Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.145.357
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 244434)
arrest van 8 maart 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna: [appellante],
advocaat: mr. M. Snoek,
tegen:
1a de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde 1],
1b
mr. J.M.A.J. Thielenin zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [geïntimeerde 1],
mr. J.M.A.J. Thielenin zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [geïntimeerde 1],
2a de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde 2]
2b
mr. J.M.A.J. Thielenin zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [geïntimeerde 2]
mr. J.M.A.J. Thielenin zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [geïntimeerde 2]
3 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Buitentuin Beheer B.V.,
4 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SKS Beheer [… 1] B.V.,
5
[geïntimeerde 5]en
[geïntimeerde 5]en
6
[geïntimeerde 6]
[geïntimeerde 6]
gevestigd respectievelijk wonende of kantoorhoudende te [vestigingsplaats] (1a, 2a, 3 en 5), [woonplaats] (1b en 2b) en [vestigingsplaats], gemeente [vestigingsplaats], (4 en 6),
geïntimeerden,
hierna afzonderlijk: [geïntimeerde 1], de curator, [geïntimeerde 2] de curator, Buitentuin, SKS, [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 6],
geïntimeerden 1a tot en met 2b zijn niet in hoger beroep verschenen,
advocaat voor geïntimeerden 3 tot en met 6: mr. F.F. Stiekema.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 7 augustus 2013 (tussenvonnis tot comparitie) en 9 oktober 2013 (hierna: het eindvonnis) die de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, heeft gewezen tussen [appellante] als eiseres en geïntimeerden als gedaagden.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen in hoger beroep d.d. 7 januari 2014,
- de verstekverlening tegen partijen [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en hun curator,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord van Buitentuin, SKS, [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 6] (met producties),
- de schriftelijke pleidooien met producties over en weer.
2.2
Vervolgens hebben de in hoger beroep verschenen partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3.De vaststaande feiten
3.1
[appellante] hield sedert 2005 met Gayatri’s Mahl B.V., Schiffeleers B.V., Buitentuin (DEA [geïntimeerde 5]) en SKS (DEA [geïntimeerde 6]) ieder 20% van de aandelen in [geïntimeerde 1].
3.2
Deze vijf aandeelhouders hebben ieder bij akten van 25 mei 2005 € 714.000 aan [geïntimeerde 1] uitgeleend. Volgens artikel 4 daarvan Pro waren deze leningen achtergesteld bij de vordering van Fortis Bank (later haar rechtsopvolger: ABN Amro Bank; verder: de bank) en zou aflossing moeten plaatsvinden uit 50% van de vrij geconsolideerde cashflow die in enig jaar resteerde nadat [geïntimeerde 1] al haar rente- en aflossingsverplichtingen jegens de bank zou hebben voldaan. Volgens artikel 5 is Pro de vordering te allen tijde terstond en zonder enige ingebrekestelling opeisbaar in onder meer het geval dat de schuldenaar enigerlei verplichting jegens de schuldeiser uit hoofde van deze overeenkomst of anderszins niet of niet behoorlijk nakomt. [appellante] heeft bij akte van achterstelling van 23 juni 2005 jegens [geïntimeerde 1] en de bank verklaard haar vordering niet op te eisen zolang [geïntimeerde 1] van de bank enige kredietfaciliteit genoot.
3.3
Bij overeenkomst van 4 december 2006 (verder: de koopovereenkomst) hebben SKS en Buitentuin alle inmiddels uitgegeven certificaten van aandelen in [geïntimeerde 1] gekocht van [appellante], Gayatri’s Mahl B.V. en Schiffeleers B.V. en hebben zij tevens de leningsovereenkomsten van Gayatri’s Mahl B.V. en Schiffeleers B.V. overgenomen, een en ander tegen betaling van een koopprijs van € 1.479.000 aan [appellante] en -vermeerderd met de helft van de nominale waarde van de leningen- van telkens € 1.836.000 aan Gayatri’s Mahl B.V. en Schiffeleers B.V. Daarbij is in artikel 5 van Pro de koopovereenkomst over de leningsovereenkomst van [appellante] aan [geïntimeerde 1] bepaald:
“5.1 De Leningsovereenkomst tussen [appellante] en de Vennootschap (…) blijft in stand op dezelfde voorwaarden, waarbij echter vanaf het moment van ondertekening van de overeenkomst tevens het navolgende geldt:
(…)
b. De vergelijkbare leningen van de Kopers aan de Vennootschap worden niet gewijzigd noch (gedeeltelijk) eerder afgelost dan de lening van [appellante].
c. Bij herfinanciering van de Vennootschap en/of haar dochtervennootschap [geïntimeerde 2] Holding zal de lening van [appellante] direct worden afgelost tenzij een aflossingsschema voor de leningen wordt overeengekomen.
d. Door middel van de verklaring bijgevoegd als Bijlage 6 verplicht [geïntimeerde 2]B.V. hof)
zich hoofdelijk voor de nakoming van de verplichtingen van de Vennootschap uit de Leningsovereenkomst tussen [appellante] en de Vennootschap.
zich hoofdelijk voor de nakoming van de verplichtingen van de Vennootschap uit de Leningsovereenkomst tussen [appellante] en de Vennootschap.
e. Kopers staan ervoor in dat de Vennootschap, zolang de lening van [appellante] niet volledig is terugbetaald, inclusief rente en kosten, [appellante] naast haar jaarverslag (uitgebreid, niet het KvK jaarverslag) op kwartaal/halfjaar basis dezelfde financiële informatie over de gang van zaken verstrekken als beschikbaar gesteld wordt aan haar aandeelhouders. (…)”.
3.4
Met een kort voor de koopovereenkomst van 4 december 2006 met de bank geregelde verhoging van een rekening-courant krediet van [geïntimeerde 1] of haar groep met € 714.000 heeft [geïntimeerde 1] op 4 december 2006 dit bedrag met medeweten van de bank betaald aan SKS ter aflossing op de door haar overgenomen beide geldleningen, waartegenover de beide leningen voor hun aankoopprijs (van telkens € 357.000) aan [geïntimeerde 1] werden terug verkocht, waardoor zij zijn teniet gegaan. Boekhoudkundig is dit verwerkt als een agiostorting door SKS en Buitentuin van in totaal € 714.000. Op 5 februari 2007 heeft de bank de kredietverruiming geformaliseerd in de vorm van een geldlening tegen onder meer de zekerheid van achterstelling van de lening van [appellante], gevolgd door kredietvernieuwingen per 7 september 2010 en 8 april 2011.
3.5
In de loop van 2012 heeft [appellante] financiële gegevens opgevraagd bij en verkregen van [geïntimeerde 1] en heeft vervolgens haar alsmede [geïntimeerde 2] SKS, Buitentuin, [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 5] bij brief van 6 februari 2013 hierop aangesproken en haar lening opgeëist. Bij brief van haar advocaat van 12 maart 2013 heeft zij deze partijen in gebreke gesteld en op 16 mei 2013 doen dagvaarden.
3.6
Voor de feiten die zijn voorgevallen na het eindvonnis wordt verwezen naar rov. 4.3.
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[appellante] vordert hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] en van haar kleindochter [geïntimeerde 2] B.V. (via [geïntimeerde 2] Holding B.V.) alsmede van Buitentuin, SKS, [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 6] tot betaling van het bedrag van € 714.000, € 4.500 wegens buitengerechtelijke kosten en de proceskosten, alles vermeerderd met rente.
4.2
Na een comparitie van partijen heeft de rechtbank in haar eindvonnis in rov. 4.1 tot en met 4.10 onder meer overwogen dat de nieuwe financieringsovereenkomst met de bank neerkwam op herfinanciering waarbij [geïntimeerde 1] heeft gehandeld in strijd met artikel 5 lid Pro 1, aanhef en onder c. en e. van de koopovereenkomst, zodat [geïntimeerde 1] tot aflossing van de lening was verplicht en ter zake ook toerekenbaar is tekortgeschoten. In rov. 4.11 heeft de rechtbank [geïntimeerde 2] B.V. ingevolge artikel 5 lid Pro 1, aanhef en onder d. van de verkoopovereenkomst daarvoor hoofdelijk aansprakelijk geoordeeld. Op grond hiervan heeft de rechtbank [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] B.V. hoofdelijk veroordeeld om het bedrag van € 714.000 aan [appellante] te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en proceskosten.
In rov. 4.12 tot en met 4.16 heeft de rechtbank overwogen dat ook de kopers Buitentuin en SKS onder artikel 5 lid Pro 1, aanhef en onder e. van de koopovereenkomst zijn tekortgeschoten maar dat [appellante] hieraan geen consequenties heeft verbonden en voorts dat de door [appellante] onder artikel 5 lid Pro 1, aanhef en onder b. van de verkoopovereenkomst aangevoerde grondslag van gelijke behandeling van de voormalige aandeelhouders niet opgaat voor Gayatri’s Mahl B.V. en Schiffeleers B.V., zodat de rechtbank het tegen hen gevorderde heeft afgewezen.
In rov. 4.17 tot en met 4.26 heeft de rechtbank de aan [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 5] verweten bestuurdersaansprakelijkheid van de hand gewezen, waarop de rechtbank de hierop gebaseerde vordering tegen hen heeft afgewezen.
De buitengerechtelijke kosten heeft de rechtbank ten slotte in rov. 4.27 niet voor vergoeding in aanmerking geoordeeld en vervolgens afgewezen.
4.3
Ook na betekening van het eindvonnis en beslaglegging heeft geen betaling plaatsgevonden. Op 16 december 2013 zijn [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] Holding B.V. en [geïntimeerde 2] B.V. op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. De bank heeft bij de curator een vordering ingediend van circa € 3,2 miljoen. Op basis van overname van de activa voor € 740.000 is de onderneming op 24 december 2013 doorgestart door de daartoe uit voorzorg in november 2013 opgerichte vennootschap [geïntimeerde 2] International B.V., dochter van en bestuurd door [geïntimeerde 2] Global B.V. (eerder genaamd: Monto), dochter van en bestuurd door Monto Holding B.V., destijds korte tijd bestuurd door SKS. De vordering van [appellante] is ingediend in de faillissementen en voorlopig als concurrent erkend, maar de boedels bieden voor de concurrente schuldeisers geen verhaal. Het faillissement van [geïntimeerde 1] is op 9 december 2014 opgeheven bij gebrek aan baten.
5.De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1
Naar aanleiding van het hoger beroep van [appellante] tegen [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] B.V. en hun curator hebben (alleen de in hoger beroep verschenen partijen) SKS, Buitentuin, [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 5] aangevoerd dat zij de door de rechtbank aangenomen hoofdelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] B.V. niet delen en in verband met dit aspect incidenteel appel zouden instellen tegen het eindvonnis.
Het hof constateert dat [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] B.V. en hun curator in hoger beroep niet zijn verschenen, terwijl hun veroordeling SKS, Buitentuin, [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 5] niet aangaat. Daarom komt de veroordeling van de [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] B.V. hier niet meer aan de orde.
Het hoger beroep van [appellante] tegen hen gaat alleen over de buitengerechtelijke kosten en heeft als zodanig de voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel. Daarom is het geding in zoverre ingevolge artikel 29 van Pro de Faillissementswet sedert de datum van inschrijving van de appeldagvaardingen ter rolle van rechtswege geschorst, om alleen dan voortgezet te worden, indien bij de verificatie de vordering zou worden betwist.
Inmiddels is het faillissement van [geïntimeerde 1] opgeheven wegens de toestand van de boedel (gebrek aan baten), zodat het tegen de gedefungeerde curator ingestelde appel wordt afgewezen en de beoordeling van de vordering wegens buitengerechtelijke kosten tegen [geïntimeerde 1] verderop in dit arrest - onder 5.11 - zal plaatsvinden.
De zaak tegen [geïntimeerde 2] B.V. en haar curator geldt daarentegen nog steeds als geschorst.
5.2
De grieven 1 tot en met 4 concentreren zich op tekortkomingen van Buitentuin en SKS ten aanzien van artikel 5.1 van de koopovereenkomst, sub b., c. en e. Daarnaast stellen zij een aantal aspecten van aansprakelijkheid van de (indirecte) bestuurders van [geïntimeerde 1], Buitentuin en SKS aan de orde, waarop grief 5 verder is toegespitst. Grief 6 komt op tegen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten.
5.3
Wat betreft de koopovereenkomst wil het hof veronderstellenderwijs aannemen dat de kopers Buitentuin en SKS jegens [appellante] van rechtswege in verzuim zijn geraakt door eind 2006 in strijd met artikel 5.1:
(sub b.) de leningen van Gayatri’s Mahl B.V. en Schiffeleers B.V. eerder af te lossen dan de daarmee nog steeds vergelijkbare lening van [appellante],
(sub b.) de leningen van Gayatri’s Mahl B.V. en Schiffeleers B.V. eerder af te lossen dan de daarmee nog steeds vergelijkbare lening van [appellante],
(sub c.) [geïntimeerde 1] tot verbetering van haar liquiditeits- en solvabiliteitspositie te herfinancieren met aflossing van beide leningen van Gayatri’s Mahl B.V. en Schiffeleers B.V. uit een kredietverhoging bij de bank en
(sub e.) [appellante] niet dezelfde financiële informatie over deze gang van zaken te verstrekken als beschikbaar werd gesteld aan de aandeelhouders.
5.4
Aan [appellante] moet worden toegegeven dat deze transactie voor haar een potentieel nadeel opleverde, aangezien haar geldlening was achtergesteld bij de bancaire lening die door de transactie werd verhoogd met € 714.000. Dit betekent echter nog niet dat zij daardoor schade heeft geleden. Om te kunnen beoordelen of [appellante] hierdoor schade heeft geleden, moet worden beoordeeld of zij, gelet op haar achtergestelde positie, wel verhaal voor haar vordering zou hebben gehad indien de bancaire lening niet zou zijn verhoogd met € 714.000. Daartoe heeft [appellante] - mede gelet op hetgeen SKS en Buitentuin in dit verband gemotiveerd hebben aangevoerd - evenwel onvoldoende gesteld tegen de achtergrond van de artikelen 4 en 5 van de akte van geldlening. Bij de uitleg van die artikelen komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Weliswaar werd de vordering van [appellante] door de transactie onder artikel 5 van Pro de akte van geldlening ten opzichte van [geïntimeerde 1] onmiddellijk opeisbaar, maar zij bleef krachtens artikel 4 van Pro die akte achtergesteld bij de vordering van de bank. De conclusie van [appellante] dat onmiddellijke opeisbaarheid leidde tot verval van de achterstelling vindt, naar zij destijds redelijkerwijs behoorde te begrijpen, geen steun in de nevengeschikte artikelen 4 en 5 van de akte van geldlening die afzonderlijke, van elkaar onafhankelijke regelingen bevatten van achterstelling en opeisbaarheid. Sterker nog: in haar akte van achterstelling van 23 juni 2005 heeft [appellante] zich jegens de bank verbonden haar vorderingen niet op te eisen zolang [geïntimeerde 1] van de bank enige kredietfaciliteit genoot. Aldus kon [appellante] een aflossing van haar geldlening niet buiten (aflossing van de vordering van) de bank afdwingen. In het uitdrukkelijk gevoerde debat over de schade, met name over de vermogensvergelijking tussen de situatie met en zonder tekortkoming, hebben SKS en Buitentuin gemotiveerd (zie onder andere hun memorie van antwoord onder 65) aangevoerd dat er voor de nog niet verhoogde vordering van de bank al geen voldoende verhaalsmogelijkheden meer waren. [appellante] B.V heeft daarop niet, althans niet voldoende, gemotiveerd gereageerd. Daarom moet er van worden uitgegaan dat van de door [appellante] gestelde schade als gevolg van het tekortschieten door Buitentuin en SKS, bestaande in het voor haar niet beschikbaar zijn van het uitgeleende bedrag van € 714.000 (met rente), geen sprake is.
5.5
[appellante] maakt aan SKS en Buitentuin en hun respectievelijke bestuurders [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 5], tevens (indirect) bestuurders van [geïntimeerde 1], een aantal verwijten die rond de transactie van eind 2006 zouden moeten uitmonden in bestuurdersaansprakelijkheid dan wel in andere onrechtmatigheid. Daartoe beroept [appellante] zich niet alleen op de hiervoor, veronderstellenderwijs, aangenomen toerekenbare tekortkomingen ten aanzien van de koopovereenkomst maar ook op het volgende. [geïntimeerde 1], SKS, Buitentuin, [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 5] wisten dat deze contractuele verplichtingen jegens [appellante] als (toen nog) aandeelhouder en bestuurder van [geïntimeerde 1] met de voor [appellante] heimelijk gehouden transactie in strijd met de bestuursinstructie en vanuit tegenstrijdig belang werden geschonden en dat de financiering uiteindelijk op [geïntimeerde 1] kwam te rusten, hetgeen tot schade voor [appellante] in de vorm van verdere achterstelling van haar aandeelhouderslening zou leiden, terwijl de bestuurders niet tot een aflossing(-schema) wilden overgaan en [geïntimeerde 1] daarvoor geen verhaal zou bieden, waarvan zij zich bewust waren.
SKS, Buitentuin, [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 5] hebben een en ander gemotiveerd betwist.
5.6
Wat betreft bestuurdersaansprakelijkheid stelt het hof het volgende voorop.
Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (zie Hoge Raad 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K). In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (zie met name Hoge Raad 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006: AZ0758, NJ 2006, 659, Ontvanger/[… 2]) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW Pro, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vergelijk Hoge Raad 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873, NJ 2000, 295, NHB/[… 3]). Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (de zogenoemde Beklamelnorm naar Hoge Raad 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990, 286, laatstelijk geduid in Hoge Raad 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K. waaruit volgt dat deze norm in de kern de eis inhoudt dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden). In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. Het ligt daarbij bij zowel de hiervoor onder (i) als de onder (ii) bedoelde gevallen op de weg van de benadeelde crediteur om per aangesproken bestuurder te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de betreffende bestuurder persoonlijk jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld.
5.7
Ook indien de onder 5.5 weergegeven verwijten, met uitzondering van het laatste verwijt, op juistheid zouden berusten, is naar het oordeel van het hof voor de hier ingeroepen aansprakelijkheden toch nog steeds uiteindelijk beslissend of SKS, Buitentuin, [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 5] rond de transactie van eind 2006 wisten dan wel redelijkerwijs moesten begrijpen dat [geïntimeerde 1] niet op redelijke termijn aan [appellante] zou kunnen betalen en daarvoor evenmin verhaal zou bieden. [appellante] heeft (in haar memorie van grieven sub 79) gesteld dat het destijds goed ging met [geïntimeerde 1]: op de bancaire lening van € 4 miljoen was inmiddels € 1,6 miljoen afgelost; de waarde van [geïntimeerde 1] bedroeg eind 2006 volgens haar eigen belastingadviseur en accountant € 7.395.000, (hetgeen een reële waarde was aangezien [appellante], Gayatri’s Mahl B.V. en Schiffeleers B.V. voor ieders 20% belang € 1.479.000 kregen); [geïntimeerde 1] had als enig actief de aandelen in [geïntimeerde 2] Holding B.V. en een totaal vreemd vermogen van circa € 6,8 miljoen, zodat de waarde van [geïntimeerde 1] destijds eigenlijk ruim € 14 miljoen bedroeg en zij zeer goed in staat was om de aandeelhouderslening van € 714.000 aan [appellante] terug te betalen. SKS, Buitentuin, [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 5] hebben er daartegenover onweersproken op gewezen dat zij in 2006 tezamen een koopsom van ruim € 4,2 miljoen hebben betaald, hetgeen wijst op hun vertrouwen destijds in de voortzetting van de onderneming. Pas op 16 december 2013 is [geïntimeerde 1] in staat van faillissement verklaard. Tegen deze achtergrond had het op de weg van [appellante] gelegen om cijfermatig onderbouwd uiteen te zetten waarom SKS, Buitentuin, [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 5] al rond de transactie van eind 2006 wisten dan wel redelijkerwijs moesten begrijpen dat [geïntimeerde 1] niet op redelijke termijn aan [appellante] zou kunnen betalen en daarvoor evenmin verhaal zou bieden. Dit heeft [appellante] nagelaten, zodat zij deze grond van haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd.
5.8
Verder verwijt [appellante] SKS, Buitentuin, [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 5] dat dezen rond het eindvonnis van 9 oktober 2013 en daarna:
- [appellante] aan het lijntje hebben gehouden met de boodschap er onderling uit te willen komen;
- op verschillende wijzen de verhaalsmogelijkheden van [appellante] doelbewust hebben beperkt (met een - overigens ongeldig gebleken - verpanding van alle roerende zaken, debiteuren en IE-rechten aan de bank, zodat een eventuele beslaglegging onder de bank als bondgenoot niet zou kleven);
- voor de belangen van [geïntimeerde 6] en onder negering van die van [appellante] een faillissementssituatie hebben georkestreerd, die in ieder geval voor de kerngezonde [geïntimeerde 2] B.V. niet nodig was (op 7 oktober 2013 negen vacatures; op 19 november 2013 een goed nieuws show; voor [geïntimeerde 2] B.V. over 2011 bij een omzet van € 7,8 miljoen een winst van ruim € 1,6 miljoen, over 2012 bij een omzet van € 6,45 miljoen, een bescheiden winst en een eigen vermogen van nagenoeg € 1,9 miljoen tegenover € 1,1 miljoen aan openstaande debiteuren; bij haar Amerikaanse tak [geïntimeerde 2] USA een vordering van $ 1 miljoen die naar Nederland zou vloeien en licentiefacturering pas achteraf; bewuste bewerking van zeer grote balansmutaties in 2012 met als enige doelstelling dat er een faillissementssituatie zou lijken te bestaan),
- als onderdeel van die orkestratie een constellatie hebben opgetuigd waarin de activiteiten van [geïntimeerde 2] tegen een te lage prijs en het kwijtschelding van schulden konden worden overgenomen en voortgezet door uiteindelijk [geïntimeerde 6] (de door [geïntimeerde 2] Holding B.V. in [geïntimeerde 2] Holdings USA gehouden aandelen werden verkocht voor de extreem lage prijs van € 110.000; daarbij werden haar financieringen aan [geïntimeerde 2] Holdings USA en [geïntimeerde 2] USA volledig kwijtgescholden);
- zich bewust zijn geweest van de benadeling van [appellante] als gevolg van hun handelingen, daartoe opzet hebben gehad en onafgebroken hun eigen belangen hebben laten prevaleren boven het belang van [appellante], waardoor deze achterblijft met een concurrente vordering in het faillissement.
5.9
SKS, Buitentuin, [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 5] hebben een en ander gemotiveerd betwist onder verwijzing naar de jaarrekeningen (productie 4 bij memorie van grieven en productie 3 bij memorie van antwoord). Zij hebben op het volgende gewezen. SKS en Buitentuin hadden, evenals [appellante], achtergestelde leningen van € 714.000 verstrekt en hebben al vanaf december 2011 geen managementvergoedingen meer ontvangen, terwijl SKS c.q. [geïntimeerde 6] ook nog aanvullende financiële injecties heeft verstrekt, zodat Buitentuin een belang van ruim € 1 miljoen en SKS een belang van bijna € 1,5 miljoen had. Het eigen vermogen van [geïntimeerde 1] was per ultimo 2011 negatief. Ten gevolge van de tegenvallende resultaten en de cashflowproblemen was [geïntimeerde 1] niet in staat om de leningen aan de bank integraal af te lossen volgens het overeengekomen tijdschema en heeft de bank enkele keren uitstel verleend, maar uiteindelijk was de bank niet bereid om enige nadere financiering te verstrekken en heeft zij op grond van contractuele verplichtingen uit 2005 aanvullende zekerheidstelling in de vorm van de aangevochten verpanding geëist. Uit de geconsolideerde balans per eind 2012 blijkt van een verlies van € 729.280 en daarnaast van goodwill ad € 1.452.520 en van geactiveerde kosten van ontwikkelde software van € 1.102.000 (telkens van [geïntimeerde 2] Holding B.V.), aan welke immateriële vaste activa op grond van de sterk gewijzigde rentabiliteit van de onderneming geen waarde meer zou mogen worden toegekend, zodat het geconsolideerde eigen vermogen van € 3.654.946 negatief feitelijk nog veel lager was, waaraan niet afdoet dat [geïntimeerde 2] Holding B.V. destijds nog een positief eigen vermogen had. De vorderingen op de groepsmaatschappijen per ultimo 2012 waren oninbaar en dus niets waard. Uiteindelijk was er een geconsolideerd negatief eigen vermogen ontstaan van ruim € 6.000.000 bij zeer grote verlieslatendheid, hetgeen een zorgelijke financiële situatie opleverde, zoals blijkt uit de verklaring van [geïntimeerde 5] van 10 juni 2013 aan het personeel. Het verlies van [geïntimeerde 2] Holding B.V. over 2013 tot de faillissementsdatum bedroeg € 930.000 en van [geïntimeerde 1] nog eens € 210.859. Daar kwam bij dat [geïntimeerde 2] USA, en de Nederlandse vennootschappen met haar, leefde onder dreiging van een contractuele claim van haar belangrijkste opdrachtgever SCE van $ 6,5 miljoen. Vooruit factureren wegens onderhoud van licenties over 2014 was onverantwoord omdat het nog niet verrichte prestaties betrof. Al met al was het faillissement onafwendbaar, waarin niet alleen [appellante] maar ook SKS en Binnentuin achterblijven met onbetaalde concurrente vorderingen.
SKS, Buitentuin, [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 5] hebben (als productie 4 bij memorie van antwoord) het vierde faillissementsverslag inzake de drie gefailleerde vennootschappen overgelegd. Daaruit blijkt (onder 8.7) dat geen van de drie faillissementen uitzicht biedt op enige betaling voor de concurrente crediteuren. Verder blijkt daaruit (onder 8.5) van een vordering van de bank hoofdelijk op de drie gefailleerde vennootschappen die, na uitwinning van de zekerheden, thans nog € 2.039.534,98 bedraagt.
5.1
Nu de relevante feiten zich in het domein van SKS, Buitentuin, [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 5] bevinden, dienen hoge eisen te worden gesteld aan hun betwisting. Hun onder 5.9 weergegeven betwisting voldoet hieraan; zij is diepgaand gemotiveerd en cijfermatig onderbouwd. Tegenover deze voldoende betwisting heeft [appellante] vervolgens bij de pleidooien hiertegenover geen verdiepte en cijfermatig onderbouwde reactie gegeven en aldus haar aansprakelijkheidsgronden onvoldoende onderbouwd voor zover zij stelt dat de faillissementen zijn georkestreerd c.q. teweeggebracht door de bestuurders. Verder heeft zij met name niet cijfermatig onderbouwd en aannemelijk gemaakt dat haar bij de bankvordering (van ruim € 2.039.534, verminderd met € 714.000 wegens de transactie) achtergestelde geldlening van € 714.000 met rente bij de door haar voorgestane afwikkeling van het faillissement alsnog voor een uitkering in aanmerking zou zijn gekomen. Aldus kan niet worden volgehouden dat de benadeling bij haar verdere achterstelling in 2006 daadwerkelijk (thans) tot de gestelde verhaalsschade heeft geleid.
5.11
Wat betreft de buitengerechtelijke incassokosten heeft [appellante] er in hoger beroep op gewezen dat deze niet enkel de sommatiebrief van de advocaat met een regelingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen en het samenstellen van het dossier betreffen, maar betrekking hebben op werkzaamheden ter zake van financieel en juridisch advies die studie, advies, correspondentie en het voeren van een bespreking omvatten. Nadat de rechtbank er in rov. 4.27 van haar eindvonnis al op had gewezen dat [appellante] haar vordering onvoldoende had onderbouwd, heeft zij ook in hoger beroep tegenover de gemotiveerde betwisting geen nader inzicht in deze pre-processuele activiteiten verstrekt en evenmin de kosten ervan naar opdrachtnemer, tijd en omvang gespecificeerd, zodat deze vordering terecht is afgewezen en de daartegen gerichte grief 6 faalt.
5.12
[appellante] heeft niet althans niet voldoende gemotiveerd feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden leiden. Daarom wordt aan haar diverse bewijsaanbiedingen voorbijgegaan.
6.De slotsom
6.1
Het geding over de vordering tot voldoening van de buitengerechtelijke kosten tegen [geïntimeerde 2] B.V. en haar curator is ingevolge artikel 29 van Pro de Faillissementswet van rechtswege geschorst, om alleen dan voortgezet te worden, indien de verificatie van de vordering zou worden betwist.
6.2
De grieven tegen de anderen dan [geïntimeerde 2] B.V. en haar curator falen, zodat het bestreden eindvonnis ten opzichte van hen moet worden bekrachtigd.
6.3
Als de in het ongelijk te stellen partij zal [appellante] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep van de anderen dan [geïntimeerde 2] B.V.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de niet verschenen [geïntimeerde 1] en haar curator zullen worden vastgesteld op nihil en aan de zijde van Buitentuin, SKS, [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 6] op:
- griffierecht € 5.114
subtotaal verschotten € 5.114
- salaris advocaat
€ 7.790(2 punten x appeltarief VII ad € 3.895)
€ 7.790(2 punten x appeltarief VII ad € 3.895)
totaal € 12.904.
7.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in de zaak van [appellante] tegen [geïntimeerde 2] B.V. en haar curator:
verstaat dat het geding over de vordering tot voldoening van de buitengerechtelijke kosten tegen [geïntimeerde 2] B.V. en haar curator is geschorst;
in de zaak van [appellante] tegen [geïntimeerde 1], haar curator, Buitentuin, SKS, [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 6]:
bekrachtigt het eindvonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 9 oktober 2013;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Buitentuin, SKS, [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 6] tezamen vastgesteld op € 5.114 voor verschotten en op € 7.790 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, C.G. ter Veer en F.J.P. Lock, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2016.