ECLI:NL:GHARL:2016:7100

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.190.720/01

(zaaknummers rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, 4667440 en 4750204)

beschikking van 2 september 2016

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats] ,

verzoekster in hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerster, verzoekster in het tegenverzoek,

hierna:
[appellante],

advocaat: mr. E.W. Kingma, kantoorhoudend te Leeuwarden,

tegen

Stichting Meriant,

gevestigd te Heerenveen,

verweerster in hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek,

hierna:
Meriant,

advocaat: mr. H.J. Funke, kantoorhoudend te Leeuwarden.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van

10 februari 2016 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, waarbij de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen op verzoek van Meriant wegens werkweigering per datum beschikking heeft ontbonden op de e-grond onder afwijzing van de door [appellante] verzochte transitievergoeding, billijke vergoeding en loon- en vakantieaanspraken.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift met producties van [appellante] , ter griffie ontvangen op 9 mei 2016;

- de namens [appellante] nagezonden stukken van eerste aanleg;

- het verweerschrift met producties van Meriant;

- de op 13 juli 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij namens [appellante] pleitnotities zijn overgelegd.

2.2

Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 7 september 2016 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3

[appellante] heeft in haar beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

a. te vernietigen, en Meriant te veroordelen tot:

b. herstel van de arbeidsovereenkomst per 10 februari 2016;

c. betaling van het salaris met emolumenten vanaf 10 februari 2016, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente;

d. betaling van het salaris met emolumenten vanaf 1 december 2015, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente;

e. onder veroordeling van Meriant in de proceskosten van beide instanties.

3.De feiten

3.1

Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten is geen beroepsgrond gericht. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, zijn die feiten als volgt.

3.2

[appellante] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 mei 1978 in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van Meriant, een organisatie die zorg en ondersteuning biedt aan ouderen op onder meer de locaties Coornhert State en Anna Schotanus te Heerenveen. [appellante] was part time als verzorgende werkzaam op locatie Coornhert State. Haar laatstgenoten bruto salaris bedroeg € 1.398,40 per maand, exclusief toeslagen en emolumenten zoals een maandelijkse onregelmatigheidstoeslag van € 393,06.

3.3

Het laatste officiële functioneringsgesprek met [appellante] heeft in 2010 plaatsgevonden. De beoordeling was positief.

3.4

Bij brief van 18 april 2014 heeft [clusterhoofd] , clusterhoofd van Coornhert State en leidinggevende van [appellante] , aan [appellante] bevestigd dat zij op 1 april 2014 een gesprek hebben gevoerd naar aanleiding van een klacht van een bewoner over een reactie van [appellante] op zijn hulpverzoek. [appellante] heeft de juistheid van de klacht betwist. [clusterhoofd] merkt in haar brief op dat zij [appellante] herhaaldelijk heeft verzocht een afspraak met haar te maken om de klacht te bespreken. [appellante] is echter, na een vergeefse poging om [clusterhoofd] telefonisch te bereiken, naar de familie van de klager gegaan om de klacht te bespreken. [clusterhoofd] laat weten dat zij vaker heeft gemerkt dat [appellante] haar eigen koers vaart, en dat zij voor de toekomst een respectvolle benadering naar zowel bewoners als collega's wenst.

3.5

Op 8 december 2014 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [clusterhoofd] , P&O adviseur [P&O adviseur 1] en [appellante] , naar aanleiding van opmerkingen die [appellante] tegenover collega's had gemaakt over ontslagen die onder de collega's zouden vallen. Bij brief van 16 december 2014 heeft [clusterhoofd] aan [appellante] bevestigd wat is besproken. Uit die brief blijkt dat [appellante] aanvankelijk heeft aangevoerd dat haar uitlatingen verkeerd zijn geïnterpreteerd, maar dat zij wel spijt heeft van hetgeen is voorgevallen. [P&O adviseur 1] heeft in dit gesprek aangegeven dat zij de indruk heeft dat [appellante] de schuld buiten zichzelf legt. [appellante] moet zich bewust zijn van de emotionele gevolgen van haar gedrag op collega's. [clusterhoofd] heeft [appellante] gewezen op de gedragscode van Meriant, met name inhoudend dat bewoners en collega's respectvol worden benaderd en dat open en eerlijk wordt gecommuniceerd.

3.6

In aanwezigheid van P&O adviseur [P&O adviseur 2] heeft op 9 april 2015 wederom een gesprek plaatsgevonden tussen [clusterhoofd] en [appellante] , nu naar aanleiding van een klacht van een bewoner die in de nacht van 31 maart op 1 april 2015 van [appellante] zou hebben gehoord dat hij niet op de po mocht. Volgens [appellante] is dat onjuist. Zij heeft de betrokken bewoner gezegd dat hij even moest wachten omdat zij eerst een andere bewoner moest helpen die gevallen was.

In het verslag dat [P&O adviseur 2] heeft opgemaakt van de bespreking staat dat [appellante] aangeeft dat zij in haar beleving gepest wordt door [clusterhoofd] . Volgens [clusterhoofd] is dat niet haar bedoeling, maar moet zij als leidinggevende signalen van teamleden en bewoners serieus nemen. Dat heeft tot gevolg dat er extra wordt gelet op het gedrag en het werk van [appellante] . Voorts vermeldt het verslag:

" [clusterhoofd]( [clusterhoofd] - hof)
heeft er geen vertrouwen in dat [appellante]( [appellante] - hof)
zich op de locatie Coornhert State nog zo ontwikkelt dat zij gaat werken volgens de visie die [clusterhoofd] voor ogen heeft. Binnen Meriant wordt een carrousel opgestart om medewerkers zoals [appellante] nog wel een kans te geven om op een andere locatie te werken om te laten zien dat zij wel degelijk goed kan functioneren. [appellante] zal dan ook worden overgeplaatst naar een andere locatie. (…) De huidige veranderingen vergen een andere werkhouding en hier heeft [appellante] moeite mee.

[appellante] heeft telefonisch al bij [clusterhoofd] aangegeven dat zij wellicht eerder wil stoppen met werken omdat zij op leeftijd is en de veranderingen lastiger kan bijbenen. [clusterhoofd] geeft aan dat als [appellante] de keuze maakt om de organisatie te verlaten [clusterhoofd] ondersteuning biedt om dit op een goede manier af te ronden.

[appellante] heeft het concept profiel verzorgende van [clusterhoofd] ontvangen zoals Meriant verwacht van de verzorgende hoe hij/zij gaat werken. Dit kan [appellante] helpen om een keuze te maken tussen de optie blijven werken op een andere locatie of eerder stoppen met werken.

Afspraken

(…)

- [appellante] denkt over de opties na en koppelt begin juni 2015 aan [clusterhoofd] terug voor welke optie zij kiest."

3.7

Op verzoek van de toenmalige gemachtigde van [appellante] , mr. [gemachtigde] , heeft op

9 juni 2015 een gesprek plaatsgevonden naar aanleiding van de onder 3.5 en 3.6 bedoelde gespreksverslagen, waarbij [appellante] en haar gemachtigde alsmede [clusterhoofd] en [P&O adviseur 2] aanwezig waren. Van dit gesprek is geen verslag overgelegd. In zijn brief van 22 juni 2015 schrijft mr. [gemachtigde] aan [clusterhoofd] dat zij zich tijdens deze bespreking ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de eerdere gesprekken met [appellante] op 8 december 2014 en 9 april 2015 zijn te beschouwen als functioneringsgesprekken. Zijn cliënte heeft ook niet de gelegenheid gekregen te reageren op een concept van de verslagen van die gesprekken. Zij heeft in de 37 jaar bij Meriant goed gefunctioneerd en wil haar loopbaan daar voortzetten. Mr. [gemachtigde] schrijft voorts:

"U gaf aan dat u daarvan niet ziet onder uw leiding op de huidige locatie maar wel op de locatie Anna Schotanus.

Cliënte stemt ermee in om na haar vakantie de reguliere werkzaamheden (met voorkeur voor avond- en nachtdiensten) in de functie van verzorgende voort te zetten op de locatie Anna Schotanus."

Mr. [gemachtigde] verzoekt voorts om nadere informatie over de in het gespreksverslag van 9 april 2015 genoemde carrousel, en voegt een reactie van [appellante] toe op dat gespreksverslag. Ook vermeldt [gemachtigde] dat zijn cliënte inmiddels, zonder overleg, niet meer is ingeroosterd op de locatie Coornhert State.

3.8

Op 16 juli 2015 vindt een kennismakingsgesprek plaats tussen [appellante] en [clusterhoofd AS] , clusterhoofd van de locatie Anna Schotanus, in aanwezigheid van [P&O adviseur 2] . Het daarvan opgemaakte en door [appellante] op 28 juli 2015 ondertekende verslag draagt als opschrift: gespreksverslag verbetertraject.

Hierin staat onder meer:

" [P&O adviseur 2] heeft de voorliggende periode kort samengevat en heeft de gesignaleerde verbeterpunten aangegeven:

- het werken volgens de afspraken in het zorgleefplan

- zorgdragen voor een open cultuur en open communicatie

- zorgdragen voor een veilige en vertrouwde woon-werk omgeving

- open staan voor feedback van anderen

- kritisch kijken naar je eigen gedrag en handelen

[clusterhoofd AS]( [clusterhoofd AS] – hof)
geeft aan dat [appellante] een nieuwe eerlijke kans krijgt. Op de afdeling de Deelen krijgt [appellante] de mogelijkheid te laten zien wat zij in huis heeft. (…) Om het verbetertraject vorm te geven wordt van [appellante] verwacht dat zij reflectieverslagen schrijft. Met het schrijven van een reflectieverslag reflecteer je jouw eigen houding en gedrag. De eerste weken zal [appellante] boventallig ingepland staan. (…) Op internet staat uitleg over reflectieverslagen en ook kan [appellante] de zorgcoördinatoren en collega [X] om uitleg vragen.

(…)

Afspraken

- Het verbetertraject van [appellante] duurt tot maximaal 1 maart 2015.

- Periodiek zal [clusterhoofd AS] gesprekken met [appellante] voeren om de voortgang van het verbetertraject te monitoren. Periodiek zal [P&O adviseur 2] aanschuiven.

- Als [appellante] onvoldoende ontwikkeling laat zien gedurende het verbetertraject, zal afscheid van [appellante] genomen worden. (…)

- [appellante] wordt goed ingewerkt. De eerste weken zal [appellante] meelopen met de zorgcoördinatoren [Y] (de Faerten) en [Z] (…)

- De zorgcoördinatoren begeleiden [appellante] , geven [appellante] feedback en koppelen terug naar [clusterhoofd AS] . (…)

- [appellante] zal gemiddeld één reflectieverslag per week schrijven. (…)

Vervolg

[appellante] start maandag 21 juli 2015 op de Deelen.

Er worden periodieke afspraken gepland om de voortgang te evalueren. De vervolgafspraak staat gepland op 28 juli 9 uur."

3.9

Het niet door [appellante] ondertekende verslag van de vervolgafspraak op 28 juli 2015 draagt als opschrift: gespreksverslag verbetertraject. Vermeld wordt onder meer dat [appellante] heeft aangegeven dat het haar bij overplaatsing niet duidelijk was dat zij reflectieverslagen moest schrijven. Uitgelegd wordt dat dit bij een verbetertraject hoort. [appellante] heeft de neiging feedback te weerleggen, hetgeen ook is gebeurd in het eerste reflectieverslag dat [appellante] heeft gemaakt. Reflectieverslagen geven inzicht in haar handelen. Door feedback tot zich te nemen is [appellante] in staat om te leren. Vermeld wordt voorts dat [clusterhoofd AS] perplex stond toen zij bij de rondleiding van [appellante] zag dat deze een haar bekende bewoonster begroette door dichtbij te komen en met twee handen in het haar van die bewoonster te woelen. Dat is volgens [clusterhoofd AS] niet professioneel en hoort niet bij de houding van een verzorgende. Afgesproken is dat [appellante] hierover een bepaald boek gaat lezen en bespreekt met [Y] , wekelijks een reflectieverslag schrijft en de eerste twee weken van september vakantie heeft. De vervolgafspraak is op 4 augustus 2016.

3.1

Het niet ondertekende gespreksverslag van 4 augustus 2015 geeft als aanleiding dat [Y] heeft gevraagd om duidelijkheid over afspraken die met [appellante] zijn gemaakt omdat [appellante] zelf aangeeft dat zij niet wist dat en voor hoelang zij overgeplaatst zou worden.

Verwezen wordt naar de op 16 juli 2015 gemaakte afspraken.

[clusterhoofd AS] merkt op dat verwacht wordt dat [appellante] de verbeterpunten oppakt, maar zij lijkt de zaak te ontkennen en te bagatelliseren. [appellante] kondigt aan dat een brief van haar advocaat onderweg is.

3.11

In zijn brief van 4 augustus 2015 aan [P&O adviseur 2] bevestigt mr. [gemachtigde] dat hij inmiddels van [P&O adviseur 2] een memo van 25 juni 2015 heeft ontvangen waarvan het onderwerp is: 'functioneringsgesprekken in relatie tot Roer Om'. Ook heeft hij van zijn cliënte het verslag van 16 juli 2015 ontvangen. Volgens [gemachtigde] heeft hij in het op 9 juni 2015 gevoerde gesprek aangegeven dat zijn cliënte eerder is overvallen met enkele voorvallen terwijl de feiten niet voldoende zijn onderzocht, dat toen is afgesproken dat [appellante] haar reguliere werk op Anna Schotanus zou voortzetten omdat [clusterhoofd] niet verder met haar wilde samenwerken en dat dit zou gebeuren in het kader van een carrousel herplaatsingen, wat door [gemachtigde] en [appellante] is begrepen als interne mobiliteit. Met geen woord is tijdens het gesprek op 9 juni gewezen op het feit dat die carrousel betrekking zou hebben op niet functionerende medewerkers. Cliënte heeft omwille van de goede verhoudingen ingestemd, niet omdat zij haar werk benedenmaats uitvoert. Disfunctioneren is ook niet aan de hand van objectieve en controleerbare maatstaven vastgesteld. Het ontvangen memo gaat over medewerkers die al langere tijd niet functioneren maar waar geen dossieropbouw is; met die werknemers wordt, na een gesprek over verbeterpunten, een verbetertraject gestart met beoordelingsmomenten en dossieropbouw. Bij onvoldoende voortgang wordt de arbeidsovereenkomst beëindigd.

Volgens [gemachtigde] is tot nu toe niet met zijn cliënte gesproken over een verbetertraject en dat zij behoort tot degenen waarover het memo gaat. Hij wenst een nieuw gesprek.

3.12

In aanwezigheid van mr. [gemachtigde] heeft op 14 augustus 2015 een gesprek plaatsgevonden tussen [appellante] , [clusterhoofd] en [P&O adviseur 2] . Van de kant van Meriant is uitvoerig en aan de hand van voorbeelden aangegeven welke kritiekpunten men heeft en wat het verbetertraject inhoudt. Meriant geeft aan dat dit traject lastig zal worden omdat [appellante] haar leerpunten niet (h)erkent. [appellante] kan nog gebruik maken van de mogelijkheid de organisatie te verlaten met een vaststellingsovereenkomst, en zal haar beslissing op 21 augustus 2015 meedelen.

3.13

In zijn brief van 20 augustus 2015 aan Meriant heeft mr. [gemachtigde] een aantal voorwaarden opgenomen waarover overeenstemming moet worden bereikt voordat [appellante] kan instemmen met beëindiging van haar dienstverband. Die overeenstemming is uitgebleven.

Op 15 september 2015, haar eerste werkdag na haar vakantie, heeft [appellante] tegen [clusterhoofd AS] gezegd dat zij zich afvroeg of het verbetertraject wel zin had omdat zij toch ging stoppen. Op voorstel van [clusterhoofd AS] heeft [appellante] de rest van die week verlof opgenomen in afwachting van de afhandeling. Op maandag 21 september 2015 is afgesproken dat [appellante] op 28 september 2015 zou bellen om mee te delen of zij ging stoppen of het verbetertraject zou continueren. [appellante] heeft die dag 's morgens gebeld. Daarna heeft zij om 11.28 uur aan [clusterhoofd AS] gemaild dat deze haar in dat telefoongesprek de keuze gaf tussen verlof nemen of werk hervatten inclusief verbetertraject. De mail vervolgt aldus:

"We hebben afgesproken dat wij vandaag om 13.00 uur nader overleg zouden hebben. Verwijzend naar de diverse correspondentie is het voor mij onduidelijk hoe nu verder te gaan. Ik hoor graag vandaag van u, per e-mail."

Daarna heeft [clusterhoofd AS] diezelfde dag om 13.20 uur naar [appellante] gemaild dat zij graag die dag nog per e-mail hoort wat het besluit is. Indien [appellante] nog bedenktijd nodig heeft is continuering van verlofopname mogelijk, waarbij het aantal op te nemen verlofdagen uiteraard afhankelijk is van het verlofsaldo.

3.14

[appellante] heeft niet gereageerd op deze mail. Wel heeft mr. [gemachtigde] nog in de avond van 28 september 2015 aan [clusterhoofd AS] gemaild dat nog overleg gaande is met de advocaat van Meriant, mr. Funke, over beëindiging van het dienstverband in onderling overleg. Vanwege de onzekerheid over de uitkomst ligt volgens mr. [gemachtigde] niet voor de hand dat [appellante] vooreerst werkzaamheden verricht.

3.15

[appellante] is na 28 september 2015 niet meer op haar werkplek verschenen. Mr. Funke heeft vervolgens namens Meriant diverse brieven verzonden aan mr. [gemachtigde] waarin is vermeld dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst (vooralsnog) achterwege kan blijven indien [appellante] meewerkt aan het verbetertraject. In de brief van 4 november 2015 staat onder meer:

"Op mijn vraag aan u in mijn brief van 21 oktober 2015 geeft u mijns inziens geen antwoord. In plaats van aan te geven of uw cliënte (weer) bereid is om mee te werken aan het door cliënte voorgestelde verbetertraject geeft u kort weergegeven aan dat een continuering van het dienstverband feitelijk onmogelijk is geworden. Cliënte betwist ten stelligste dat een continuering van het dienstverband onmogelijk is geworden. Het enige dat cliënte van uw cliënte verwacht is dat zij deelneemt aan een verbetertraject. Zoals u bekend heeft cliënte daar goede redenen voor. Nu uw cliënte blijkens uw brief van 23 oktober 2015 duidelijk aanstuurt op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst en kennelijk niet wenst mee te werken aan een verbetertraject zal ik namens cliënte nu overgaan tot het opstellen van een verzoekschrift strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van uw cliënte. Nadrukkelijk wijs ik erop dat uw cliënte naar de mening van cliënte door haar opstelling thans in het geheel niet gerechtigd is tot een transitievergoeding. (…) Gezien de verregaande consequenties die de opstelling van uw cliënte heeft, heeft cliënte mij verzocht aan u kenbaar te maken dat uw cliënte nog één week na dagtekening van deze brief in de gelegenheid zal worden gesteld om in te stemmen met een verbetertraject. Mocht uw cliënte binnen deze termijn niet alsnog instemmen met een verbetertraject dan zal ik overgaan tot indiening van het hiervoor bedoelde verzoekschrift."

3.16

Op 20 november 2015 heeft mr. Funke aan mr. [gemachtigde] meegedeeld dat hij vaststelt dat geen overeenstemming is bereikt en dat hij het ontbindingsverzoek gaat opstellen. Volgens Meriant heeft [appellante] inmiddels alle opgebouwde vakantiedagen opgenomen en zonder andersluidend tegenbericht gaat mr. Funke ervan uit dat [appellante] thans onbetaald verlof opneemt.

Bij brief van 1 december 2015 heeft Meriant aan [appellante] , op haar verzoek, met ingang van 19 november 2015 onbetaald verlof verleend (tot en met 18 november 2016), onder waarschuwing voor de gevolgen hiervan voor opbouw van pensioen en vakantie-uren.

3.17

[clusterhoofd] heeft Meriant per 1 januari 2016 verlaten.

4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

Meriant heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellante] op de kortst mogelijke termijn te ontbinden, primair op de e-grond wegens weigering mee te werken aan het verbetertraject en subsidiair op de g-grond.

4.2

[appellante] heeft primair afwijzing bepleit en subsidiair, bij ontbinding, toekenning van een billijke vergoeding van € 50.000,- naast de transitievergoeding van € 45.288,94. Voorts heeft zij aanspraak gemaakt op doorbetaling van haar loon met emolumenten vanaf

1 december 2015 en op opbouw van vakantie-uren vanaf haar vrijstelling van werk in september 2015.

4.3

De kantonrechter heeft geoordeeld dat sprake is van werkweigering. [appellante] heeft ernstig verwijtbaar gehandeld en daarom geen recht op de transitievergoeding of een billijke vergoeding. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst op de e-grond, onder toepassing van artikel 7:671b lid 8, aanhef en onder a BW, met ingang van de datum van de ontbindingsbeschikking onder veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

4.4

De verzoeken van [appellante] omtrent transitievergoeding en billijke vergoeding zijn afgewezen, evenals haar loonvordering vanaf 1 december 2015 omdat zij toen geen verlof met behoud van loon had, noch ziek was. [appellante] heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat nog sprake was van een verlofsaldo en vanaf december 2015 heeft zij geen verlof meer opgebouwd. [appellante] is veroordeeld in de proceskosten van het tegenverzoek.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1

[appellante] heeft in haar beroepschrift vijf gronden voor hoger beroep aangeduid. De gronden I en II keren zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] zich aan werkweigering schuldig heeft gemaakt en dat haar daarvan een verwijt kan worden gemaakt als bedoeld in de e-grond van artikel 7: 669 aanhef en lid 3 BW. Het hof zal deze gronden gezamenlijk bespreken.

5.2

Het hof stelt voorop dat de aan kantonrechter en hof voorgelegde vraag niet is, of Meriant zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de wijze waarop [appellante] functioneerde rechtvaardigde dat een verbetertraject werd ingezet op een andere locatie en met uitzicht op beëindiging van het dienstverband indien het verbetertraject niet naar wens van Meriant zou verlopen.

Feit is, dat [appellante] het onder 3.8 weergegeven verslag met afspraken omtrent het verbetertraject heeft ondertekend (waarbij het hof aanneemt dat de daarin opgenomen maximale duur op een vergissing moet berusten nu de einddatum toen al in het verleden lag).

Mr. Funke heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep ook terecht opgemerkt dat [appellante] in haar beroepschrift erkent dat zij heeft ingestemd met het verbetertraject (hetgeen het hof leest in randnummer 4.28 van het beroepschrift, waar [appellante] aanvoert dat zij in het telefoongesprek met [clusterhoofd AS] op 28 september 2015 heeft gezegd bereid te zijn tot werkhervatting inclusief verbetertraject).

5.3

Meriant heeft ter onderbouwing van de primair door haar aangevoerde e-grond voor ontbinding gesteld dat zij, nadat overeenstemming over een beëindiging met wederzijds goedvinden uitbleef, [appellante] meerdere keren de vraag heeft voorgelegd of zij (weer) bereid was mee te werken aan het voorgestelde verbetertraject. [appellante] heeft volgens Meriant laten weten hiertoe niet bereid te zijn, zodat Meriant, gelet op deze weigerachtige houding, geen andere mogelijkheid ziet dan een ontbindingsverzoek.

5.4

Gelet op de vaststaande feiten is het hof evenwel van oordeel dat niet, althans onvoldoende, is gebleken van een uitlating van [appellante] die neerkomt op een pertinente weigering om de werkzaamheden inclusief verbetertraject te verrichten:

- op 15 september 2015 is met [appellante] afgesproken dat zij verlof opneemt;

- op 21 september 2015 is afgesproken dat [appellante] op 28 september 2015 zou meedelen of zij ging stoppen dan wel het verbetertraject continueren;

- op 28 september 2015 heeft [clusterhoofd AS] kennelijk geen duidelijke keuze van [appellante] gehoord en verdere bedenktijd tijdens verlof aangeboden, afhankelijk van het verlofsaldo;

- diezelfde avond heeft mr. [gemachtigde] aangegeven dat voor de hand ligt dat [appellante] tijdens verdere onderhandelingen thuis zal blijven;

- op 20 november 2015 schrijft mr. Funke dat hij ervan uitgaat dat [appellante] nu onbetaald verlof opneemt omdat haar vakantiedagen op zijn;

- [appellante] heeft officieel toestemming gevraagd en gekregen voor onbetaald verlof.

Nadat de onderhandelingen over een beëindiging met wederzijds goedvinden waren mislukt, heeft Meriant [appellante] niet opgeroepen voor werk onder mededeling dat weigering zou worden opgevat als werkweigering. Het enkele feit dat zij via haar gemachtigde liet weten dat continuering van het dienstverband onmogelijk is, en dat zij de uitkomst van de door Meriant te entameren ontbindingsprocedure zou afwachten, levert ook geen weigering van werk/het vervolgen van het verbetertraject op.

5.5

Hoewel duidelijk is dat [appellante] niet doordrongen is van de noodzaak van een verbetertraject, hetgeen wellicht verklaarbaar is omdat sinds 2010 geen officiële functioneringsgesprekken hebben plaatsgevonden, kan niet worden gezegd dat zij met betrekking tot de uitvoering van dat traject zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat dit ontbinding op de e-grond rechtvaardigt.

5.6

De gegrondheid van deze beroepsgronden leidt ertoe dat het hof, in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep, dient na te gaan of het ontbindingsverzoek op de subsidiair aangevoerde g-grond wel toewijsbaar zou zijn geweest.

Dat is naar het oordeel van het hof niet het geval. Meriant heeft niet onderbouwd met wie de verhouding verstoord is. Voor zover het hof uit de feiten zou moeten afleiden dat de verhouding tussen [appellante] en haar toenmalig leidinggevende [clusterhoofd] ernstig verstoord was, is dat 'opgelost' door overplaatsing van [appellante] naar de andere locatie van Meriant, terwijl [clusterhoofd] bovendien niet meer voor Meriant werkt. Uit de grote hoeveelheid verklaringen van collega's op de locatie Coornhert State, die [appellante] bij haar verweerschrift in eerste aanleg heeft overgelegd, blijkt ook niet van verstoorde verhoudingen.

Meriant heeft al met al niet onderbouwd dat er sprake was van zodanig verstoorde verhoudingen, dat voortzetting van haar niet gevergd kon worden.

5.7

Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter dan ook ten onrechte de arbeidsovereenkomst ontbonden.

Met dit oordeel is gegeven dat beroepsgrond III, gericht tegen het oordeel dat bij de ontbindingsdatum geen rekening gehouden hoefde te worden met de opzegtermijn omdat [appellante] ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld, terecht is voorgedragen. Datzelfde geldt voor beroepsgrond IV waarmee de beslissing wordt aangevallen dat [appellante] bij ontbinding geen transitievergoeding toekwam door haar ernstig verwijtbaar handelen. [appellante] heeft echter niet verzocht haar alsnog die transitievergoeding toe te kennen, zodat het hof dit verder onbesproken kan laten.

5.8

[appellante] heeft in haar beroepschrift verzocht om herstel van het dienstverband. Het hof zal Meriant veroordelen tot herstel per 1 oktober 2016 en geen voorziening treffen als bedoeld in artikel 7:682 lid 6 BW (dat krachtens artikel 7:683 lid 4 BW van overeenkomstige toepassing is bij een veroordeling tot herstel) voor de periode tussen 10 februari 2016, de datum van ontbinding, en 1 oktober 2016. Daartoe is redengevend enerzijds dat [appellante] op 10 februari nog steeds onbetaald verlof genoot (welke omstandigheid in dit geval voor haar eigen rekening komt), zodat zij in de tussenliggende periode geen inkomens- en/of pensioenschade heeft geleden als gevolg van de ontbinding, en anderzijds dat [appellante] in haar beroepschrift weliswaar herstel van de arbeidsovereenkomst heeft gevraagd, maar eerst tijdens de mondelinge behandeling concreet heeft aangeboden om ook weer daadwerkelijk aan het werk te gaan. Het hof is voorts van oordeel dat in de omstandigheden van dit geval partijen nog korte tijd gegeven moet worden om zich na het wijzen van deze beschikking voor te bereiden op de nieuwe situatie, mede gelet op het feit dat [appellante] sinds 15 september 2015 niet meer voor Meriant heeft gewerkt.

5.9

De gegrondheid van beroepsgrond III leidt, gelet op wat hiervoor is overwogen omtrent de afwezigheid van inkomens- en pensioenschade als gevolg van het feit dat [appellante] zelf om onbetaald verlof heeft gevraagd, evenmin tot een reden voor een voorziening voor periode tussen ontbinding en herstel.

5.1

Met het voorgaande is tevens het lot bezegeld van beroepsgrond V, waarmee [appellante] opkomt tegen de afwijzing van haar loonvordering vanaf 1 december 2015. Dat loon is terecht afgewezen, nu [appellante] immers met onbetaald verlof is gegaan omdat zij de uitkomst van de ontbindingsprocedure wilde afwachten.

5.11

[appellante] heeft in haar petitum sub a. verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen. Het hof kan de op verzoek van Meriant uitgesproken ontbinding evenwel niet vernietigen: deze beslissing "staat", hoezeer het hof deze ook onjuist vindt. Het hof kan op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW slechts beoordelen of de verzochte ontbinding ten onrechte is toegewezen en zo ja, de werkgever hetzij veroordelen tot herstel, hetzij tot betaling van een billijke vergoeding.

De beslissing om [appellante] te veroordelen in de proceskosten van het verzoek van Meriant is wel vernietigbaar en het hof zal die beslissing vernietigen. Meriant zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg, voor zover het haar verzoek betreft. Deze kosten zullen worden vastgesteld op nihil aan verschotten en € 400,- voor salaris van de gemachtigde. Ook de proceskostenveroordeling ten laste van [appellante] inzake haar tegenverzoeken zal worden vernietigd. Die tegenverzoeken waren immers grotendeels voorwaardelijk ingediend (te weten de verzoeken om toekenning van de transitie- en een billijke vergoeding in geval van ontbinding). De loon- en vakantiedagenvordering is evenwel terecht afgewezen. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt dit dat de kosten van de procedure in het tegenverzoek worden gecompenseerd.

5.12

Zoals uit rechtsoverweging 5.8 blijkt, zal het hof Meriant veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst met [appellante] met ingang van 1 oktober 2016; in zoverre is haar petitum sub b. toewijsbaar. In dezelfde alinea is overwogen dat geen voorziening wordt getroffen voor de periode na ontbinding; petitum sub c wordt afgewezen.

Het sub d. verzochte wordt, zoals onder 5.10 is overwogen, afgewezen.

5.13

Met betrekking tot de proceskosten van hoger beroep is het hof van oordeel dat Meriant, als grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in die kosten moet worden veroordeeld, aan de zijde van [appellante] te stellen op € 314,- griffierecht en € 1.788,- salaris advocaat volgens liquidatietarief (2 punten, tarief II).

6.De beslissing

Het hof:

verstaat dat de kantonrechter Leeuwarden bij beschikking van 10 februari 2016 ten onrechte het verzoek van Meriant om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellante] heeft toegewezen;

veroordeelt Meriant tot herstel van de arbeidsovereenkomst met [appellante] met ingang van

1 oktober 2016;

vernietigt de beschikking van de kantonrechter van 10 februari 2016 voor zover [appellante] daarbij is veroordeeld in de proceskosten, en in zoverre opnieuw rechtdoend:

veroordeelt Meriant in de kosten van de procedure in eerste aanleg op haar verzoek, alsmede in de proceskosten van dit hoger beroep,

voor wat de kosten in eerste aanleg betreft aan de zijde van [appellante] vastgesteld op nihil aan griffierecht en € 400,- voor salaris gemachtigde, en

in hoger beroep tot aan deze beschikking aan de zijde van [appellante] vastgesteld op € 314,- aan griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief;

compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg voor zover het betreft de tegenverzoeken van [appellante] ;

verklaart deze beschikking, voor zover het de veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, mr. J.H. Kuiper en

mr. P.L.R. Wefers Bettink en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 september 2016 in aanwezigheid van de griffier.