ECLI:NL:GHARL:2015:9105

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.150.912/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/117182 / HA ZA 12-2)

arrest van de eerste kamer van 1 december 2015

in de zaak van

Reukema Blocq & Maneschijn B.V.,

gevestigd te Harderwijk,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep en in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
RBM,

advocaat: mr. M.J.E. Harmsen, kantoorhoudend te Rotterdam,

tegen

1.[geintimeerde 1 transportonderneming] .,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. M.R. Gans, kantoorhoudend te Groningen,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[geintimeerde 1 transportonderneming],

2.[geintimeerde 2] h.o.d.n. [geintimeerde 2 transportbedrijf] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het voorwaardelijk hoger beroep,

advocaat: mr. E.C.H. van Loosbroek te Rotterdam,

hierna:
[geintimeerde 2].

Het hof verwijst naar de rolbeschikking van 28 oktober 2014.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

[geintimeerde 2] heeft een memorie van antwoord tevens voorwaardelijke incidentele memorie van grieven (met productie) genomen. [geintimeerde 1 transportonderneming] heeft een memorie van antwoord (in het principaal appel), tevens memorie van grieven (in het incidenteel appel) genomen. Vervolgens heeft RBM in het voorwaardelijk incidenteel appel en in het incidenteel appel een memorie van antwoord genomen.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

De vordering van RBM luidt:

"
Dat het Gerechtshof het vonnis gewezen door de rechtbank te Rotterdam op 26 maart 2014 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest uitvoerbaar voorraad geïntimeerden alsnog hoofdelijk, althans ieder voor zich, zal veroordelen om aan appellante te betalen het bedrag van € 433.270,66 (zegge: vierhonderd drieëndertig duizend tweehonderd zeventig Euro en zesenzestig cent), te vermeerderen met CMR- rente althans te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 7 april 2011 althans vanaf 12 april 2011 althans vanaf 25 mei 2011 althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der volledige betaling, alsmede de verdere schade door eiseres geleden waaronder de expertisekosten van EVH Surveys ad € 6.803,50 ( zegge: zesduizend acht honderd en drie Euro en vijftig cent), met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties, inclusief nakosten".

Door [geintimeerde 2] is geconcludeerd als volgt:

"
Het is op al deze gronden, eventueel aan te vullen en/of te verduidelijken bij pleidooi, dat [geintimeerde 2] de eer heeft te concluderen dat het den Hove moge behagen RB&M niet ontvankelijk te verklaren in haar beroep, althans haar dit te ontzeggen, met vernietiging van het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 26 maart 2014 onder zaak-/ rolnummer C/17/117182/HA ZA 12-2 gewezen tussen RB&M, ten deze voorwaardelijk incidenteel geïntimeerde als eiseres in prima en [geintimeerde 2] , ten deze voorwaardelijk incidenteel appellante als gedaagde sub 2 in prima en opnieuw rechtdoende, doende wat de Eerste Rechter had behoren te doen, alsnog RB&M niet ontvankelijk te verklaren in haar vordering, althans haar deze te ontzeggen, met veroordeling van RB&M in de kosten van het geding in beide instantiën".

Door [geintimeerde 1 transportonderneming] is geconcludeerd:

"
dat het uw Hof moge behagen bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:

In het incidenteel appél:

Het vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, d.d. 26 maart 2014 onder zaaknr. C/17/117182 / HA ZA 12-2 gewezen, te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, de vordering van RBM af te wijzen, met veroordeling van RBM in de kosten in beide instanties.

In het principaal appél:

Voor zover in het incidenteel appél het onderhavige vonnis niet zou worden vernietigd: tot referte, en voor zover het betreft de proceskostenveroordeling in hoger beroep, deze af te wijzen".

2.De vaststaande feiten

2.1

De rechtbank heeft in haar vonnis van 26 maart 2014 een aantal tussen partijen vaststaande feiten weergegeven. Hiertegen is geen grief aangevoerd, noch is anderszins van bezwaren daartegen gebleken. Derhalve zal ook het hof van die feiten uitgaan. Voor zover in hoger beroep van belang, komen deze feiten op het volgende neer.

2.2

[geintimeerde 1 transportonderneming] oefent een transportonderneming uit. Bestuurder van [geintimeerde 1 transportonderneming] is [bestuurder (geintimeerde 1, transportonderneming)] , die tevens bestuurder is van [transportbedrijf] De broer van [bestuurder (geintimeerde 1, transportonderneming)] is [broer bestuurder] , die bestuurder is van [transportbedrijf broer bestuurder] . [transportbedrijf] en [transportbedrijf broer bestuurder] . zijn eigenaren van een aantal vrachtwagens, opleggers en containers. Deze vennootschappen en [geintimeerde 1 transportonderneming] presenteren zich naar buiten toe als één onderneming, onder de vlag van [geintimeerde 1 transportonderneming] . Zo rijden alle vrachtwagens - ook al zijn de eigenaren daarvan verschillend - in de kleuren van en met het logo van [geintimeerde 1 transportonderneming] .

2.3

[geintimeerde 2] heeft een eenmanszaak met de naam [geintimeerde 2 transportbedrijf] . [geintimeerde 2 transportbedrijf] bezit twee vrachtwagencombinaties. [geintimeerde 2] werkt daarnaast nog als transportplanner ten behoeve van [geintimeerde 1 transportonderneming] en is in die hoedanigheid ook feitelijk werkzaam ten kantore van [geintimeerde 1 transportonderneming] . [geintimeerde 2] gebruikt het telefoon- en faxnummer van [geintimeerde 1 transportonderneming] en een e-mailadres van [geintimeerde 1 transportonderneming] in verband met door hem in opdracht van [geintimeerde 1 transportonderneming] uit te voeren transporten.

2.4

RBM drijft een onderneming die zich bezighoudt met recycling van ferro en non-ferro metaalafval.

2.5

[geintimeerde 1 transportonderneming] is de "huisvervoerder" van RBM. Vrijwel alle transporten die RBM opdraagt, verlopen via [geintimeerde 1 transportonderneming] . [geintimeerde 1 transportonderneming] verricht op jaarbasis ongeveer 10.000 transporten voor RBM. Er bestaan standaardvrachtbrieven voor deze transporten, waarop [geintimeerde 1 transportonderneming] - in vakje 16 - (reeds) is voorgedrukt als de vervoerder. [geintimeerde 1 transportonderneming] pleegt op haar beurt vaste charters in te zetten voor het haar door RBM opgedragen vervoer. Deze vaste charters zijn onder meer [geintimeerde 2 transportbedrijf] , [transportbedrijf] en [transportbedrijf broer bestuurder] .

2.6

RBM heeft [geintimeerde 1 transportonderneming] in maart 2011 - mondeling - opdracht gegeven tot het vervoer van vier ladingen koperschroot van Harderwijk naar het bedrijf KGHM Metraco S.A. te Legnica, Polen. [geintimeerde 1 transportonderneming] is vervolgens op zoek gegaan naar vrachtwagens om de vier transporten naar Polen te kunnen verrichten. Bij e-mail van 31 maart 2011 heeft [geintimeerde 1 transportonderneming] - in de persoon van [geintimeerde 2] - aan RBM laten weten dat reeds drie van de vier benodigde vrachtwagens beschikbaar waren.

2.7

Voor het onderhavige vervoer van koperschroot naar Polen was een vergunning als bedoeld in de Afvalstoffenverordening Vo. (EG) nr. 1013/2006 vereist. De aanvraag voor een vergunning om te mogen vervoeren dient per transport afzonderlijk te worden gedaan. Het vervoer mag slechts worden verricht door één van de vervoerders die vermeld zijn op een lijst die deel uitmaakt van de (te verlenen) vergunning. [geintimeerde 1 transportonderneming] is niet op deze lijst vermeld en mocht voor het onderhavige vervoer dan ook niet zelf als feitelijk vervoerder optreden. [geintimeerde 2 transportbedrijf] staat wél op deze lijst vermeld.

2.8

RBM heeft de aanvragen voor een vergunning voor de onderhavige vier transporten gedaan. In de aanvragen is [geintimeerde 2 transportbedrijf] als (eerste) vervoerder vermeld, daar [geintimeerde 1 transportonderneming] niet op de sub 2.7 genoemde lijst is vermeld. Dit is de gebruikelijke gang van zaken voor door RBM aan [geintimeerde 1 transportonderneming] opgedragen transporten waarbij slechts [geintimeerde 2 transportbedrijf] kan vervoeren onder de hiervoor bedoelde vergunning.

2.9

[geintimeerde 2 transportbedrijf] heeft ten behoeve van de uit te voeren transporten vrachtwagens “ingehuurd” bij de in Polen gevestigde onderneming Agrobros. In het kader daarvan heeft [geintimeerde 2 transportbedrijf] met Agrobros schriftelijke huurovereenkomsten ('Mietvertrag LKW')

d.d. 6 april 2011 gesloten.

2.1

Hierna heeft RBM vrachtbrieven opgemaakt, waarin [geintimeerde 2 transportbedrijf] als vervoerder is vermeld.

2.11

[geintimeerde 2 transportbedrijf] heeft de vervoersopdrachten aan Agrobros op briefpapier van [geintimeerde 1 transportonderneming] bevestigd. [geintimeerde 2 transportbedrijf] beschikt niet over eigen opdrachtformulieren.

2.12

Agrobros heeft het vervoer naar het afleveradres in Polen vervolgens grotendeels uitbesteed aan de in Slowakije gevestigde vervoerder Janalines, te weten voor drie van de vier ladingen. Agrobros zou zelf één lading naar het afleveradres vervoeren.

2.13

Op 7 april 2011 zijn de vier transporten koperschroot bij het opslaghuis van RBM te Harderwijk afgehaald door drie vrachtwagens van Janalines en één van Agrobros. Slechts de door Agrobros zelf vervoerde lading is op het afleveradres in Polen aangekomen. De drie door Janalines vervoerde ladingen zijn nimmer ter bestemde plaatse aangekomen. Het betrof een hoeveelheid koperschroot met een totale waarde van € 433.270,66.

2.14

Op verzoek van RBM heeft EVH Surveys International (hierna: EVH) een onderzoek ingesteld naar de verdwijning van de drie ladingen met koperschroot. In het naar aanleiding daarvan door EVH opgestelde rapport d.d. 19 mei 2011 is in de paragraaf "Cause of the loss" onder meer vermeld:

"(…) As Agro Bros did not have sufficient trucking capacity they subcontracted the transports to the company Janalines at Slovakia. Janalines had performed a transport on March 30, 2011 to the same receiver in Poland. That shipment had been delivered, although one day late. Prior to Janalines performing transports for Agro Bros, documents concerning the CMR liability insurance, company registration and road permits were exchanged and all appeared to be valid.

Agro Bros thus subcontracted the transports to Janalines S.r.o. at Nove Zamky, Slovakia.

The only verification of the company Janalines S.r.o. was the receipt of the mentioned documents. No Company search or investigation was done.

(…)

On April 6, 2011 the three trucks and trailer arrived at Reukema, Blocq & Maneschijn BV at Harderwijk and were loaded with copper scrap / waste as planned.

The three trailers however never reached destination and it is obvious that these were stolen and copper discharged at a (yet) unknown location.

After the loss was noted and investigations commenced it was learned that the company Janalines S.r.o. had been sold to a new Hungarian owner on March 23, 2011. It was thence also stated that the previous owner of Janalines S.r.o. had not been involved in the subject transports and in fact was allegedly no longer trading under the Janalines name. The change of ownership was visible in company registration.

Agro Bros thus subcontracted in total 4 shipments of Copper of Reukema to Janalines S.r.o. without having done any prior business with the company and without performing due diligence.

Neither Agro Bros, nor [geintimeerde 1 transportonderneming] , nor [geintimeerde 2] verified the company Janalines S.r.o.

In addition we report that [geintimeerde 1 transportonderneming] had been a victim of a similar loss theft of a shipment and thus could have been prepared.

Had a proper company verification been carried out, the subject loss could have been prevented.

(….)"

2.15

Bij brieven van 25 mei 2011 heeft RBM zowel [geintimeerde 1 transportonderneming] als [geintimeerde 2] aansprakelijk gesteld voor het verlies van de drie ladingen koperschroot. Op zijn beurt heeft [geintimeerde 2] Agrobros aansprakelijk gesteld voor het verlies van deze ladingen.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

RBM heeft gevorderd dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [geintimeerde 1 transportonderneming] en [geintimeerde 2] hoofdelijk althans ieder voor zich, veroordeelt tot betaling aan RBM van een bedrag van € 433.270,66, te vermeerderen met CMR-rente vanaf 7 april 2011, althans vanaf 12 april 2011, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele betaling, alsmede de verdere schade door RBM geleden waaronder de expertisekosten van EVH Surveys ad € 6.803,50, alsmede de kosten van redelijke rechtsbijstand voorafgaand aan de dag der dagvaarding ad € 5.160,-, met veroordeling van [geintimeerde 1 transportonderneming] en [geintimeerde 2] in de kosten van het geding inclusief de nakosten.

3.2

De rechtbank heeft in haar bestreden vonnis geoordeeld, samengevat, dat de overeenkomst tussen RBM en [geintimeerde 1 transportonderneming] als een (papieren) vervoersovereenkomst dient te worden aangemerkt (r.o. 4.6) en dat [geintimeerde 1 transportonderneming] als hoofdvervoerder van de betreffende transporten moet worden beschouwd (r.o. 4.7). Voorts heeft de rechtbank beslist dat [geintimeerde 2 transportbedrijf] in het onderhavige geval als vervoerder c.q. ondervervoerder moet worden aangemerkt (r.o. 4.8). Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat het beroep van [geintimeerde 1 transportonderneming] op overmacht faalt en dat [geintimeerde 1 transportonderneming] als vervoerder aansprakelijk is voor de schade (r.o. 4.14, 4.15). Zij heeft [geintimeerde 1 transportonderneming] veroordeeld tot betaling van de schadevergoeding als gevorderd, vermeerderd met CMR-rente, echter met uitzondering van de mede gevorderde expertisekosten en buitengerechtelijke incassokosten. Volgens de rechtbank staat het gesloten stelsel van het CMR-Verdrag met betrekking tot de toewijsbaarheid van schadevergoeding - gezien het bepaalde in art. 23 lid 4 in fine van dit Verdrag - in de weg aan de toewijsbaarheid van deze schadeposten (r.o. 4.24).

3.3

Ten aanzien van [geintimeerde 2] heeft de rechtbank verder geoordeeld dat hij niet krachtens artikel 34 CMR-Verdrag (de door RBM gestelde primaire grondslag voor de vordering) jegens RBM aansprakelijk is voor de geleden schade. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat het feitelijke vervoer van de ladingen koper in dit geval niet door opvolgende vervoerders heeft plaatsgevonden, maar slechts door twee vervoerders die de ladingen hebben afgehaald bij RBM te Harderwijk en deze in Polen dienden af te leveren. Gesteld noch gebleken is dat [geintimeerde 2 transportbedrijf] de ladingen koper op enig moment (feitelijk) onder zich heeft gehad. [geintimeerde 2 transportbedrijf] is daarom te beschouwen als papieren ondervervoerder, aldus de rechtbank in r.o. 4.18 en 4.19.

3.4

Wel heeft de rechtbank [geintimeerde 2] aansprakelijk geacht op grond van de door RBM gestelde subsidiaire grondslag, te weten onrechtmatige daad. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat kan worden aangenomen dat Janalines een malafide onderneming was en dat zij de drie ladingen koper heeft ontvreemd. Van [geintimeerde 2] had volgens de rechtbank mogen worden gevergd dat hij deugdelijk toezicht had gehouden op de "vervoersketen" die in het kader van de onderhavige vervoersopdracht is ontstaan. [geintimeerde 2] heeft volgens de rechtbank gehandeld in strijd met de door hem als ondervervoerder jegens RBM als opdrachtgever in acht te nemen zorgvuldigheid, door het vervoer van de ladingen koper aan derden uit te (laten) besteden, terwijl gesteld noch gebleken is dat [geintimeerde 2] (voldoende) heeft geverifieerd of de uiteindelijke transporteur van drie van de vier ladingen koper, Janalines, een betrouwbare vervoerder was (r.o. 4.20). Het beroep van [geintimeerde 2] op de artikelen 23 en 25 CMR heeft de rechtbank afgewezen (r.o. 4.21). De rechtbank heeft [geintimeerde 2] naast [geintimeerde 1 transportonderneming] (ieder voor gelijke delen) veroordeeld tot betaling van de schadevergoeding als gevorderd, vermeerderd met de mede gevorderde expertisekosten (ex art. 6:162 jo. 6:96 lid 2 sub b BW) en onder afwijzing van de buitengerechtelijke incassokosten (r.o.4.26) en de CMR-rente (r.o. 4.23). Ten slotte heeft de rechtbank [geintimeerde 1 transportonderneming] en [geintimeerde 2] veroordeeld tot betaling van de proceskosten en de nakosten.

4.De bespreking van de grieven in het principaal appel

4.1

Grief I in het (door RBM ingestelde) principaal appelhoudt in dat de rechtbank bij vonnis van 26 maart 2014 in rechtsoverwegingen 4.16 tot en met 4.19 ten onrechte heeft geoordeeld dat [geintimeerde 2] niet krachtens artikel 34 CMR (als opvolgend vervoerder) jegens RBM aansprakelijk is. Met
grief II in het principaal appelheeft RBM, voortbouwend op grief I, betoogd dat de rechtbank ten onrechte jegens [geintimeerde 2] niet de gevorderde CMR-rente heeft toegewezen.

4.2

Het hof stelt voorop dat tussen RBM en [geintimeerde 2] niet in geschil is dat door RBM aan [geintimeerde 1 transportonderneming] een opdracht tot vervoer is gegeven en dat [geintimeerde 1 transportonderneming] daarom als vervoerder heeft te gelden, zoals ook door de rechtbank is aangenomen (rechtsoverweging 4.6). In geschil is wel wat de rechtspositie is van [geintimeerde 2] .

4.3

RBM stelt zich op het standpunt dat [geintimeerde 1 transportonderneming] [geintimeerde 2] als opvolgend vervoerder in de zin van artikel 34 CMR heeft ingeschakeld vanwege de vergunningvereisten en dat [geintimeerde 2] het transport heeft uitbesteed aan Agrobos, die op haar beurt Janalines heeft ingeschakeld (inleidende dagvaarding sub 10 en memorie van grieven blz. 4). Zij wijst er daarbij op dat [geintimeerde 2] in de vrachtbrieven als vervoerder staat vermeld. Volgens [geintimeerde 1 transportonderneming] heeft Janalines de vrachtbrieven en de lading
mede namens[geintimeerde 2] in ontvangst genomen, zodat [geintimeerde 2] aldus de lading en de vrachtbrief onder zich heeft gekregen (memorie van grieven blz. 4). [geintimeerde 2] heeft dat betwist. Volgens hem ging zijn betrokkenheid niet verder dan dat hij als planner voor [geintimeerde 1 transportonderneming] heeft gehandeld. In die hoedanigheid heeft hij namens [geintimeerde 1 transportonderneming] het transport uitbesteed aan Agrobros, die op haar beurt drie van de vier opdrachten heeft uitbesteed aan Janalines.

4.4

Het hof overweegt als volgt. Artikel 34 CMR luidt (in de Nederlandse vertaling) als volgt:

‘Indien een vervoer, onderworpen aan één enkele overeenkomst, wordt bewerkstelligd door opvolgende wegvervoerders, worden de tweede en ieder van de volgende vervoerders door inontvangstneming van de goederen en van de vrachtbrief partij bij de overeenkomst op de voorwaarden van de vrachtbrief en wordt ieder van hen aansprakelijk voor de bewerkstelliging van het gehele vervoer’.

4.5

Uit art. 34 CMR volgt dat aan drie vereisten moet zijn voldaan, wil van ‘opvolgend vervoer’ in de zin van deze bepaling sprake zijn. In de eerste plaats moet het vervoer onderworpen zijn aan één enkele overeenkomst, gesloten door de hoofdvervoerder met de afzender. In de tweede plaats moet de volgende vervoerder de goederen in ontvangst nemen en in de derde plaats moet hij ook de vrachtbrief in ontvangst nemen. Is aan deze vereisten voldaan, dan wordt de volgende vervoerder ‘opvolgend vervoerder’ in de zin van art. 34 CMR en daarmee partij bij de vervoerovereenkomst op de voorwaarden van de vrachtbrief. De opvolgend vervoerder is aansprakelijk voor de bewerkstelliging van het gehele vervoer.

4.6

Uit het voorgaande volgt dat, ook al zou [geintimeerde 2] door [geintimeerde 1 transportonderneming] als ondervervoerder zijn ingeschakeld (zoals RBM stelt en [geintimeerde 2] betwist), hij niet als opvolgend vervoerder kwalificeert, reeds omdat vaststaat dat hij het vervoer niet (voor een deel) feitelijk heeft uitgevoerd en hij de goederen en de vrachtbrief niet in ontvangst heeft genomen

(HR 11 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2528, rechtsoverweging 3.7.2). De stelling van RBM dat Janalines de goederen “mede namens [geintimeerde 2] onder zich heeft gekregen” passeert het hof bij gebrek aan onderbouwing. Die stelling laat overigens onverlet dat [geintimeerde 2] niet (voor een deel) feitelijk het transport heeft uitgevoerd.

4.7

Gelet op het voorgaande kunnen de onderhavige grieven niet tot vernietiging leiden en behoeven zij daarom geen verdere bespreking.

4.8

Subsidiair, indien het hof de CMR rente ten aanzien van [geintimeerde 2] niet toewijsbaar acht, heeft RBM in hoger beroep haar eis vermeerderd met een vordering tot betaling van de wettelijke rente over de schade vanaf 7 april 2011, althans 12 april 2011, althans vanaf 25 mei 2011, althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling. Bij arrest van 28 oktober 2014 heeft het hof die eiswijziging toelaatbaar geoordeeld.

Tegen de onderhavige nevenvordering is door [geintimeerde 2] geen verweer gevoerd, zodat de wettelijke rente toewijsbaar is vanaf 7 april 2011, behoudens voor zover het hof in het voorwaardelijk incidenteel appel van [geintimeerde 2] anders zou beslissen omtrent de aansprakelijkheid van [geintimeerde 2] ex artikel 6:162 BW (zie hierna).

4.9

Met
grief III in het principaal appelbestrijdt RBM het oordeel van de rechtbank dat RBM niet heeft onderbouwd waarom in afwijking van het uitgangspunt van artikel 6 lid 1 BW (verbondenheid van twee schuldenaren voor gelijke delen) ten aanzien van de verschuldigdheid van schadevergoeding door [geintimeerde 2] en [geintimeerde 1 transportonderneming] er sprake zou zijn van een hoofdelijke verbondenheid. Deze grief slaagt. Terecht heeft RBM aangevoerd dat in het door de rechtbank aangenomen geval dat [geintimeerde 1 transportonderneming] aansprakelijk is als vervoerder en [geintimeerde 2] uit hoofde van onrechtmatige daad, de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schade volgt uit artikel 6:102 lid 1 BW:

“
Rust op ieder van twee of meer personen een verplichting tot vergoeding van dezelfde schade, dan zijn zij hoofdelijk verbonden. Voor de bepaling van hetgeen zij krachtens artikel 10 in hun onderlinge verhouding jegens elkaar moeten bijdragen, wordt de schade over hen verdeeld met overeenkomstige toepassing van artikel 101, tenzij uit wet of rechtshandeling een andere verdeling voortvloeit.”

Niet is vereist dat de aansprakelijkheid van deze personen dezelfde rechtsgrond heeft (TM, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 354).

De grief is derhalve terecht voorgedragen. Of dit alsnog tot een hoofdelijke veroordeling leidt, hangt echter af van (de uitleg en de beoordeling) van het voorwaardelijk incidenteel appel van [geintimeerde 2] (zie hierna).

4.1

Grief IV in het principaal appelhoudt in dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.24 ten aanzien van [geintimeerde 1 transportonderneming] ten onrechte heeft geoordeeld dat de expertisekosten vanwege het bepaalde in artikel 23 lid 4 CMR niet toewijsbaar zijn.

4.11

Ter onderbouwing van deze grief heeft RBM onder meer aangevoerd dat [geintimeerde 1 transportonderneming] , gelet op artikel 29 lid 2 CMR, zich niet kan beroepen op de beperking van artikel 23 en/of artikel 25 CMR. De diefstal door Janalines kwalificeert als opzet, waarvoor [geintimeerde 1 transportonderneming] op de voet van artikel 29 lid 2 CMR en artikel 3 CMR aansprakelijk is zonder dat zij zich op de beperkingen van de CMR kan beroepen, aldus RBM.

4.12

Het hof stelt vast dat [geintimeerde 1 transportonderneming] niet heeft bestreden dat Janalines kwalificeert als “persoon van wie zij zich voor de bewerkstelliging van het vervoer heeft bediend” en dat die persoon heeft gehandeld “in de uitoefening van haar werkzaamheden”, zoals bedoeld in de artikel 3 en 29 lid 2 CMR. Tegen deze feitelijke vaststelling door de rechtbank (r.o. 4.11) heeft [geintimeerde 1 transportonderneming] ook geen incidentele grief gericht, terwijl de rechtbank wel mede op basis daarvan het beroep op overmacht heeft afgewezen en [geintimeerde 1 transportonderneming] tot schadevergoeding heeft veroordeeld. Nu voorts vaststaat dat Janalines de lading heeft gestolen en aldus opzettelijk heeft gehandeld, slaagt het beroep van RBM op artikel 29 lid 2 CMR. Dit betekent dat de beperking van artikel 23 lid 4 in fine niet aan RBM kan worden tegengeworpen. Het gevorderde bedrag aan expertisekosten, dat verder niet door [geintimeerde 1 transportonderneming] is bestreden, is daarom toewijsbaar.

De grief slaagt.

5.Het voorwaardelijk incidenteel appel van [geintimeerde 2]

5.1

De
eerste incidentele griefhoudt in dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.20 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft overwogen dat [geintimeerde 2] op grond van artikel 6:162 BW jegens RBM aansprakelijk is. De
tweede incidentele griefhoudt in dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.24 van het vonnis ten onrechte de gevorderde expertisekosten toewijsbaar heeft geacht op grond van artikel 6:162 in verbinding met artikel 6:96 lid 2 sub b BW.

5.2

Het hof zal zich eerst buigen over de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld. Op bladzijde 3 MvA formuleert [geintimeerde 2] die aldus: “
Bovendien zal [geintimeerde 2] op haar beurt voorwaardelijke grieven tegen het d.d. 26 maart 2014 gewezen vonnis formuleren voor het geval dat het eindvonnis van de rechtbank Noord Nederland, locatie Leeuwarden, dient te worden bekrachtigd.” Op bladzijde 7 MvA stelt [geintimeerde 2] : “
Voor het geval de door RB&M voorgebrachte grieven doel zouden treffen, stelt [geintimeerde 2] voorwaardelijk hoger beroep in tegen het op 26 maart 2014 (…) gewezen vonnis”.

Op bladzijde 10 MvA formuleert [geintimeerde 2] het aldus: “
Gezien het vorenstaande ligt de vordering van RB&M in het principaal appel voor afwijzing gereed. Mocht hieromtrent anders worden geoordeeld, dan ligt het voorwaardelijk hoger beroep tegen het vonnis (…), voor toewijzing gereed.” Het hof begrijpt de voorwaarde aldus dat het incidenteel appel wordt ingesteld voor het geval in het principaal appel wordt geoordeeld dat [geintimeerde 2] niet als opvolgend vervoerder aansprakelijk is. Dit is ook de enige logische uitleg van de voorwaarde. Klaarblijkelijk beoogt [geintimeerde 2] dat in dat geval haar veroordeling op grond van onrechtmatige daad wordt vernietigd (zie MvA, bladzijde 3) en dat de vordering van RBM dan moet worden afgewezen (MvA bladzijde 10). De formulering op blz. 7 MvA (dat de grieven van RBM doel treffen) is in die context ongelukkig. Gelet echter op het voorgaande mocht RBM die woorden in redelijkheid niet zo begrijpen dat het incidenteel appel wordt ingesteld voor het geval het principaal appel slaagt ten aanzien van de gestelde aansprakelijkheid als opvolgend vervoerder. Die uitleg leidt tot een ongerijmd resultaat. In dat geval zou immers geen enkel belang bestaan bij het incidenteel appel. Het hof stelt vast dat RBM in haar memorie van antwoord in het incidenteel appel inhoudelijk is ingegaan op de onrechtmatige daad grondslag, zodat zij niet wordt benadeeld door de uitleg die het hof heeft gegeven aan de voorwaarde.

5.3

Daarmee komt het hof toe aan een inhoudelijke beoordeling van het incidenteel appel van [geintimeerde 2] .
Grief Ihoudt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [geintimeerde 2] op grond van artikel 6:162 BW jegens RBM aansprakelijk is. Daartoe heeft [geintimeerde 2] aangevoerd dat hij niet is opgetreden als ondervervoerder van [geintimeerde 1 transportonderneming] , maar uitsluitend als planner in dienst van [geintimeerde 1 transportonderneming] . Voorts heeft hij gesteld dat door hem namens [geintimeerde 1 transportonderneming] een vervoerder is ingeschakeld (Agrobos), die eerder regelmatig was ingeschakeld en die als betrouwbaar te boek stond en dat RBM daarvan op de hoogte was. [geintimeerde 2] bestrijdt dat hij tegen de achtergrond van deze feiten “toezicht had moeten houden op de vervoersketen”, zoals de rechtbank heeft geoordeeld.

5.4

RBM heeft in antwoord hierop aangevoerd dat [geintimeerde 2] wel ondervervoerder was van [geintimeerde 1 transportonderneming] . Als zodanig is hij ex artikel 6:162 BW aansprakelijk wanneer hij onzorgvuldig heeft gehandeld en hierdoor schade is ontstaan. Dat is hier het geval. [geintimeerde 2] , althans een door [geintimeerde 2] ingeschakelde hulppersoon, is nalatig geweest en dit valt [geintimeerde 2] toe te rekenen, aldus RBM. Juist is dat eerdere transporten aan Agrobos zijn uitbesteed, maar dit pleit [geintimeerde 2] niet vrij. Op grond van artikel 6:171 BW is [geintimeerde 2] aansprakelijk voor fouten van niet-ondergeschikten (Agrobos, gevolgd door Janalines) aan wie werkzaamheden in de uitoefening van diens bedrijf worden opgedragen. [geintimeerde 2] heeft geen enkele maatregel genomen om de diefstal te voorkomen, althans hij heeft er niet op toegezien dat Agrobos het transport van deze diefstalgevoelige lading niet zou uitbesteden, althans heeft hij geen enkele instructie in dit opzicht verstrekt. Er is niet gebleken dat Agrobos onderzoek naar de betrouwbaarheid van Janalines heeft gedaan, aldus nog steeds RBM.

5.5

Het hof overweegt als volgt. Hiervoor (r.o. 4.2) is vastgesteld dat tussen partijen vaststaat dat RBM het vervoer aan [geintimeerde 1 transportonderneming] heeft opgedragen. Indien, zoals [geintimeerde 2] stelt, [geintimeerde 2] uitsluitend heeft gehandeld als planner in dienst van [geintimeerde 1 transportonderneming] , dan moet zijn handelen en nalaten in beginsel worden toegerekend aan [geintimeerde 1 transportonderneming] . Van een onrechtmatige daad door [geintimeerde 2] persoonlijk kan in dat geval, behoudens hier niet gestelde uitzonderingen, geen sprake zijn. Niet valt in te zien waarom [geintimeerde 2] in dat geval persoonlijk verplicht was toe te zien op de vervoersketen.

5.6

In het geval [geintimeerde 1 transportonderneming] het vervoer aan [geintimeerde 2] heeft uitbesteed en [geintimeerde 2] dus als ondervervoerder heeft opgetreden, heeft het volgende te gelden. Voor de vraag of [geintimeerde 2] in dat geval uit hoofde van onrechtmatige daad jegens RBM aansprakelijk is, biedt de CMR geen regels, behoudens het bepaalde in artikel 28 lid 2 CMR, inhoudende, kort gezegd, dat de aansprakelijk gestelde ondergeschikte of hulppersoon van de vervoerder zich ook kan beroepen op de aansprakelijkheid uitsluitende of beperkende bepalingen van het verdrag. Daarmee komt de vraag aan de orde naar welk nationaal recht de gestelde onrechtmatige daad moet worden beoordeeld. Nu beide partijen blijkens hun stellingen daarbij uitgaan van toepasselijkheid van het Nederlandse recht, zal het hof hen daarin volgen.

5.7

Naar Nederlands recht vestigt artikel 6:171 BW een risicoaansprakelijkheid van de opdrachtgever voor fouten van niet-ondergeschikten aan wie de opdrachtgever werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf heeft opgedragen. Artikel 6:171 BW dient restrictief te worden opgevat. Aansprakelijkheid bestaat alleen indien aan de bedrijfsuitoefening van de opdrachtgever is deelgenomen (HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD7395). Weliswaar berust art. 6:171 BW onder meer op de gedachte dat een buitenstaander veelal niet kan onderkennen of de schade te wijten is aan een fout van een ondergeschikte of van een ander die ter uitoefening van het desbetreffende bedrijf werkzaamheden verricht, maar dat brengt niet mee dat de bepaling toepassing zou missen in een geval waarin het de benadeelde duidelijk is dat de schade is veroorzaakt door een fout van een niet-ondergeschikte (HR 18 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9596). Blijkens de formulering van art. 6:171 BW is de opdrachtgever niet alleen aansprakelijk voor fouten van de opdrachtnemer zelf, doch ook voor die van diens ondergeschikten en eventuele door hem ingeschakelde niet-ondergeschikte opdrachtnemers (bijv. een onder-ondervervoerder), waarvoor de eerstbedoelde opdrachtnemer jegens de benadeelde aansprakelijk is. In het onderhavige geval is naar het voorlopig oordeel van het hof aan de eisen voor toepasselijkheid van 6:171 BW voldaan, uitgaande nog steeds van de premisse dat [geintimeerde 2] ondervervoerder is. Immers: voor dat geval moet aangenomen worden dat niet [geintimeerde 1 transportonderneming] (zoals [geintimeerde 2] stelt) maar hijzelf Agrobos heeft ingeschakeld en dat die op haar beurt Janalines heeft ingeschakeld en dat het in beide gevallen ging om werkzaamheden die aan [geintimeerde 2] respectievelijk Agrobos waren opgedragen en die tot hun bedrijfsuitoefening behoorden. Nu de hulppersoon van Agrobos (Janalines) de lading heeft gestolen, is Agrobos daarvoor aansprakelijk en is [geintimeerde 2] op zijn beurt daar weer voor aansprakelijk. Een beroep op de aansprakelijkheidbeperkende bepalingen van de CMR (via artikel 28 lid 2) kan [geintimeerde 2] niet baten, gelet op het opzet aan de zijde van Janalines (vgl.. r.o. 4.12).

5.8

Echter, het beroep op artikel 6:171 BW heeft RBM voor het eerst gedaan in haar memorie van antwoord in het incidenteel appel, zodat [geintimeerde 2] daarop nog niet heeft kunnen reageren. De beschouwing onder 5.7 is dan ook voorlopig en het hof zal, alvorens op dit punt te beslissen, [geintimeerde 2] eerst in de gelegenheid stellen te reageren.

5.9

Voorts dient duidelijkheid te komen over de vraag of [geintimeerde 2] nu wel of niet door [geintimeerde 1 transportonderneming] als ondervervoerder is ingeschakeld. Indien dat niet het geval was, is hij niet aansprakelijk (zie r.o. 5.5). Het debat op dit onderdeel laat zich als volgt samenvatten.

Tussen partijen is niet in geschil dat [geintimeerde 2] in deze zaak (mede) heeft gehandeld als planner in dienst van [geintimeerde 1 transportonderneming] (zie dagvaarding eerste aanleg onder 5 en 9). Volgens [geintimeerde 2] was dit zijn enige betrokkenheid. Hij voert aan dat RBM altijd transportopdrachten geeft aan [geintimeerde 1 transportonderneming] en dat [geintimeerde 1 transportonderneming] op de standaardvrachtbrieven van RBM (prod. 1 dagvaarding eerste aanleg) altijd als vervoerder staat vermeld. Hij wijst erop dat de opdracht aan Agrobos is bevestigd door [geintimeerde 1 transportonderneming] en niet door hem (prod. 10 dagvaarding eerste aanleg). De enige reden waarom RBM op de vrachtbrief [geintimeerde 2] als vervoerder heeft vermeld, is omdat hij de benodigde vergunning bezat. In werkelijkheid heeft hij echter het vervoer niet op zich genomen.

RBM stelt hier tegenover dat [geintimeerde 2] enerzijds heeft gehandeld als planner van [geintimeerde 1 transportonderneming] doch anderzijds als ondervervoerder van [geintimeerde 1 transportonderneming] . Zij wijst op de vermelding van [geintimeerde 2] als vervoerder in de CMR vrachtbrieven voor de onderhavige transporten en dat [geintimeerde 2] in eigen naam wagens van Agrobos heeft gehuurd (prod. 8 dagvaarding eerste aanleg). Dat prod. 10 op briefpapier van [geintimeerde 1 transportonderneming] is gesteld, komt doordat [geintimeerde 2] geen eigen briefpapier heeft, aldus RBM.

5.1

Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rust in deze de bewijslast op RBM. De CMR vrachtbrieven die ter zake van de onderhavige transporten zijn opgemaakt leveren hier niet een vermoeden van bewijs op (artikel 9 lid 1 CMR), omdat deze vrachtbrieven door RBM zijn ingevuld, maar niet door [geintimeerde 2] zijn ondertekend. Voorts valt op dat niets is gesteld of gebleken omtrent de inhoud van een vervoersopdracht van [geintimeerde 1 transportonderneming] aan [geintimeerde 2] . Producties 8 en 10 wijzen ieder een andere richting uit als het gaat om de vraag wie Agrobos heeft ingeschakeld. Het moge dan zo zijn dat [geintimeerde 2] briefpapier van [geintimeerde 1 transportonderneming] gebruikt, maar productie 10 vermeldt als afzenders niet alleen [geintimeerde 2] , doch: “ [bestuurder (geintimeerde 1, transportonderneming)] , [broer bestuurder] , [geintimeerde 2] en [naam] ”. Al met al kan het hof niet uitsluiten dat aan [geintimeerde 2] niet daadwerkelijk het vervoer is opgedragen, maar dat zijn naam slechts is gebruikt in verband met het vergunningsvereiste. Als dat laatste het geval zou zijn, dan kan [geintimeerde 2] niet ex artikel 6:171 BW aansprakelijk zijn.

5.11

Het hof zal nu eerst RBM overeenkomstig haar aanbod toelaten te bewijzen dat [geintimeerde 2] in deze door [geintimeerde 1 transportonderneming] als ondervervoerder is ingeschakeld.

5.12

In de memorie na deze bewijslevering kan [geintimeerde 2] zich vervolgens desgewenst uitlaten over de toepasbaarheid in dit geval van artikel 6:171 BW (zie r.o. 5.8). Indien RBM afziet van bewijslevering, is dat uiteraard niet nodig.

6.Het incidenteel appel van [geintimeerde 1 transportonderneming]

6.1

Grief Ihoudt in dat de rechtbank ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat [geintimeerde 1 transportonderneming] zich niet op overmacht (artikel 17 lid 2 CMR) kan beroepen. De grief faalt. Uitgangspunt is dat de vervoerder in geval van verlies van de lading tijdens het vervoer zich slechts met succes op de ontheffing van aansprakelijkheid ingevolge art. 17 lid 2 CMR kan beroepen, indien hij aantoont dat hij alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder -
daaronder begrepen de personen van wier hulp hij bij de uitvoering van de overeenkomst gebruik maakt- te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen (HR 17 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2632, NJ 1998, 602).

Zoals hiervoor is overwogen in het kader van de bespreking van grief IV in het principaal appel, heeft [geintimeerde 1 transportonderneming] niet weersproken dat Janalines kwalificeert als persoon voor wie zij ex artikel 3 CMR aansprakelijk is “als ware het voor zijn eigen daden of nalatigheden”. Nu vaststaat dat Janalines de lading heeft gestolen, faalt uiteraard het beroep op overmacht. Niet relevant is of [geintimeerde 1 transportonderneming] dan wel Agrobos niet bekend waren met de onbetrouwbaarheid van Janalines en of [geintimeerde 1 transportonderneming] al dan niet deugdelijk toezicht heeft gehouden op de vervoersketen.

De grief faalt.

7.De voorlopige slotsom

In het principaal appel slagen de grieven III en IV en is de eisvermeerdering (wettelijke rente inzake de vordering jegens [geintimeerde 2] ) in beginsel (behoudens indien het incidenteel appel van [geintimeerde 2] tot een andere beslissing leidt) toewijsbaar.

Het incidenteel appel van [geintimeerde 1 transportonderneming] faalt.

In het voorwaardelijk incidenteel appel van [geintimeerde 2] wordt RBM bewijs opgedragen als hierna te formuleren en zal [geintimeerde 2] zich na bewijslevering desgewenst mogen uit laten over de toepasbaarheid in casu van artikel 6:171 BW.

In afwachting daarvan zal de verdere beslissing worden aangehouden.

De beslissing

Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep

laat RBM toe feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat [geintimeerde 1 transportonderneming] de aan haar gegeven opdracht voor de onderhavige transporten aan [geintimeerde 2] heeft uitbesteed;

bepaalt, voor zover RBM het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. L. Janse, hiertoe tot raadsheer commissaris benoemd;

verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 15 december 2015 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat [geintimeerde 2] zich na bewijslevering bij memorie na enquête dan wel akte desgewenst mag uitlaten over de toepasbaarheid in dit geval van artikel 6:171 BW;

verstaat dat het hof de overgelegde procesdossiers onder zich houdt en dat partijen bij een volgende fournering het onderhavige arrest en de daarna gewisselde processtukken dienen over te leggen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.A.L.M. Willemse en mr. K.F. Haak en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

1 december 2015.