hof is op grond van de overgelegde bescheiden niet na te gaan, daargelaten of zulks tot de taak van het hof dient te worden gerekend, welk bedrag precies vanuit overgespaarde inkomsten is besteed aan de verbouwingen van de [a-straat] . Zijdens de man is op dit punt geen ter zake dienend, voldoende gespecificeerd, bewijsaanbod gedaan. Deze grief van de man faalt daarom in zoverre.

4.43

Het voorgaande betekent dat de beslissing van de rechtbank met betrekking tot de woning aan de [a-straat] in hoger beroep niet in stand kan blijven. Het hof zal bepalen dat aan de man uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden geen vergoedingsrecht toekomt ter zake van verrekening van de waarde van woning aan de [a-straat] . Voor het overige ziet het hof in hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd geen aanleiding af te wijken van de overwegingen en beslissingen van de rechtbank op het punt van de woning aan de [a-straat] .

5.5. De slotsom

5.1

Al hetgeen hiervóór is overwogen leidt tot de slotsom dat de bestreden beschikking deels niet in stand kan blijven en het hof zal beslissen als hierna vermeld. De in hoger beroep niet bestreden deelbeslissingen zal het hof bekrachtigen.

5.2

Het hof ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling en zal als gebruikelijk in zaken als de onderhavige tussen gewezen echtelieden de proceskosten aldus compenseren dat ieder de eigen kosten draagt.

6.De beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikkingen van de rechtbank Leeuwarden respectievelijk rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 25 juli 2012 en 4 december 2013 voor zover het betreft de beslissing met betrekking tot de woning aan de [a-straat] 47 te [A] (inclusief de niet-ontvankelijk verklaring van de man in zijn aanvullend verzoek betreffende die woning) en bekrachtigt die beschikkingen voor het overige;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

bepaalt dat de vrouw niet gehouden is tot enige vergoeding aan de man uit hoofde van verrekening van de waarde van de woning aan de [a-straat] op grond van de huwelijkse voorwaarden;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van het geding aldus dat elke partij de eigen kosten draagt;

bekrachtigt de bestreden beschikkingen voor het overige;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. B.J.H. Hofstee, G.M. van der Meer en A.W. Jongbloed, bijgestaan door mr. A.T. Harkema als griffier, en is in het openbaar uitgesproken op 15 september 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.