ECLI:NL:GHARL:2016:3792

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.177.749/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel 4206579 VV EXPL 1571)

arrest in kort geding van 17 mei 2016

in de zaak van

Federatie Nederlandse Vakbeweging,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
FNV,

advocaat: mr. J.H. Mastenbroek, kantoorhoudend te Groningen,

tegen

1.[bedrijf geintimeerde 1] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna:
[bedrijf geintimeerde 1] ,

2.
[bedrijf geintimeerde 2] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna:
[bedrijf geintimeerde 2] ,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk:
[geïntimeerden],

advocaat: mr. K. Vierhout, kantoorhoudend te Haarlem.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het in kort geding gewezen vonnis van 24 augustus 2015 van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, team Kanton en Handelszaken, locatie Zwolle (hierna: de kantonrechter).

2.Het verloop van het geding in hoger beroep

2.1

FNV is bij appeldagvaarding met grieven van 21 september 2015 van het bestreden vonnis in hoger beroep gekomen. Vervolgens heeft [geïntimeerden] een memorie van antwoord (met producties) genomen. Op verzoek van FNV is een datum voor de pleidooien bepaald, welke zijn gehouden op 31 maart 2016. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt. Na afloop van de pleidooien heeft het hof de datum voor arrest bepaald.

2.2

De vordering van FNV luidt:

"dat uw Gerechtshof het vonnis van 24 augustus 2015 (…) vernietigt en (alsnog rechtdoende) geïntimeerden bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I.
Primair:

Subsidiair:

Geïntimeerden (hoofdelijk) te gebieden om (…) bij het inschakelen van (alle) buitenlandse charters, waaronder maar niet beperkt tot de aan gedaagden gelieerde vennootschap naar Roemeens recht [Roemeens bedrijf] en de eveneens aan gedaagden gelieerde vennootschappen naar Litouws recht [Litouwens bedrijf 1] en [Litouwens bedrijf 2] , voor ritten die in of vanuit de Nederlandse vestigingen van [geïntimeerden] worden uitgevoerd te bedingen (en daarbij schriftelijk vast te leggen en er op toe te zien) dat, tenzij (op het moment van inschakelen van de charters) de chauffeurs in dienst van deze charters langer dan twee jaar althans langer dan één jaar althans langer dan een half jaar (althans een periode zoals uw Gerechtshof in goede justitie, vermeent te behoren) in en vanuit Nederland hun werkzaamheden (zullen) verrichten, de chauffeurs in dienst van deze charters, beloond zullen worden conform de basisarbeidsvoorwaarden van de CAO, op straffe van verbeurte van een aan FNV te betalen dwangsom (…);

II.
Geïntimeerden (hoofdelijk) te verbieden om haar transportopdrachten in onderaanneming aan andere (buitenlandse) vennootschappen, in het bijzonder haar zustervennootschappen, te geven in die gevallen waarin [geïntimeerden] er kennis van heeft dat die vennootschappen, ondanks dat de chauffeurs in dienst van die vennootschappen op basis van het beding althans de Detacheringsrichtlijn althans Rome I dan wel EVO recht hebben op toekenning van basisarbeidsvoorwaarden conform de Nederlandse CAO, geen basisarbeidsvoorwaarden conform de Nederlandse CAO aan hun chauffeurs toekennen, op straffe van verbeurte van een aan FNV te betalen dwangsom (…);

III.
Geïntimeerden (hoofdelijk) te veroordelen in de kosten van zowel deze procedure als de procedure in eerste aanleg, de kosten van de advocaat daaronder begrepen.”

2.3

[geïntimeerden] heeft bij antwoord geconcludeerd bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het appel van FNV af te wijzen met veroordeling van FNV in de proceskosten.

3.De feiten

3.1

Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten onder a t/m d van het bestreden vonnis, waarvan beroep, is geen grief gericht. Evenmin zijn andere bezwaren gerezen tegen die feitenvaststelling. Samen met wat in hoger beroep tussen partijen is komen vast te staan, mede gelet op de inhoud van de overgelegde en niet betwiste stukken, komen de feiten voor de beoordeling van het geschil in hoger beroep op het volgende neer.

3.2

[geïntimeerden] drijft een onderneming gericht op (inter)nationaal transport van goederen over de weg. De aansturing van de vervoersactiviteiten vindt plaats vanuit de vestigingen in [vestigingsplaats] en [vestigingsplaats] . [geïntimeerden] voert de vrachtritten zelf uit met behulp van eigen personeel en materieel. Daarnaast besteedt zij werk uit aan zogenaamde ondervervoerders.

3.3

[bedrijf geintimeerde 1] is door haar lidmaatschap van de vereniging Goederenvervoer Nederland gebonden aan de CAO Goederenvervoer van Nederland (hierna: GN-CAO). De GN-CAO is nimmer algemeen verbindend verklaard.

3.4

In de GN-CAO, vastgesteld voor de periode vanaf 1 januari 2014 t/m 31 december 2016, is in artikel 44 een charterbepaling opgenomen, luidende:

“
1. De werkgever is gehouden in overeenkomsten van onderaanneming, die in of vanuit de in Nederland gevestigde onderneming van werkgever worden uitgevoerd, met zelfstandige ondernemers, die als werkgever optreden, te bedingen dat aan diens werknemers de basisarbeidsvoorwaarden van deze cao zullen worden toegekend, wanneer dat voortvloeit uit de detacheringsrichtlijn, ook indien gekozen is voor het recht van een ander land dan Nederland.

2. De werkgever is gehouden de in lid 1 van dit artikel genoemde werknemers te informeren over de op hen van toepassing zijnde basisarbeidsvoorwaarden.

3. Lid 1 en 2 van dit artikel zijn niet van toepassing in geval de in lid 1 van dit artikel genoemde arbeidskrachten rechtstreeks onder de werkingssfeer van deze cao vallen. Op hen is immers de gehele cao van toepassing.”

3.5

Naast de GN-CAO geldt er in de transportsector nog een andere CAO, te weten de CAO Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (hierna: TLN-CAO). De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft de TLN-CAO algemeen verbindend verklaard, bij besluit van 25 januari 2013 voor de periode van 31 januari 2013 tot en met 31 december 2013 en bij besluit van 6 februari 2015 voor de periode van 12 februari 2015 tot en met 31 december 2016. In het kader van de algemeen verbindend verklaring van de TLN-CAO is aan de werkgevers die gebonden zijn aan de GN-CAO dispensatie verleend.

3.6

Artikel 73 van de TLN-CAO bevat een gelijkluidende charterbepaling als opgenomen in artikel 44 van de GN-CAO.

3.7

[geïntimeerden] maakt onder meer gebruik van de diensten van ondervervoerders die in het buitenland zijn gevestigd, waaronder de aan haar gelieerde vennootschappen [Roemeens bedrijf] (in Roemenië) en [Litouwens bedrijf 1] (in Litouwen). De chauffeurs die werkzaam zijn voor deze buitenlandse vennootschappen worden niet betaald conform de GN-CAO of TLN-CAO en ontvangen evenmin het Nederlands wettelijk minimumloon.

3.8

FNV heeft op 8 september 2014 de Inspectie SZW (hierna: ISZW) verzocht om bij [bedrijf geintimeerde 2] een onderzoek in te stellen ter zake de artikelen 9a en 73 van de TLN-CAO. Dat onderzoek is afgesloten met een rapport van bevindingen van 15 april 2015.

4.De vorderingen en beoordeling in eerste aanleg

4.1

FNV heeft in eerste aanleg bij wege van voorlopige voorzieningen gevorderd:

I. Op straffe van een dwangsom en met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2013:

[bedrijf geintimeerde 1] te gebieden te voldoen aan het bepaalde in de artikelen 44 en 48a van de GN-CAO;

[bedrijf geintimeerde 2] te gebieden te voldoen aan het bepaalde in de artikelen 9a en 73 van de TLN-CAO;

[geïntimeerden] te gebieden door bij het inhuren van inleenkrachten en het inschakelen van charters, waaronder met name de aan [geïntimeerden] gelieerde vennootschappen [Roemeens bedrijf] , [Litouwens bedrijf 1] en [Litouwens bedrijf 2] , gedurende de periode dat de cao algemeen verbindend is, te bedingen (schriftelijk vastleggen en er op toezien) dat de chauffeurs in dienst van deze charters beloond zullen worden conform de basisarbeidsvoorwaarden van de cao,

[geïntimeerden] te gebieden om de betreffende chauffeurs zelfstandig te informeren over de op hen van toepassing zijnde basisarbeidsvoorwaarden uit de cao conform de door FNV opgestelde standaardbrief en buiten de periode dat de cao algemeen verbindend is te bedingen (schriftelijk vastleggen en er op toezien) dat de chauffeurs in dienst van deze charters beloond zullen worden conform de Nederlandse minimumnormen;

[geïntimeerden] te gebieden om de betreffende chauffeurs zelfstandig te informeren over de op hen van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden, conform de door FNV opgestelde standaardbrief;

II. [bedrijf geintimeerde 1] en [bedrijf geintimeerde 2] ieder afzonderlijk te veroordelen tot betaling aan FNV van een schadevergoeding van € 17.500,-;

III. [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.

4.2

De kantonrechter heeft geoordeeld dat FNV bij haar voorzieningen een spoedeisend belang heeft. Een veroordeling met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2013 is volgens de kantonrechter niet mogelijk. Voorts heeft FNV volgens de kantonrechter onvoldoende gesteld om de vorderingen op grond van de artikelen 48a en 9a in de cao’s betreffende inleenkrachten toe te wijzen. Na de charterbepaling in beide cao’s te hebben uitgelegd, wijst de kantonrechter ook die vorderingen af. FNV is als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.

5.De beoordeling in hoger beroep

eiswijziging

5.1

FNV heeft in hoger beroep bij eerste gelegenheid haar eis gewijzigd zoals hiervoor onder 2.2. weergegeven. [geïntimeerden] heeft zich daartegen niet verzet. Het hof komt de eiswijziging ook niet ontoelaatbaar voor, zodat het hof bij de beoordeling van het geschil van de gewijzigde eis zal uitgaan.

spoedeisend belang

5.2

Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of een in kort geding gevorderde voorziening, hetzij na toewijzing hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (ECLI:NL:HR:2002:AE3437 en ECLI:NL:HR:2002:AE4553).

5.3

FNV heeft ter onderbouwing van haar spoedeisend belang aangevoerd dat [geïntimeerden] dagelijks voor het uitvoeren van vervoersopdrachten buitenlandse chauffeurs gebruikt en in strijd met de cao’s voor die chauffeurs niet de basisarbeidsvoorwaarden, waaronder de hoogte van het loon, uit de cao’s bedingt. De vordering strekt er mede toe te waarborgen dat vanaf heden aan de chauffeurs het loon uit de cao wordt betaald, zodat FNV naar het oordeel van het hof op zichzelf een voldoende spoedeisend belang bij haar voorzieningen heeft.

maatstaf in kort geding

5.4

In randnummer 4.2 van het bestreden vonnis overweegt de kantonrechter dat bij toewijzing van de door de FNV gevorderde voorzieningen [geïntimeerden] - totdat in een bodemprocedure op het geschil tussen partijen zal zijn beslist - in overeenkomsten afspraken zal hebben te maken en chauffeurs over de basisarbeidsvoorwaarden uit de cao zal hebben te informeren. De (rechts)gevolgen die dat heeft kunnen later, als in de bodemprocedure anders wordt geoordeeld, niet ongedaan worden gemaakt. Hierdoor heeft de gevorderde voorziening volgens de kantonrechter voor die periode een onomkeerbaar gevolg. Dit brengt de kantonrechter ertoe als maatstaf aan te leggen dat de door FNV in kort geding gevorderde voorzieningen eerst kunnen worden toegewezen als de kantonrechter er zo van overtuigd is dat in redelijkheid in een bodemprocedure geen ander oordeel is te verwachten. Met
grief Ibestrijdt FNV deze maatstaf.

5.5

Het hof stelt voorop dat de rechter in kort geding op de voet van art. 254 Rv. in alle spoedeisende zaken bevoegd is een onmiddellijke voorziening te treffen en bij de beoordeling van de gevorderde voorzieningen alle belangen van partijen heeft mee te wegen. De omstandigheid dat een in kort geding te treffen voorziening voor een partij een onomkeerbaar gevolg kan hebben, is een van de omstandigheden die in de afweging dient te worden betrokken. Die omstandigheid weegt echter op zichzelf niet zo zwaar dat een voorziening alleen kan worden getroffen als kennelijk aan zekerheid grenzende waarschijnlijk wordt verwacht dat de uitkomst in de bodemprocedure dezelfde zal zijn. In zoverre komt grief I terecht op tegen de door de kantonrechter aangelegde maatstaf. Dit op zichzelf leidt evenwel niet tot vernietiging van het bestreden vonnis. Daarvan is eerst sprake als een of meerdere vorderingen van FNV alsnog dienen te worden toegewezen.

geschil

5.6

In hoger beroep spitst het geschil tussen partijen zich toe op de vraag of [geïntimeerden] op grond van artikel 44 GN-CAO en/of artikel 73 TLN-CAO in geval van overeenkomsten van onderaanneming aan (onder meer) de aan haar gelieerde vennootschappen in Roemenië ( [Roemeens bedrijf] ) en in Litouwen (in ieder geval [Litouwens bedrijf 1] ) gehouden is te bedingen dat die onderaannemers aan hun werknemers de basisarbeidsvoorwaarden van de GN-CAO of TLN-CAO toekennen (bedingplicht).

De kantonrechter heeft geoordeeld dat [geïntimeerden] daartoe niet gehouden is, waartegen FNV met de
grieven II t/m IV en VI t/m Xopkomt. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

Volledigheidshalve merkt het hof op dat in de memorie van grieven FNV meerdere keren heeft gesteld dat “de Detacheringsrichtlijn vanuit de cao uitgelegd dient te worden”. Desgevraagd heeft FNV toegelicht dat zij geen rechtstreeks beroep doet op de Detacheringsrichtlijn maar met die passage bedoeld wordt dat voor de uitleg van de verwijzing in de charterbepaling naar de Detacheringsrichtlijn acht dient te worden geslagen op de cao.

5.7

FNV heeft tegen de beperkte door de kantonrechter vastgestelde feiten niet gegriefd en heeft in de memorie van grieven ook geen nieuwe feiten aan haar vordering ten grondslag gelegd. FNV heeft volstaan met de opmerking dat de feiten voor zich spreken en aangevoerd dat [geïntimeerden] charters gebruikt die deels worden uitgevoerd door de aan [geïntimeerden] gelieerde buitenlandse vennootschappen [Roemeens bedrijf] en [Litouwens bedrijf 1] , waarbij de chauffeurs, die de vervoersopdrachten vervolgens uitvoeren, niet volgens de cao worden beloond en evenmin het in Nederland geldende minimumloon ontvangen. Dit heeft de kantonrechter ook in de feitenvaststelling betrokken.

5.8

Eerst bij pleidooi in hoger beroep heeft FNV enige nieuwe feiten gesteld. Het hof zal de nieuwe feiten buiten beschouwing laten. De Hoge Raad heeft in het arrest van 20 juni 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC4959) onder meer overwogen dat in het belang van de concentratie van het debat en van een spoedige afdoening van het geschil van een appellant in beginsel mag worden verlangd dat hij in zijn memorie van grieven aanstonds niet alleen al zijn bezwaren tegen de beslissingen van de lagere rechter aanvoert, maar ook de nieuwe feiten of stellingen naar voren brengt waarop hij zich in appel mede wenst te beroepen. Dit betreft de zogeheten twee conclusieregel. Een gerechtvaardigde uitzondering op de twee conclusieregel is gesteld noch gebleken.

gebondenheid aan GN-CAO en TLN-cao

5.9

Voor de beoordeling van het geschil heeft het hof eerst na te gaan of [bedrijf geintimeerde 2] en/of [bedrijf geintimeerde 1] gebonden is/zijn aan de GN-CAO en/of de TLN-CAO.

5.1

Zoals het hof hiervoor in randnummer 3.3 heeft vastgesteld, is [bedrijf geintimeerde 1] als lid van de vereniging Goederenvervoer Nederland gebonden aan de GN-CAO. Voorts is, zoals hiervoor in randnummer 3.5 is overwogen, in het kader van de algemeen verbindend verklaring van de TLN-CAO aan werkgevers die gebonden zijn aan de GN-CAO dispensatie verleend. Hierdoor is de TLN-CAO niet op [bedrijf geintimeerde 1] van toepassing.

5.11

[bedrijf geintimeerde 2] is geen lid van de vereniging Goederenvervoer Nederland. De GN-CAO is evenmin algemeen verbindend verklaard. Uit dien hoofde is de GN-CAO niet op haar van toepassing.

[bedrijf geintimeerde 2] heeft evenwel gewezen op een tussen partijen gewezen uitspraak van de rechtbank Overijssel van 4 maart 2014 (ECLI:NL:RBOVE:2014:971), waarin FNV aan haar vordering de GN-CAO ten grondslag had gelegd en, doordat [bedrijf geintimeerde 2] de toepasselijkheid van de GN-CAO niet had bestreden, de rechtbank van de toepasselijkheid van de GN-CAO is uitgegaan. [bedrijf geintimeerde 2] heeft aangevoerd dat die uitspraak tussen partijen kracht en gezag van gewijsde heeft, zodat de kort geding rechter in het onderhavige geschil gehouden is van de toepasselijkheid van de GN-CAO in de rechtsverhouding tussen [bedrijf geintimeerde 2] en FNV uit te gaan.

FNV heeft, naar het voorlopig oordeel van het hof, er terecht op gewezen dat in die andere zaak toepassing aan de GN-CAO, zoals die luidde voor 1 januari 2014, is gegeven. Voor zover die uitspraak op grond van het leerstuk van gezag van gewijsde al kan meebrengen dat de GN-CAO in de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing is, blijft de reikwijdte daarvan beperkt tot de versie van de cao zoals in die uitspraak aan de orde was. Het beginsel van gezag van gewijsde brengt derhalve niet met zich mee dat ook nadien gesloten cao’s waarover op de toepasselijkheid in een rechterlijke uitspraak niet is beslist op partijen van toepassing is. Dit betekent dat de uitspraak van de rechtbank Overijssel evenmin leidt tot toepassing van de GN-CAO, zoals die thans luidt, op de rechtsverhouding tussen FNV en [bedrijf geintimeerde 2] .

Tussen partijen is niet in geschil dat [bedrijf geintimeerde 2] een werkgever is in de zin van artikel 2 TLN-CAO. Deze cao is door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid voor de periode vanaf 6 februari 2015 tot en met 31 december 2016 algemeen verbindend verklaard, zodat [bedrijf geintimeerde 2] aan de TLN-CAO is gebonden.

uitleg cao bepalingen.

5.12

Vervolgens heeft het hof artikel 44 GN-CAO (ten aanzien van [bedrijf geintimeerde 1] ) en artikel 73 TLN-CAO (ten aanzien van [bedrijf geintimeerde 2] ) uit te leggen.

5.13

Als uitgangspunt voor de uitleg van bepalingen in een cao geldt dat in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de cao, voor zover deze niet uit de cao-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (zie HR 1 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1049).

overeenkomst van onderaanneming

5.14

Uit de tekst van artikel 44 lid 1 GN-CAO en artikel 73 lid 1 TLN-CAO (hierna gezamenlijk: charterbepaling) blijkt dat de daarin opgenomen bedingplicht (bedingen dat de basisarbeidsvoorwaarden van de GN-CAO of TLN-CAO worden toegekend) geldt voor “overeenkomsten van onderaanneming”.

5.15

[geïntimeerden] betoogt dat de overeenkomsten die zij met (de aan haar gelieerde) charterpartijen sluit geen overeenkomsten van onderaanneming zijn maar vervoersovereenkomsten in de zin van artikel 8:20 BW. Hierdoor is volgens [geïntimeerden] de charterbepaling niet op haar van toepassing.

5.16

Het hof overweegt als volgt. De charterbepaling maakt deel uit van de cao die betrekking heeft op goederenvervoer. Voor de situatie waarbij de vervoerder een opdracht tot vervoer heeft gekregen maar die opdracht niet zelf (volledig) uitvoert en bij de uitvoering gebruik maakt van ondervervoerders, is in de cao de charterbepaling opgenomen. In dit licht is het hof voorshands van oordeel dat de overeenkomsten die [geïntimeerden] met derden sluit om door haar verkregen opdrachten van vervoer van goederen door een derde partij (mede) te laten uitvoeren, overeenkomsten van onderaanneming zijn als bedoeld in de charterbepaling.

reikwijdte bedingplicht

5.17

Uit de tekst van de charterbepaling blijkt dat de bedingplicht niet voor iedere overeenkomst van onderaanneming geldt. Er dient aan drie criteria te zijn voldaan:

Allereerst dient het te gaan om overeenkomsten van onderaanneming “die in of vanuit de in Nederland gevestigde onderneming van werkgever worden uitgevoerd”;
Ten tweede geldt de bedingplicht in overeenkomsten van onderneming “wanneer dat voortvloeit uit de detacheringsrichtlijn”. Niet in geschil is dat met de detacheringsrichtlijn wordt bedoeld de Richtlijn 96/71 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten.
Ten derde bevat lid 3 van de charterbepaling een uitzondering. De bedingplicht geldt niet “in geval de in lid 1 van dit artikel genoemde arbeidskrachten rechtstreeks onder de werkingssfeer van deze cao vallen. Op hen is immers de gehele cao van toepassing”. Met deze uitzondering wordt (onder meer) gedoeld op de situatie dat de cao van toepassing is op grond van artikel 8 van de Verordening (EG) nr 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: Rome I) of artikel 6 van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: EVO). Kort gezegd valt op grond van beide bepalingen een chauffeur in het internationaal transport onder de werking van de cao als hij zijn arbeid gewoonlijk (daadwerkelijk) vanuit Nederland verricht. Om te bepalen in welke staat een chauffeur gewoonlijk zijn arbeid verricht, dient onder meer te worden betrokken in welke staat zich de plaats bevindt van waaruit de werknemer zijn transportopdrachten verricht, instructies voor zijn opdrachten ontvangt en zijn werk organiseert, alsmede de plaats waar zich de vrachtwagens (arbeidsinstrumenten) bevinden. Ook dient te worden nagegaan in welke plaatsen het vervoer hoofdzakelijk wordt verricht, in welke plaatsen de goederen worden gelost en naar welke plaats de chauffeur na zijn opdrachten terugkeert (onder meer HvJ E,15-3-2011, C-29/10, ECLI:NL:XX: 2011:BP9142, Koelzsch/Luxemburg).

Partijen verschillen van mening of op grond van deze drie criteria op [geïntimeerden] een bedingplicht rust.

5.18

Uit hetgeen FNV heeft aangevoerd, leidt het hof af dat volgens FNV de enkele omstandigheid dat een door [geïntimeerden] verworven opdracht tot vervoer van goederen op een traject in Europa wordt uitbesteed aan een buitenlandse vennootschap, waaronder met name - doch niet uitsluitend - de aan [geïntimeerden] gelieerde vennootschappen [Roemeens bedrijf] (in Roemenië) en [Litouwens bedrijf 1] (in Litouwen), en chauffeurs in dienst bij die buitenlandse vennootschap vervolgens de rit uitvoert, al toereikend is om aan te nemen dat sprake is van een in of vanuit [geïntimeerden] uitgevoerde overeenkomst van onderaanneming. FNV heeft deze uitleg van de charterbepaling ook onder sub I van het gevorderde opgenomen en aan die vordering ten grondslag gelegd. Voorts betoogt FNV dat als die situatie zich voordoet, sprake is van een geval die valt onder de reikwijdte van de Detacheringsrichtlijn gelet op het bepaalde in artikel 1 van deze richtlijn, zodat daarmee ook aan het tweede vereiste is voldaan. Voor wat betreft het derde vereiste betoogt FNV primair dat pas achteraf nadat de overeenkomsten van onderaanneming zijn uitgevoerd, is vast te stellen of op grond van Rome I of EVO de gehele cao van toepassing is. Daardoor kan van [geïntimeerden] worden verlangd dat zij zekerheidshalve in iedere overeenkomst van onderaanneming aan de bedingplicht uitvoering geeft om te voorkomen dat achteraf blijkt dat ten onrechte niet aan die bedingplicht is voldaan en chauffeurs daardoor geen aanspraak hebben kunnen maken op de basisarbeidsvoorwaarden op grond van de CAO. Voor zover het hof mocht oordelen dat [geïntimeerden] niet gehouden is aan de bedingplicht te voldoen ingeval de chauffeur op grond van Rome I of EVO rechtstreeks onder de werking van de cao valt, heeft FNV in het subsidiair gevorderde een termijn (hetzij twee jaar, hetzij een jaar, hetzij een half jaar) opgenomen waarin de chauffeurs hun werkzaamheden in en vanuit Nederland verrichten en waarbij na ommekomst van die termijn de bedingplicht niet geldt.

5.19

[geïntimeerden] betwist dat de enkele omstandigheid dat een opdracht tot vervoer van goederen aan een buitenlandse vennootschap in onderaanneming wordt gegeven, al toereikend is om aan te nemen dat de rit, die vervolgens door de chauffeur van die buitenlandse vennootschap wordt uitgevoerd, heeft te gelden als een uitvoering van de overeenkomst van onderaanneming in of vanuit [geïntimeerden] .

[geïntimeerden] heeft ter onderbouwing van het verweer - mede gelet op de in eerste aanleg door FNV betrokken stellingen omtrent het gebrek aan zelfstandigheid van de Oost-Europese zusterbedrijven van [geïntimeerden] - de volgende feiten en omstandigheden aangevoerd:

[Roemeens bedrijf] en [Litouwens bedrijf 1] beschikken over een op grond van de Europese Verordeningen 1071/2009 en 1072/2009 vereiste transportvergunning;
[Roemeens bedrijf] en [Litouwens bedrijf 1] hebben een eigen vervoersmanager die permanent leiding geeft aan de vervoersactiviteiten en eigen planning medewerker(s) van die transportondernemingen in dienst;
de chauffeurs rijden op vrachtwagens die geregistreerd staan in Roemenië c.q. Litouwen, zijn in dienst van [Roemeens bedrijf] c.q. [Litouwens bedrijf 1] , hebben arbeidsovereenkomsten waarin het Roemeense c.q. Litouwse recht van toepassing is verklaard en keren na afloop van hun dienst terug naar de vestiging in Roemenië c.q. Litouwen waar zij in dienst zijn;
de chauffeurs worden ingedeeld door en ontvangen hun instructies en werkopdrachten van de planning van [Roemeens bedrijf] c.q. [Litouwens bedrijf 1] ;
laden en lossen van goederen geschiedt door heel Europa en vrijwel allemaal in andere landen dan Nederland,
veelal is sprake van groupagevervoer, dat wil zeggen dat op een enkele rit vrachten van meerdere opdrachtgevers worden vervoerd en sprake is van meerdere laad- en losadressen en verschillende landen door heel Europa,
de Roemeense c.q. Litouwse vennootschap hebben administratief personeel in dienst, hebben en bewaren hun eigen administratie, voeren de salarisadministratie van hun vestiging en hebben een zelfstandige orderverwerking.

[geïntimeerden] voert aan dat op grond van deze feiten en omstandigheden er geen aanknopingspunten zijn om op grond van artikel 8 Rome I dan wel artikel 6 EVO de TLN-CAO of GN-CAO van toepassing te verklaren. Evenmin is volgens [geïntimeerden] de detacheringsrichtlijn van toepassing omdat er geen sprake is van detachering in de zin van artikel 1 lid 3 van de Detacheringsrichtlijn, de GN-CAO niet zoals artikel 3 lid 1, tweede gedachtestreepje algemeen verbindend is verklaard en vervoer niet in de bijlage bij de Detacheringsrichtlijn is opgenomen.

5.2

Het hof is voorshands van oordeel dat de enkele omstandigheid dat [geïntimeerden] een opdracht van vervoer van goederen in onderaanneming geeft aan een buitenlandse vennootschap ongeacht of dat vervoer vanuit Nederland aanvangt of Nederland als eindbesteming heeft ontoereikend is om de charterbepaling in de GN-CAO en TLN-CAO van toepassing te achten. Daarvoor zijn meer aanknopingspunten met de plaats van vestiging van [geïntimeerden] nodig. Nu [geïntimeerden] gemotiveerd heeft aangevoerd – en FNV in appel onvoldoende heeft betwist - dat [Roemeens bedrijf] en [Litouwens bedrijf 1] zelfstandig opererende vennootschappen in Roemenië en Litouwen zijn, de chauffeurs die de ritten uitvoeren bij die vennootschappen in dienst zijn, de opdrachten ritten betreft die buiten Nederland in Europa worden geladen en gelost en die chauffeurs bij groupagevervoer niet alleen een van [geïntimeerden] verworven opdracht van vervoer uitvoeren maar ook van andere (buitenlandse) opdrachtgevers, ontbreken die aanknopingspunten met de plaats van vestiging van [geïntimeerden] in Nederland. Afgezien dat vervoer niet is genoemd in de bijlage van activiteiten waarop de Detacheringsrichtlijn van toepassing is en de GN-CAO niet algemeen verbindend is verklaard, zoals artikel 3 lid 1 van de Detacheringsrichtlijn verlangt, is niet gebleken van een “transnationale dienstverrichting” (detachering) door [geïntimeerden] als omschreven in artikel 1 lid 3 van de Detacheringsrichtlijn.

Daarnaast volgt uit lid 3 van de charterbepaling dat de bedingplicht niet geldt voor arbeidsovereenkomsten die met een beroep op artikel 8 Rome I / artikel 6 EVO een beroep op de gehele cao kunnen doen.

Dit alles brengt naar het voorlopig oordeel van het hof mee dat FNV onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de groep buitenlandse chauffeurs waar zij het oog op heeft, voldoen aan de drie voorwaarden voor het aannemen van de werking van de bedingplicht als bedoeld in de charterbepaling in de beide cao’s.

Mede in verband met het subsidiair gevorderde onder sub 1, hecht het hof eraan aan het voorgaande nog toe te voegen dat de door FNV gevraagde voorzieningen sterk het karakter hebben van een verklaring voor recht. Het behoort niet tot de bevoegdheid van de rechter in kort geding een zodanige uitspraak te doen (Hoge Raad 2-4-1976, NJ 1977/361 en Hoge Raad 2-12-1983, NJ 1984, 583). Nu de - ruime - stellingen van FNV omtrent de hiervoor bedoelde bedingplicht niet opgaan, is het niet aan het hof om in het kader van dit kort geding een uitleg te geven aan de charterbepaling en nader - in verdergaande bewoordingen dan hiervoor bij de toepasselijke criteria onder 5.17 is weergegeven - te bepalen op welke groep chauffeurs - in algemene zin - de bedingplicht dan wél van toepassing is. Voorts wijst het hof erop dat de kort geding procedure zich niet leent voor uitgebreide bewijslevering, zodat aan het door FNV gedane bewijsaanbod wordt voorbijgegaan.

5.21

In
grief Vklaagt FNV erover dat [geïntimeerden] onrechtmatig handelt door gebruik te maken van buitenlandse vennootschappen terwijl [geïntimeerden] weet dat die buitenlandse vennootschappen hun werknemers niet betalen conform de Nederlandse cao dan wel het Nederlandse minimumloon. Bij de behandeling van deze grief heeft [geïntimeerden] geen belang nu zij in hoger beroep niet meer schadevergoeding van [geïntimeerden] vordert en in dit kort geding evenmin aannemelijk is geworden dat die buitenlandse vennootschappen gehouden zijn bij opdrachten van vervoer van [geïntimeerden] in onderaanneming hun chauffeurs het loon volgens de Nederlandse cao dan wel het Nederlandse minimumloon te betalen.

Slotsom

5.22

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven falen. Het bestreden vonnis zal onder verbetering van gronden worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst van de procedure wordt FNV als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld (3 punten, salaris tarief II).

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt onder verbetering van gronden het vonnis van de kantonrechter van 24 augustus 2015;

veroordeelt FNV in de kosten van het appel en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van Rabobank gevallen, op € 711,- aan verschotten en op € 2.682,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. D.H. de Witte en mr. M.C.D. Boon-Niks is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 17 mei 2016.