ECLI:NL:GHARL:2015:7494

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.174.287/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/141658 / KG ZA 15-118)

arrest van de eerste kamer van 6 oktober 2015

in de zaak van

1.[naam VOF/appelant 1] .,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna:
[naam VOF/appelant 1],

2. [appellant 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna:
[appellant 2],

3. [appellante 3] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna:
[appellante 3],

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten],

advocaat: mr. H.J. Bos, kantoorhoudend te Amsterdam, die ook heeft gepleit,

tegen

Coöperatieve Rabobank Sneek-Zuidwest Friesland,

gevestigd te Sneek,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
de Rabobank,

advocaat: mr. J. Stoker, kantoorhoudend te Leeuwarden, die ook heeft gepleit.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 25 juni 2015 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden (hierna: de rechtbank).

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 22 juli 2015 (met grieven en producties),

- de memorie van grieven, (met producties),

- de memorie van antwoord (met producties),

- het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd.

2.2

Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van [appellanten] luidt:

"
(…) te vernietigen het vonnis op 25 juni 2015 (…) gewezen, en, opnieuw rechtdoende, alsnog bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat Rabobank:

I. zich onthoudt van het publiceren van de aanzegging van de veiling van het pand van [appellant 2] aan [adres] te [vestigingsplaats] ;

II. zich onthoudt van de door Rabobank aangezegde executie(veiling) van het pand van [appellant 2] aan [adres] te [vestigingsplaats] , althans de executie uit hoofde van het recht van hypotheek van Rabobank op voornoemd pand op te schorten, beide totdat de Bbz-lening zal zijn geëxpireerd, dan wel in de bodemprocedure daarover zal zijn beslist.

III. de voorwaarden nakomt, althans respecteert, die staan vermeld in de brief van Rabobank aan [appellant 2] d.d. 16 december 2009, gedurende de looptijd van de Bbz-lening tot 30 november 2019, althans tot een door Uw Hof te bepalen datum, dient na te komen, welke onder meer bestaan uit:- Voortzetting van de geldleenovereenkomst met nummer 3347.961.927 (€ 225.000,-) als overbruggingslening inzake de voorgenomen verkoop van het pand [adres] , onder de voorwaarde, dat bij verkoop van dat pand de volledige verkoopopbrengst van het pand zal worden aangewend als aflossing op genoemde lening;

- zich te onthouden van inperking van de kredietfaciliteit van rekening courantnummer 3052.768.67 ad € 150.000,-.

IV. [appellanten] niet langer bij haar afdeling Bijzonder Beheer van Rabobank (sedert 2008) met alle daaraan gekoppelde kosten- en renteverhogingen onderbrengt;

V. aan [appellanten] een dwangsom betaalt van € 10.000,- met een maximum van € 500.000,-, voor iedere dag, dat Rabobank niet voldoet aan een of meerdere veroordelingen, hierboven onder I t/m IV genoemd;

VI. aan [appellanten] betaalt een voorschot van € 15.604,68 ten aanzien van de ten onrechte geheven kredietprovisie, althans een door Uw Hof in goede justitie te bepalen bedrag;

VII. aan [appellanten] een voorschot betaalt voor buitengerechtelijke kosten voor advies ad€ 21.292,02 exclusief BTW, althans een door Uw Hof in goede justitie te bepalen bedrag;

VIII. aan [appellanten] een voorschot betaalt van € 22.500,- met betrekking tot de ten onrechte als aflossing door Rabobank geïncasseerde bedragen van € 1.500,- per maand sedert maart 2014, althans een door Uw Hof in goede justitie te bepalen bedrag;

IX. aan [appellanten] betaalt de proceskosten in beide instanties, alsmede de nakosten ad € 131,-, voor (na)salaris advocaat, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met € 68,- voor (na)salaris advocaat en de werkelijk gemaakte kosten voor het doen uitbrengen van het exploot of de exploten van betekening, met bepaling dat indien betaling van de verschuldigde bedragen niet binnen zeven dagen plaatsvindt over deze bedragen de wettelijke rente zal zijn verschuldigd vanaf bedoelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening."

3.Bespreking van grief I

3.1

Grief Iklaagt dat de vaststelling van de feiten het vonnis van 25 juni 2013 deels onjuist is en aangevuld dient te worden met ontbrekende relevante feiten. In de toelichting op de grief verwijzen [appellanten] naar hoofdstuk 3 van hun appeldagvaarding.

3.2

Het hof stelt voorop dat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt.

[appellanten] hebben in hoofdstuk 3 van hun appeldagvaarding niet alleen een aanvulling op de feiten gegeven, maar zich tevens op het standpunt gesteld dat de voorzieningenrechter onjuiste conclusies aan de feiten heeft verbonden. Het hof heeft uit het betreffende hoofdstuk echter niet kunnen opmaken welk deel van de vaststelling van de
feitendoor de voorzieningenrechter volgens [appellanten] onjuist zou zijn. De grief faalt.

4.De feiten

4.1

In hoger beroep kan van het volgende worden uitgegaan.

4.2

[naam VOF/appelant 1] is een onderneming die zoetwatervis rookt en droogt.

[appellant 2] en [appellante 3] zijn eigenaren van [naam VOF/appelant 1] . [appellant 2] dreef de onderhavige onderneming aanvankelijk met zijn (thans) ex-echtgenote, mevrouw [ex-echtgenote] (hierna te noemen: [ex-echtgenote] ). [appellante 3] is op 1 januari 2008 toegetreden tot de vennootschap onder firma.

4.3

Tussen [appellant 2] en de Rabobank bestaat sedert ongeveer 1995 een kredietrelatie.

4.4

Op 23 maart 2006 heeft de Rabobank aan [appellant 2] en [ex-echtgenote] een voorstel gedaan voor de financiering van nieuwbouw, dat op 28 maart 2006 is door hen is aanvaard. Het betref een financiering van € 800.000,- , bestaande uit een geldlening van € 500.000,-. Een krediet in rekening-courant van € 200.000,- en een geldlening van € 100.000,-.
Ten aanzien van laatstgenoemde lening was onder meer overeengekomen:

"Het gehele bedrag van de geldlening moet ineens worden terugbetaald op 31 december 2006, of zoveel eerder bij terugontvangst/verrekening van de BTW-gelden inzake de nieuwbouw."

4.5

Bij brief van 8 december 2008 heeft de Rabobank aan [appellant 2] en [ex-echtgenote] het

volgende - voor zover van belang - geschreven:

"Op 23 maart 2006 heeft de bank u een financieringsvoorstel gedaan, door u op 28 maart 2006

geaccepteerd, onder andere inhoudende een lening ad € 100.000,- af te lossen uit de door u terug te

ontvangen BTW.

In strijd met de met u gemaakte afspraken is door u terug ontvangen BTW zonder overleg met de

bank niet afgelost conform afspraak doch anders besteed.

Zoals u medegedeeld is dit voor de bank onacceptabel.

Om uw probleem op te lossen heeft de bank u op 27 november 2007 een voorstel gedaan. Dit voorstel is door u niet geaccepteerd.

Door uw handelswijze heeft u de continuïteit van uw onderneming ernstig in gevaar gebracht. Ten

eerste besteed u ons toekomende middelen op andere wijze en vervolgens treft u geen adequate

regeling om uw probleem op te lossen."

4.6

Vanwege de ontbinding van de vennootschap onder firma met [ex-echtgenote] , de inbreng

in de vennootschap onder firma met [appellante 3] en de herfinanciering van de

overbruggingslening, heeft de Rabobank bij brief van 25 augustus 2009 het volgende - voor

zover van belang - aan [appellant 2] en [appellante 3] geschreven:

"In dit voorstel wordt uw huidige financiering tot een bedrag groot EUR 360.000,00 geherfinancierd.

De resterende lening ad EUR 458.842,00 en de rekening-courant worden middels wijzigingsakten

ingebracht in de nieuwe vennootschop onder firma.

Voorts wordt de akte van verpanding vernieuwd in verband met de inbreng in de nieuwe

onderneming en worden er akten aangeboden betreffende het ontvlechten van de financieringsrelatie met mw. [ex-echtgenote] .

Voorwaarde voor de verstrekking is;

- De onroerende zaak aan de [adres] te [woonplaats] wordt geheel overgeschreven op

naam van de heer [Y] conform overeengekomen in het echtscheidingsconvenant.

De bank ontvangt een kopie van de leningsovereenkomst met [D] .

Na verstrekking van dit financieringsvoorstel zijn de financieringsmogelijkheden bij de bank bereikt. Voor investeringen in het pand en eventueel bedrijfskapitaal kan BBZ-lening een alternatief zijn.

Ik wijs u er op dal u inmiddels 2,5 jaar achterstallig bent in de aflossing van uw overbruggingslening.

De bank heeft deze lening ook inmiddels opgeëist en u in gebreke gesteld. Indien u niet op zeer korte termijn tot aflossing van deze lening overgaat, bijvoorbeeld middels het accepteren van deze

aanbieding, zal de bank overgaan tot opzegging en incasso van de financiering aan u."

4.7

In het bij brief van 25 augustus 2009 bijgevoegde financieringsvoorstel is het

volgende - voor zover van belang- opgenomen:

"De financiering bestaat uit:

Geldlening van : EUR 225.000,00

Krediet van : EUR 125.000,00

(...)

Hoofdpunten geldlening van EUR 225.000,00

Rente : Variabel Plus thans 8,55% per jaar

Rentevervaldag : telkens per maand achteraf te voldoen op de eerste dag van de

daaropvolgende kalendermaand

Looptijd : tot uiterlijk 01-12-2009

Voorziene opnamedatum : 25-08-2009

Aflossing uiterlijk op 01-12-2009 of zoveel eerder als de verkoop en levering plaatsvindt van het

pand aan [adres] te [woonplaats] . De gehele verkoopopbrengst dient te worden afgelost bij de

bank.

(…)

De geldlening mag uitsluitend worden gebruikt voor de herstructurering van de financiering alsmede de omzetting van de V.o.f.

De bestaande zekerheden blijven gehandhaafd."

4.8

Op 25 augustus 2009 hebben [appellant 2] en [appellante 3] het financieringsvoorstel

ondertekend.

4.9

Bij brief van 18 september 2009 heeft de Rabobank aan [naam VOF/appelant 1]

het volgende - voor zover van belang - geschreven:

"De bank heeft middels haar financieringsvoorstel d.d. 25 augustus 2009 een voorstel gedaan ter zake de vervallen en opgeëiste overbruggingslening. Voor de voorwaarden van deze financiering verwijs ik u naar betreffend financieringsvoorstel.

De bank heeft u aangegeven dat zij van mening is dat uw werkkapitaal onvoldoende is doch dat de bank geen ruimte ziet deze bancair te financieren. Naar de mening van de bank is uw bancaire

financiering in verhouding tot uw ondernemingsomvang te groot. Om deze reden heeft zij ook als

voorwaarde gesteld dat uw pand aan [adres] in [woonplaats] verkocht dient te worden waarmee de financiering wordt verminderd.

Voor extra werkkapitaal heeft de bank u gewezen op de mogelijkheden van een Bbz-lening of

wellicht risicodragend kapitaal van een informal investor."

4.1

Op 8 september 2009 heeft [appellanten] bij de gemeente [gemeente Z] (hierna

te noemen: de gemeente) bijstand aangevraagd in de vorm van een bedrijfskapitaal op grond

van artikel 78f van.de Wet werk en bijstand en het Besluit bijstandsverlening zelfstandigen

2004 (Bbz 2004).

4.11

De gemeente heeft in het kader van de aanvraag van de Bbz-lening advies gevraagd aan het Instituut voor het Midden en Kleinbedrijf (hierna te noemen: het IMK).

De heer J. Wind , adviseur bij het IMK (hierna te noemen: Wind ), heeft een adviesrapport

uitgebracht. In zijn rapport van 23 oktober 2009 heeft Wind het volgende - voor zover van

belang - geschreven:

"In 2006 is een nieuw bedrijfspand betrokken, waardoor de ver- en bewerking van vis belangrijk is

verbeterd. Mede hierdoor kon een belangrijke omzetverbetering worden gerealiseerd. Dissonant in dit geheel was het feit dat bij de bouw van het pand een miscalculatie is gemaakt voor wat betreft de technische installatie. Deze bleek circa € 100.000 duurder uit te vallen. Hiervoor kon geen passende financiering worden gevonden. Bovendien is betrokkene geconfronteerd met een echtscheiding, op grond waarvan zijn ex-partner en medevennoot moest worden uitgekocht. Hoewel recentelijk een herfinanciering heeft plaatsgevonden, kampt het bedrijf met een ernstig liquiditeitstekort. Er is een omvangrijke achterstand in de betaling van leveranciers. De continuïteit van het bedrijf wordt hiermee ernstig bedreigd. Bovendien vergt de expansie van het bedrijf investering in voorraad en debiteuren.

In verband met de herfinanciering heeft de Rabobank een tijdelijke financiering verstrekt van

€ 225.000. Hierbij is de eis gesteld dat deze lening op 1 december 2009 moet worden afgelost,

waarbij de middelen vrij gemaakt moeten worden uit de verkoop van het voormalige bedrijfspand [adres] . Dit pand staat inmiddels te koop, doch het is vooralsnog de vraag of verkoop op deze termijn zal lukken. Door verkoop van het pand zou de winstcapaciteit van het bedrijf belangrijk kunnen verbeteren, waardoor ook de aflossingscapaciteit rooskleuriger wordt. Op basis van een dynamische exploitatie prognosticeren wij voor 2009 een kredietbehoefte van € 125.000. Hierbij is het echter wel noodzakelijk dat aanvullend wordt gefinancierd.

De omzet vertoont de laatste jaren een stijgende lijn. Ook in het huidige jaar is sprake van een

toenemende omzet. Wij prognosticeren een doorgaande stijging, welke met name verder kan

doorgroeien als de missie in Rusland zal slagen. Voor 2009 en 20l0 verwachten wij een redelijk resultaat, waarbij aan de verplichtingen kan worden voldaan en in de kosten voor het bestaan kan

worden voorzien. Daarbij is vooralsnog aangenomen dat het pand [adres] te [vestigingsplaats] pas.in

2010/2011 kan worden verkocht.
(…)

2.2

Aanbevelingen aan de heer [appellant 2] en mevrouw [appellante 3]

> Zich te concentreren op de huidige exploitatie en optimalisering van rendement.

Productontwikkeling achterwege te laten tot hiervoor middelen uit de exploitatie kunnen worden vrijgemaakt.

> Zorg te dragen voor een zo snel mogelijke verkoop van het winkelpand.

(…)

Financiering

In de financieringsbehoefte kan worden voorzien door het verstrekken van een lening in het kader van het Bbz 2004 van € 125.000. Daarnaast dient de huidige financier bereid te zijn de limiet op het rekening-courantkrediet te verhogen naar € 150.000. Daarnaast is het noodzakelijk dat de overige leningen van de bank gehandhaafd blijven. Dit geldt ook voor de recent verstrekte lening van € 225.000. Wel achten wij het noodzakelijk dat betrokkene zo snel mogelijk overgaat tot verkoop van het pand [adres] te [vestigingsplaats] . Na verkoop kan voornoemde lening worden afgelost, hetgeen een gunstig effect heeft op de exploitatie, door het wegvallen van de verschuldigde rente. Eventuele overwinst op het pand kan in mindering worden gebracht op het rekeningcourantkrediet. Omdat verkoop van het pand niet direct is te realiseren, hebben wij in 2010 nog rekening gehouden met de aanwezigheid hiervan en een tijdelijk exploitatie van de winkel.

(…)

VOORGESTELDE VOORWAARDEN KREDIETVERLENING

Naam: de heer [appellant 2] en mevrouw [appellante 3] te [woonplaats] .

Wij vinden dat onderstaande voorwaarden aan de bijstandsverlening verbonden moeten

worden:

(...) '

Opschortende voorwaarden

> Handhaving van de totale hypotheek o/g van € 452.500 afgesloten bij de Rabobank te

Sneek onder de voorwaarde dat de aflossingsverplichting gedurende de totale looptijd van

de Bbz-lening gehandhaafd blijft op € 19.000 per jaar.

> Handhaving van de totale lening alg van € 225.000 afgesloten bij de Rabobank te Sneek

onder de voorwaarden dat de aflossing niet eerder ingaat dan na verkoop van het pand [adres]

te [vestigingsplaats] .

> Bepaling dat het krediet in rekeningcourant afgesloten bij de Rabobank te Sneek met een

huidige kredietlimiet van € 125.000 wordt verhoogd tot een limiet van € 150.000 en

gehandhaafd blijft onder de voorwaarde dat de inperkingsverplichting gedurende de totale

looptijd van de Bbz-lening nihil zal zijn.

(...)"

4.12

Bij besluit van 4 november 2009 heeft de gemeente aan [appellant 2] en [appellante 3] kenbaar

gemaakt dat zij heeft besloten aan hen een bedrijfskapitaal in de vorm van een geldlening te

verstrekken tot een bedrag van € 125.000,00. In haar besluit heeft de gemeente het volgende

- voor zover van belang - geschreven:

"Het bedrijfskapitaal dient te worden aangewend voor het voldoen van de crediteuren en de te maken promotiekosten in Rusland.

De rente van de geldlening bedraagt 8% gedurende de gehele looptijd van de lening (...). De looptijd van de geldlening is ten hoogste 10 jaar (...).

(...)

Wij betalen het bedrijfskapitaal pas uit als u hebt voldaan aan de volgende, opschortende

voorwaarden:

a. Handhaving van de totale hypotheek ad € 452.500,00 afgesloten bij de Rabobank te Sneek

onder de voorwaarde dat de aflossingsverplichting gedurende de totale looptijd van de Bbz-lening

gehandhaafd blijft op € 19.000,00 per jaar.

b. Handhaving van de totale lening ad € 225.000,00 afgesloten bij de Rabobank te Sneek

onder de voorwaarden dat de aflossing niet eerder ingaat dan na verkoop van hel pand [adres]

te [vestigingsplaats] .

c. Bepaling dal het krediet van dc rekening-courant afgesloten bij de Rabobank te Sneek met

een huidige kredietlimiet van € 125.000,00 wordt verhoogd tot een limiet van € 150.000,00

en gehandhaafd blijft onder de voorwaarde dat de inperkingsverplichting gedurende de

totale looptijd van de Bbz-lening nihil zal zijn.

(...)"

4.13

Bij brief van 16 december 2009 heeft de Rabobank aan [appellanten] het volgende voor zover van belang - geschreven:

"Hierbij deel ik u inzake de toe te kennen BBZ-lening het volgende mede:

De bank is akkoord met de volgende (opschortende) voorwaarden:

- De lening groot € 425.500,- wordt gehandhaafd bij een aflossingsniveau van € 19.000,- per

jaar te voldoen in maandelijkse termijnen.

- De lening groot € 225.000,- wordt gehandhaafd als overbruggingslening inzake de

voorgenomen verkoop van het pand [adres] . Bij verkoop dient de volledige verkoopopbrengst van het pand aangewend te worden als aflossing op genoemde lening.

- De kredietfaciliteit op uw rekening courant wordt verhoogd van € 125.000,- naar

€ 150.000,- vrij van inperkingen.

- Er wordt een 2-de hypotheek gevestigd op hel pand [adres] te [woonplaats] t.b.v. de

gemeente.

Een en ander wordt binnenkort aan u voorgelegd middels een offerte."

4.14

Op 23 december 2009 hebben [appellant 2] en [appellante 3] een financieringsvoorstel van

Rabobank ondertekend. Het financieringsvoorstel ziet op de verlening van een krediet van

€ 150.000,00.

4.15

Op 19 januari 2010 hebben [appellant 2] en [appellante 3] de "Wijziging

geldleningsvoorwaarden (bedrijfsfinancieringen)" ondertekend. Daarin is het volgende voor zover van belang - opgenomen:

"
in aanmerking nemende dat:

- de (rechtsvoorganger(s) van de) bank blijkens het financieringsvoorstel d.d. 25 augustus

2009 en geaccepteerd d.d. 25 augustus 2009 (mede) aan de debiteur een geldlening groot

€ 225.000,00 heeft verstrekt,

- de debiteur de bank heeft verzocht om uitstel van aflossing van de hiervoor vermelde

geldlening,

- de bank ter zake als vermeld van de debiteur op de hierna vermelde ingangsdatum in hoofdsom nog te vorderen heeft een bedrag groot € 225.000,00 hierna te noemen: de geldlening,

- de debiteur en de bank enige voorwaarden van de geldlening wensen te wijzigen.

verklaren te zijn overeengekomen:

Met ingang van 1 januari 2010 (hierna te noemen: ingangsdatum) gelden voor de geldlening de

volgende voorwaarden. Voor zover in deze overeenkomst en de daarin van toepassing verklaarde

algemene en bijzondere voorwaarden van de reeds voor de geldlening geldende voorwaarden niet is afgeweken, blijven deze van kracht.

Aflossing

Het gehele bedrag van de geldlening moet ineens worden terugbetaald op 1 februari 2013."

4.16

Bij brief van 14 februari 2013 heeft de Rabobank aan [appellant 2] het volgende - voor

zover van belang - medegedeeld:

"Enige weken geleden heeft u van ons een aflossingsnota ontvangen t.b.v. lening 3347.961.927. Tot op heden is betaling, ook na een herinneringsnota, achterwege gebleven. Zoals u bekend, is bij de herfinanciering van uw bedrijf als voorwaarde gesteld dat het woon / winkelpand binnen twee jaar verkocht zou zijn. Meermalen bent u erop gewezen dat u de verkoop op een adequate manier en tegen een marktconforme prijs ter hand diende te nemen. Tot op heden is dit niet gebleken.

Nogmaals geef ik u dringend aan een zodanige verkoopprijs te hanteren dat verkoop binnen uiterlijk een halfjaar te realiseren is. Tot die tijd zal de huidige financiering gehandhaafd blijven tegen de thans geldende condities. Hierbij wijs ik u erop dat, gezien de reeds verstreken aflossingsdatum, aan u extra rente inzake achterstallige aflossing in rekening gebracht zal worden tot het moment van verkoop van de woning."

4.17

Bij brief van 15 april 2013 heeft de Rabobank aan [naam VOF/appelant 1]

medegedeeld dat de kredietlimiet per 15 april 2013 is vastgesteld op een bedrag van

€ 131.000,00. Nadien is de kredietlimiet vastgesteld op de volgende bedragen:

• 30 mei 2013 € 150.000,00

• 27 juni 2013 € 149.500,00

• 29 juli 2013 € 140.000,00

• 19 augustus 2013 € 125.000,00.

4.18

Bij brief van 25 juni 2013 heeft [appellant 2] de Rabobank het volgende - voor zover

van belang - geschreven:

"Met de heer [A] is indertijd afgesproken om het pand [adres] te verkopen en dan het

bedrag van € 225.000,- met de opbrengst hiervan af te lossen.

Door de crisis op de vastgoedmarkt is dit, ondanks dat we de vraagprijs fors omlaag hebben gebracht nog niet gerealiseerd.

Ik verzoek u daarom ook de lening nog niet op te eisen. De makelaar is enige tijd niet actief geweest omdat er een serieuze koper in beeld was. Deze kon echter de financiering niet rond krijgen, zodat de koop niet is doorgegaan. Inmiddels is de makelaar weer actief met pand op de markt."

4.19

De Rabobank heeft [appellant 2] bij brief van 1 juli 2013 het volgende - voor zover van

belang - geschreven:

"Onder verwijzing naar uw brief d.d. 23 juni jl. deel ik u mede dat uw brief een onjuiste weergave van de met u gemaakte afspraken is.

Met u is op 19 januari 2010 de afspraak gemaakt dat de gehele lening uiterlijk 1 februari 2013

afgelost zou zijn. U bent hiertoe in gebreke gebleven. De bank is u tegemoet gekomen door u een

halfjaar uitstel te verlenen tot 1 augustus 2013.

Door u wordt een verbinding gelegd met het pand dat u voornemens zou zijn te verkopen. Dat is

onjuist De bank heeft in 2010 u uitdrukkelijk in de gelegenheid gesteld om binnen een zeer ruim

tijdbestek van 3 jaar te zoeken naar alternatieven, aangezien destijds ook al geruime tijd de verkoop van het pand niet succesvol was gebleken.

Ik verzoek u derhalve tijdig zorg te dragen voor voldoende saldo op uw rekening-courant."

4.2

[appellant 2] heeft de Rabobank bij brief van 2 juli 2013 onder meer geschreven dat het niet waarschijnlijk is dat het pand aan [adres] voor 1 augustus 2013 is verkocht en dat het voor hem daarom niet mogelijk is om de lening ten bedrage van € 225.000,00 af te lossen.

4.21

De Rabobank heeft [appellant 2] bij brief van 4 juli 2013 het volgende - voor zover van

belang- geschreven:

"Betreffende verkoop van het pand aan [adres] te [vestigingsplaats] is met u in 2006 al afgesproken dat deze

verkocht zou worden en de opbrengst op uw financiering afgelost.

Dat deze verkoop na 7 jaar nog altijd niet is gerealiseerd betekent dat u onvoldoende

verkoopinspanningen hebt gepleegd, zoals, onder andere door mijzelf, u ook meermalen is

medegedeeld.

Met de verstrekking van de BBZ-lening heeft de bank de toen al gestorte incasso-activiteiten

opgeschort en uw achterstallige lening geherfinancierd. Daarbij heeft de bank u maar liefst 3 jaar de tijd te geven om tot aflossing door verkoop te komen. Ondanks de ruime tijd die de bank u heeft

gegeven heeft u geen verkoop gerealiseerd.

De bank kon niet anders dan constateren dat bij u onvoldoende het besef aanwezig is dat uw schulden drastisch teruggebracht dienen te worden, onder andere uit verkoop van het niet voor uw

onderneming noodzakelijke goederen.

(...)

De bank heeft zich jegens u immer redelijk opgesteld. Ondanks dal u na 7 jaar het pand nog altijd niet heeft verkocht heeft tot heden niet geresulteerd is het beëindigen van de financiering aan u, hoewel dat punt inmiddels wel naderbij komt."

4.22

Op 31 juli 2013 heeft tussen partijen een gesprek plaatsgevonden over de aflossing

van de lening ten bedrage van € 225.000,00. Vervolgens hebben partijen met elkaar

gecorrespondeerd over voorstellen om tot een oplossing in dezen te komen.

4.23

In de brief van 31 juli 2013, die naar aanleiding van het gesprek op 31 juli 2013 is

opgesteld, heeft de Rabobank aan [appellant 2] onder meer het volgende geschreven:

"In ons gesprek geeft u aan dat u van mening bent dat de rente tarieven welke de bank in rekening

brengt buiten proportie zouden zijn en dat u uitsluitend aan dat u bereid bent de bank een bedrag af te lossen dat, weliswaar naar boven afgerond, overeenkomt met de besparing van uw rentekosten.

Ik heb u aangegeven dat uw rentetarief is gebaseerd op uw risicorating, welke slecht is. De

risicorating wordt bepaald aan de hand van uw financiële resultaten, uw financiële positie en de

waarde van het onderpand. Voorts is de lang lopende overbruggingslening daarin niet een positieve factor. Naar aanleiding van de recent ontvangen jaarcijfers zullen wij binnenkort een revisie uitvoeren, waarin wij uw tarieven opnieuw zullen beoordelen. Hierin wordt tevens meegewogen op welke wijze wij tot een overeenstemming komen terzake de overbruggingslening. Naar de mening van de bank is de oorzaak van uw hoge renteverplichtingen vooral gelegen in het uitblijven van de verkoop van het pand."

4.24

Op 1 augustus 2013 heeft de heer [B] , accountmanager Bijzonder

Beheer bij de Rabobank (hierna te noemen: [B] ) per e-mailbericht het volgende - voor

zover van belang - geschreven:

"Feit is dat u een tijdelijke lening heeft ontvangen ter overbrugging tijdens de verkoop van het pand. Daarvoor heeft u ruim 3 jaar de tijd gekregen, tot uiterlijk 1 februari 2013.

Door u is in die periode het pand niet verkocht en door u is niet de moeite genomen om met de bank over mogelijke oplossing te spreken.

Medio februari 2013 heeft de bank u 6 maanden extra tijd gegeven om alsnog tot een oplossing te

komen.

Vandaag is deze er altijd nog niet."

4.25

Bij brief van 16 augustus 2013 heeft de Rabobank [appellant 2] het volgende - voor

zover van belang - geschreven:

"Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat u niet beseft dat u in verzuim bent en wat dit voor

gevolgen voor u heeft. Niet alleen bent u een achterstalligheidsrente verschuldigd van 1% per maand, ook is de bank bevoegd om op elk moment haar zekerheden te gelde te maken door executoriale verkoop.

Dat u in verzuim bent is veroorzaakt doordat u nalatig bent in de nakoming van de door u met de bank gemaakte afspraken en niet tijdig in gesprek met de bank bent gegaan voor aanpassing hiervan. Dit ondanks dat de bank u hiervoor ruim in de gelegenheid heeft gesteld.

Klaarblijkelijk bent u niet doordrongen van dc ernst van uw situatie. Uit uw brief begrijp ik dat u niet instemt met mijn voorstel. U blijft aandringen op rente verlaging, waarvan ik u heb aangegeven dat dit niet aan de orde is en kan zijn zolang u jegens de bank in verzuim bent.

(...)

De bank zal zich beraden over de te nemen vervolgstappen en behoud zich jegens u alle rechten voor."

4.26

Op 21 augustus 2013 heeft [appellante 3] de Rabobank per e-mailbericht verzocht het

krediet aan te passen naar een bedrag van € 140.000,00, zodat betalingen die nog niet waren afgeschreven, konden worden gedaan.

4.27

[B] heeft [appellante 3] per e-mailbericht van 22 augustus 2013 geschreven dat het

krediet is bepaald aan de hand van de debiteuren en de voorraad verminderd met de

crediteuren en dat een (tijdelijke) uitbreiding van het krediet behandeld moet worden als een

aanvraag, waarvoor het gebruikelijke proces moet werden doorlopen.

4.28

Bij brief van 10 september 2013 heeft de Rabobank aan [appellant 2] medegedeeld dat

de kredietlimiet per 10 september 2013 is vastgesteld op een bedrag van € 150.000,00.

4.29

De Rabobank heeft [appellanten] bij brief van 6 februari 2014 het volgende

geschreven:

"De bank is al geruime tijd met u in gesprek terzake de achterstand in de aflossing van lening nummer 3347.961.927, groot € 225.000,-.

De bank heeft u hierin een voorstel gedaan, gedateerd 24 december 2013, welke door u is afgewezen ondanks dat deze voor u verbeterde condities bevat.

Nu u ons voorstel, met name voor wal betreft de tarieven, definitief heeft afgewezen blijft de

bestaande situatie gehandhaafd.

Derhalve verzoek ik u binnen 2 weken de achterstallige aflossing alsnog te voldoen. In afwachting

hierop heeft de bank uw kredieten opgeschort, zodat u hierover niet meer kunt beschikken."

4.3

Vervolgens heeft de Rabobank [naam VOF/appelant 1] op 11 februari 2014 een

financieringsvoorstel gedaan. In de begeleidende brief is het volgende - voor zover van

belang - geschreven:

"Het voorstel omvat een tweetal zaken:

1. Het opnieuw vaststellen van uw rekening-courant krediet. In dit voorstel wordt uw

kredietlimiet niet meer gerelateerd aan uw debiteuren en voorraad. De limiet is bepaald op

€ 125.000,-. Voorts is de debetrente met 0,7% en de kredietprovisie met 0,2% verlaagd.

2. Een wijziging geldlening oorspronkelijk € 225.000,-. Voor deze lening wordt de aflossing gewijzigd van ineens per 1-2-2013 in € 1.500,- per maand, ingaande 1-3-2014 en aflossing uit verkoop pand [adres] te [vestigingsplaats] , uiterlijk 1-1-2015.

Dc rente voor deze lening wordt gewijzigd van 7,2% variabel in 5,9% variabel."

4.31

[appellanten] heeft het door de Rabobank gedane voorstel geaccepteerd. De

Rabobank heeft [appellanten] bij brief van 19 februari 2014 nog het volgende - voor zover

van belang - geschreven:

"De voorwaarden in genoemd financieringsvoorstel zijn onvoorwaardelijk en dienen derhalve

volledig te worden nagekomen, inclusief de aflossing van de genoemde geldlening uiterlijk op 1 januari 2015. Wij zullen u aan deze voorwaarden houden.

Indien u het met het handelen van de bank in dezen niet eens bent, staat het u uiteraard vrij daarover te procederen en dit aan de rechter voor te leggen. Wij zien een dergelijke procedure met vertrouwen tegemoet."

4.32

Naar aanleiding van een klacht heeft de Rabobank [appellant 2] en [appellante 3] bij brief van

28 maart 2014 bericht dat zij bereid is de kredietlimiet weer te verhogen tot een bedrag van

€ 150.000,00. De Rabobank heeft [appellanten] op 5 mei 2014 een wijziging van het

financieringsvoorstel van 11 februari 2014 toegezonden, waarbij de kredietlimiet is

gewijzigd van € 125.000,00 naar € 150.000,00. [appellant 2] en [appellante 3] hebben deze wijziging

voor akkoord getekend.

4.33

In het kader van de afhandeling van de namens [appellanten] ingediende klacht

heeft Rabobank bij brief van 9 april 2014 aan de adviseur van [appellanten] , de heer

[C] (hierna te noemen: [C] ), onder meer het volgende geschreven:

"Bullit 3: Wij hebben reeds herhaaldelijk aan u ( [appellant 2] en [appellante 3] ) laten weten dat het pand verkocht dient te worden en dat wij uw inspanningen daartoe onvoldoende vinden. Een pand dat in ruim 5 jaar niet kan worden verkocht, is bijvoorbeeld kennelijk niet goed in de markt gezet en dat heeft de bank meermaals met u besproken. Voor de bank is de grens dan ook bereikt; de financiering die tijdelijk van aard was, zal tijdelijk van aard blijven. Aan het eind van de huidige looptijd zullen wij aflossing eisen c.q. zal er niet verder worden verlengd."

4.34

Bij brief van 25 juni 2014 heeft de Rabobank aan [C] onder meer het

volgende geschreven:

"
Tariferingswijze van de bij de bank afgenomen producten

Ik begrijp dat uw cliënt de geboden rente van de bank te boog vindt en dat hij vanwege zijn huidige financiële situatie moeite heeft met het betalen van deze rente. Helaas kan ik aan het geboden rentetarief niets veranderen. Dc hoogte van deze rente is afhankelijk van verschillende factoren. Deze factoren zijn: het risico dat dc bank loopt bij de kredietverstrekking, de looptijd van de geldlening, de aanvraag van de financiering en het doorlopende beheer hiervan. Ik wil u hierbij meegeven dat de adviesrente die wordt gehanteerd en de opslagen die daar eventueel bovenop komen voor alle klanten in een vergelijkebare situatie hetzelfde zijn.

De bank doet een onderzoek naar de risico's van een zakelijke financiering. Indien het risico voor de bank hoger is, moet de klant ook een hoger tarief betalen. Ik realiseer me dat dit voor uw cliënt

tegenstrijdig is, omdat hij zich reeds in een financieel moeilijke situatie bevindt en een hogere rente voor hem leidt tot hogere maandlasten.

De rentetarieven die zijn opgenomen in het voorstel dat de bank heeft gedaan, zijn tot stand gekomen op basis van de gegevens van de onderneming van uw cliënt die de bank op dat moment voorhanden had. Op het moment dat hierin veranderingen optreden, zoals bijv. verlaging van de openstaande vorderingen of een stijging van de winst in 2014, worden de risico's van de onderneming opnieuw beoordeeld."

4.35

Op 23 september 2014 is bij deze rechtbank namens [appellanten] een verzoek tot

het houden van een voorlopig getuigenverhoor ingediend.

4.36

Bij beschikking van 13 november 2014 is het voorlopig getuigenverhoor

toegestaan. Het voorlopig getuigenverhoor heeft op 3 februari 2015 plaatsgevonden.

4.37

[B] heeft ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor onder meer het

volgende verklaard:

"Het IMK rapport ken ik en ook de opschortende voorwaarden die daar in staan. Het

overbruggingskrediet was tijdelijk en zou worden afgelost na verkoop van het pand. Het pand zou op een zo kort mogelijke termijn worden verkocht, in ieder geval binnen 1 a 2 jaar. In de akte van de wijziging van de geldlening heb ik er uiteindelijk 3 jaar van gemaakt. Ik heb in die periode geen

contact gehad met de gemeente; ik heb nooit contact gehad met de gemeente. Ik heb de termijn wel

besproken met de heer Wind en ook met [appellant 2] , ik weet nog dat hij blij was met de periode van 3 jaar, dat viel hem mee."

4.38

Bij brief van 16 februari 2015 heeft de gemeente aan mr. A. Woertman, de .

voormalig advocaat van [appellanten] , het volgende - voor zover van belang - geschreven:

"De voorwaarde houdt in dat een eerder door de Rabobank verstrekt overbruggingskrediet zou

worden gehandhaafd, gekoppeld aan de voorgenomen verkoop van het pand [adres] te [vestigingsplaats] .

Wij hebben geen besluit genomen waarbij wij die voorwaarde intrekken, dus staat deze nog

overeind. Iets anders is dat er tussen de Rabobank en [appellant 2] in 2009 mogelijk andere afspraken

zijn gemaakt over de datum waarop het overbruggingskrediet uiterlijk moet worden zijn afbetaald.

Dit is een aangelegenheid tussen de heer [appellant 2] en de bank.

De Rabobank is akkoord gegaan met onze eerder genoemde voorwaarde en heeft één en ander aan

[appellant 2] voorgelegd via een offerte. In die offerte waarover de gemeente niet beschikt, zou een

uiterste datum staan waarop de algehele aflossing van het overbruggingskrediet zou moeten

plaatsvinden. In dit licht moet u de opmerking in de brief van 8 januari jl. plaatsen waar gezegd

wordt dat wij ons kunnen voorstellen dat de Rabobank de overbruggingslening terugbetaald wenst

te krijgen."

4.39

De Rabobank heeft [appellant 2] en [appellante 3] bij brief van 19 maart 2015 het volgende voor zover van belang - geschreven:

"Het is u bekend dat de aan u verstrekte overbruggingsfinanciering meerdere keren is verlengd; voor

de goede orde merkt de bank op dat de wilsovereenstemming ter zake de einddatum daarvan is

gebleken uit de handtekeningen die u onder de betreffende documenten heeft geplaatst. In dit verband

wijst de bank ook op de verklaring die de heer [B] heeft afgelegd; hij heeft verklaard dat u blij

was met het feit dat in de akte wijziging geldleningsvoorwaarden (die u begin 2010 heeft

ondertekend) was opgenomen dat de overbruggingsfinanciering zou eindigen op 1 februari 2013. Het

standpunt van de gemeente is u inmiddels ook duidelijk. Ook de gemeente is kennelijk de mening

toegedaan dat, anders dan u stelt, het geen 'open eind' is en de bank gerechtigd is om de

overbruggingsfinanciering op te eisen.

Met inachtneming van de met uw advocaat gemaakte afspraken gaat de bank thans over tot de

opeising van de aan u verstrekte overbruggingsfinanciering; de bank verzoekt u bij deze dan ook - en

voor zover nodig sommeert zij u hierbij - om de overbruggingsfinanciering ad EUR 223.000,-

uiterlijk 6 weken na dagtekening van deze brief algeheel voldaan te hebben aan de bank door middel.

van creditering van de tussenrekening van dc bank met nummer [rekeningnummer] o.v.v.

"aflossing overbruggingsfinanciering [appellant 2] en [appellante 3] / [E] ."

(•••)

Onder voorbehoud van alle rechten; ook het recht om over te gaan tot de algehele opzegging van de

Financieringsrelatie merk ik ten slotte het volgende op. De bank heeft meerdere keren aangegeven de zaak te willen oplossen; de contouren van een mogelijke regeling zijn onder andere geschetst in de

vorengenoemde e-mail d.d. 13 oktober jl. De bank geeft nog steeds de voorkeur aan het bereiken van

een regeling in der minne, maar indien u daarvoor niet openstaat, dan zal de bank zo nodig

bijvoorbeeld overgaan tot executie."

5.Het geschil

5.1

[appellanten] hebben in eerste aanleg dezelfde vorderingen ingesteld als thans in het hoger beroep (hiervoor weergegeven in r.o. 2.3 sub I tot en met IX).

5.2

Rabobank heeft verweer gevoerd.

5.3

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen en daartoe – kort samengevat – het volgende overwogen.
De Rabobank heeft nimmer ingestemd met de voorwaarden die de gemeente heeft gesteld aan de verstrekking van de Bbz-lening aan [appellanten] De bank heeft in haar brief van
16 december 2009 aangegeven dat zij de lening van € 225.000,- wil handhaven als overbruggingslening. Vervolgens zijn [appellanten] en de bank in januari 2010 een wijziging van de geldleningsovereenkomst overeengekomen waarbij een concrete einddatum voor de aflossing van de lening is bepaald, te weten 1 januari 2013.

De Rabobank kan dan ook niet gehouden worden tot voortzetting van de geldleningsovereenkomst gedurende de looptijd van de Bbz-lening.
Gesteld noch gebleken is dat de bank voornemens is de kredietfaciliteit van € 150.000,- in strijd met de overeengekomen voorwaarden te beperken.
Nu vaststaat dat [appellanten] niet aan hun aflossingsverplichting hebben voldaan, mag de Rabobank tot opeising van de geldlening overgaan. De voorzieningenrechter acht dat in de gegeven omstandigheden niet in strijd met maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De bank is bevoegd tot uitwinning van het pand dat als zekerheid is gesteld over te gaan.
Niet is gebleken dat de bank in strijd met de overeenkomst of de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door [naam VOF/appelant 1] onder het toezicht van de afdeling Bijzonder Beheer te stellen. De bank heeft [appellanten] voldoende gelegenheid gegeven om hun financiële positie te versterken om zodoende uit de situatie van het Bijzonder Beheer te komen of hun financieringen elders onder te brengen.

6.Spoedeisend belang

6.1

Het spoedeisend belang van [appellanten] bij hun eerste drie vorderingen (I tot en met III) is met de aard van het gevorderde gegeven.

6.2

[appellanten] hebben naar het oordeel van het hof echter niet, althans onvoldoende onderbouwd dat zij tevens een spoedeisend belang hebben bij hun vorderingen sub IV tot en met VIII. Laatstgenoemde vorderingen zullen dan ook wegens gebrek aan spoedeisend belang worden afgewezen. Datzelfde geldt voor het verzoek van [appellanten] om Rabobank te gelasten niet nader gespecificeerde ‘correspondentie en stukken’ in het geding te brengen.

7.Bespreking van de overige grieven

7.1

Kern van het geschil is de vraag of de Rabobank per 19 maart 2015 mocht overgaan tot opeising van de overbruggingslening en vervolgens – bij niet betaling – tot het nemen van executiemaatregelen.

7.2

[appellanten] hebben zich op het standpunt gesteld dat de bank daartoe niet mocht overgaan omdat zij nauw betrokken was bij de totstandkoming van de BBZ-lening en bij brief van 16 december 2009 integraal en zonder enig voorbehoud heeft ingestemd met de door het IMK geformuleerde en door de gemeente integraal overgenomen voorwaarden: handhaving van de totale lening ad € 225.000,00 […] onder de voorwaarde dat de aflossing niet eerder ingaat na een verkoop van het pand [adres] te [vestigingsplaats] . Er is sprake van een driepartijen-overeenkomst. Dee bank heeft de overeengekomen voorwaarden vervolgens eenzijdig gewijzigd door in de overeenkomst “Wijziging geldleningsvoorwaarden” d.d. 19 januari 2010 op te nemen dat het bedrag van de geldlening ineens moet worden terugbetaald op 1 februari 2013, aldus [appellanten] Dat [appellanten] die overeenkomst hebben ondertekend, maakt dat naar hun oordeel niet anders omdat zij er vanuit mochten gaan dat de bank zich aan de door haar geaccordeerde voorwaarden zou houden.

7.3

De bank heeft een en ander gemotiveerd betwist.

7.4

Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (ECLI:NL:HR:1981:AG4158).

Voorts volgt uit HR 20 februari 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO1427) dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder komt bij de uitleg betekenis toe aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan - waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden - en de overige bepalingen ervan (ECLI:NL:HR:2007:BA4909 en ECLI:NL:HR:2007:AZ3178).
7.5 [appellanten] hebben hun door de bank betwiste stelling dat de bank nauw betrokken was bij de totstandkoming van de BBZ-lening en de daaraan verbonden voorwaarden niet, althans onvoldoende onderbouwd. Zij baseren hun stelling dat de bank met genoemde voorwaarden heeft ingestemd uitsluitend op de inhoud van de brief van de bank van
16 december 2009. Naar het oordeel van het hof blijkt uit die brief echter geenszins dat de bank zonder enig voorbehoud heeft ingestemd met de voorwaarden van de gemeente.
De bank schrijft in genoemde brief immers niet dat zij instemt met de voorwaarden van de BBZ-lening, maar zij deelt [appellanten] “inzake de toe te kennen BBZ-lening” mee dat zij akkoord is met “de volgende (opschortende) voorwaarden”. De bank formuleert die voorwaarden vervolgens zelf, waarbij zij ten aanzien van de lening van € 225.000,- aangeeft:
“De lening groot € 225.000,- wordt gehandhaafd als overbruggingslening inzake de

voorgenomen verkoop van het pand [adres] . Bij verkoop dient de volledige verkoopopbrengst van het pand aangewend te worden als aflossing op genoemde lening.”

Voorts kondigt de bank aan: “Een en ander wordt binnenkort aan u voorgelegd middels een offerte.”
In die offerte werd de lening vervolgens als overbruggingslening gehandhaafd, waarbij de oorspronkelijke einddatum van 1 december 2009 werd verlengd tot 1 februari 2013.
Uit de brief en de daarop volgende offerte blijkt aldus duidelijk dat de bank bereid was lening, die in 2009 als overbruggingslening was verstrekt – onder meer ter herfinanciering van het in 2006 verstrekte overbruggingskrediet – als overbruggingslening te handhaven met dien verstande dat de lening uiterlijk 1 februari 2013 moest worden afgelost of zoveel eerder als het pand werd verkocht.
[appellanten] hebben de offerte geaccepteerd waarmee er tussen hen en de bank een overeenkomst tot stand is gekomen.
Het hof verwerpt het standpunt van [appellanten] dat aan hun ondertekening geen betekenis toekomt omdat zij erop zouden mogen vertrouwen dat zij de lening niet eerder behoefden af te lossen dan na verkoop van het pand, zodat in feite sprake zou zijn van een open einddatum. Dat vertrouwen hebben zij niet kunnen ontlenen aan de brief van 16 december 2009, nu daaruit duidelijk bleek dat sprake bleef van een overbruggingslening, dat wil zeggen een lening van tijdelijke aard en dat een en ander nader zou worden uitgewerkt in de offerte. [appellanten] zijn dan ook gebonden aan de overeenkomst die tussen de bank en hen als zakelijke partijen is gesloten.

7.6

Voor zover de grieven zijn gebaseerd op de door [appellanten] voorgestane, onjuiste uitleg van de brief van 16 december 2009 en de overeenkomst “Wijziging geldleningsvoorwaarden” van januari 2010 falen ze.

7.7

Vast staat dat [appellanten] keer op keer tekort zijn geschoten in de nakoming van de uit de overeenkomsten met de bank voortvloeiende verplichtingen ten aan zien van de overbruggingslening. Zo heeft [appellant 2] de in 2006 verstrekte overbruggingslening niet per 31 december 2006 afgelost, maar de door hem ontvangen BTW-gelden voor andere doeleinden aangewend. Voorts hebben [appellanten] viermaal een overeengekomen aflossingstermijn van de in 2009 verstrekte overbruggingslening gemist, namelijk op
1 augustus 2009, 1 februari 2013, 1 augustus 2013 en 1 januari 2015.
zijn van mening dat de bank desalniettemin niet gerechtigd is tot opeising van dat krediet en stelt in dat verband dat de bank misbruik maakt van haar bevoegdheid althans handelt in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

7.8

Het hof is van oordeel dat [appellanten] hun stelling dat de bank misbruik van bevoegdheid maakt niet, althans onvoldoende hebben geconcretiseerd. Bovendien hebben zij aan hun stelling geen vordering verbonden. Zo hebben zij geen beroep op vernietiging gedaan. Het hof gaat daarom aan genoemde stelling voorbij.

7.9

Met betrekking tot het beroep op de redelijkheid en billijkheid overweegt het hof als volgt. Indien een kredietverlener gebruik maakt van een overeengekomen bevoegdheid tot beëindiging van de kredietovereenkomst, moet de rechtsgeldigheid daarvan beoordeeld worden aan de hand van de overeenkomst en aan de hand van de maatstaf van
art. 6:248 lid 2 BW, die meebrengt dat de beëindiging door de kredietverlener op grond van een dergelijke bevoegdheid niet rechtsgeldig is indien gebruikmaking van die bevoegdheid, gelet op de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij komt mede belang toe aan (het blijkens de overeenkomst Wijziging Geldleningsvoorwaarden van 19 januari 2010 van toepassing zijnde)
art. 2 van de Algemene Voorwaarden opgesteld door de Nederlandse vereniging van banken (ABV) dat voorschrijft dat de bank naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening zal houden. (Vergelijk: Hoge Raad 10 oktober 2014 ECLI:NL:HR:2014:2929).
Van een bijzondere zorgplicht van de bank, zoals die bijvoorbeeld geldt in beleggingsbeheer- of beleggingsadviesrelaties, is in het kader van deze zakelijke relatie geen sprake.

7.1

Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat de opeising door de bank van de overbruggingslening in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is.
Daarbij neemt het hof in aanmerking dat:
- de bank de in 2006 verstrekte overbruggingslening die uiterlijk eind 2006 had moeten worden afgelost met door [appellant 2] terug te ontvangen BTW gelden, niet heeft opgezegd toen bleek dat [appellant 2] die BTW gelden in strijd met de afspraken voor andere doeleinden had aangewend, doch met een aantal jaren heeft verlengd;

- de bank ook de in het kader van een herfinanciering in 2009 verstrekte overbruggingslening meermalen heeft verlengd toen [appellanten] in de jaren nadien telkens in gebreke bleven met het aflossen van die lening op de overeengekomen data;

- de bank [appellanten] sedert 2006 in de gelegenheid heeft gesteld het pand aan [adres] te [vestigingsplaats] te verkopen;
- [appellanten] er in die periode echter geen blijk van hebben gegeven daartoe serieuze pogingen te ondernemen, hetgeen ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep zijn bevestiging vond toen [appellanten] bij monde van hun adviseur [C] lieten weten geen belang te zien bij verkoop van het pand;

- [appellanten] het pand aan [adres] te [vestigingsplaats] zonder toestemming van de bank hebben verhuurd;
- de bank [appellanten] bij herhaling hebben aangesproken op hun aflossingsverplichting en hen daarbij heeft gewaarschuwd dat zij tot opeising van het overbruggingskrediet zou overgaan;

- [appellanten] aldus ruimschoots de tijd hebben gehad om hun financiën op orde te brengen en het overbruggingskrediet af te lossen dan wel om te zien naar een andere financier.
De bank heeft naar het oordeel van het hof aldus voldaan aan de op haar rustende zorgplicht en naar beste vermogen rekening gehouden met de belangen van [appellanten] De bank mocht op 15 maart 2015 gebruik maken van haar bevoegdheid het overbruggingskrediet op te eisen. Zoals de bank terecht heeft benadrukt, is er van een tussentijdse opzegging van dat krediet geen sprake.

7.11

Het voorgaande geldt temeer in het licht van de feiten die na 15 maart 2015 verder nog als onweersproken zijn komen vast te staan ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij de voorzieningenrechter en het pleidooi in hoger beroep:
- [appellanten] hebben in strijd met hun afspraken met de bank een rekening geopend bij de ING-bank, op welke rekening zij betalingen van debiteuren incasseren;
- [appellanten] , die hun debiteurenportefeuille aan de bank hebben verpand, verstrekken de bank geen gegevens meer over hun debiteuren;

- [appellanten] hebben eind december 2014 nieuwe vennootschappen opgericht en hebben de activiteiten van [naam VOF/appelant 1] . naar deze vennootschappen overgeheveld;

- [appellanten] hebben de betalingen van de door hen aan de bank verschuldigde rente en aflossing geheel gestaakt;

- [appellanten] reageren niet op brieven van de bank;

- de vraagprijs die [appellanten] voor het pand aan [adres] hanteren ligt, blijkens een recent in opdracht van de bank verrichte taxatie, ver boven de marktprijs.

7.12

[appellanten] hebben (in het derde onderdeel van grief III) geklaagd dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat de bank voornemens is de kredietfaciliteit in rekening courant van € 150.000,- met ingang van 1 juni 2015 in strijd met de overeengekomen voorwaarden in te perken. Voor zover [appellanten] in dit verband refereren aan de door de gemeente aan de BBZ-lening gaat het hof daaraan – onder verwijzing naar hetgeen daarover hiervoor is overwogen – voorbij nu de bank geen partij was bij de overeenkomst die [appellanten] met de gemeente hebben gesloten.

7.13

Het gaat in dit verband om de voorwaarden die tussen [appellanten] en de bank zijn overeengekomen.
De bank heeft ter zake in haar brief van 16 december 2009 vermeld:
"- De kredietfaciliteit op uw rekening courant wordt verhoogd van € 125.000,- naar

€ 150.000,- vrij van inperkingen.

[…]

Een en ander wordt binnenkort aan u voorgelegd middels een offerte."

7.14

De bank heeft betwist dat zij ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft aangekondigd het krediet met ingang van 1 juni 2015 in te perken. Verder heeft zij betoogd dat er onderscheid moet worden gemaakt tussen kredietmaximum en kredietruimte. Het kredietmaximum is in de overeenkomst van december 2009 verhoogd van € 125.000,- naar
€ 150.000,- maar de structuur van de kredietverlening is ongewijzigd gebleven. Dat houdt volgens de bank in dat de concreet beschikbare kredietruimte afhankelijk is van de aanwezige debiteuren en voorraad en dus lager kan zijn dan € 150.000,-. De bank benadrukt dat het kredietmaximum niet aan inperking onderhevig is en dat het aanpassen van de kredietruimte aan de aanwezige debiteuren en voorraden geen inperking van het krediet inhoudt, zodat zij niet heeft gehandeld in strijd met de inhoud van de brief van 16 december 2009.

7.15

Wat er van de uitleg van de bank ook zij, het hof is van voorshands van oordeel dat een eventuele inperking van het krediet na 1 juni 2015 niet kan afdoen aan het feit dat de bank, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, reeds op 15 maart 2015 de bevoegdheid had een ander krediet, namelijk de overbruggingslening, op te eisen, zoals het hof hiervoor heeft overwogen. Bovendien acht het hof de vordering die [appellanten] in dit kader in hun appeldagvaarding onder III tweede gedachtenstreepje hebben ingesteld thans hoe dan ook niet toewijsbaar nu zij zelf inmiddels op zovele punten tekort zijn geschoten in de nakoming van hun contractuele verplichtingen jegens de bank.

7.16

[appellanten] hebben de voorzieningenrechter voorts nog verweten dat hij een verrassingsbeslissing heeft genomen door in het vonnis te overwegen dat hem niet is gebleken dat de Rabobank in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door [appellanten] onder bijzonder beheer te plaatsen, terwijl hij op de zitting had opgemerkt dat hij zeven jaar bijzonder beheer wel heel lang vond en niet eerder had meegemaakt.

7.17

Van een verrassingsbeslissing is sprake wanneer de rechter een oordeel velt over een onderwerp waarover partijen zich (nog) niet hebben kunnen uitlaten. Daarvan is hier geen sprake. Dat [appellanten] op grond van de uitlatingen ter zitting een andere beslissing hadden verwacht, maakt niet dat sprake is van een verrassingsbeslissing in genoemde zin.

Slotsom

7.18

De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. Deze kosten worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op € 2.682,- aan salaris voor de advocaat (liquidatietarief II, 3 punten) en op € 1.937,- aan verschotten, te vermeerderen met nasalaris als in het dictum vermeld.

De beslissingHet gerechtshof, recht doende in kort geding:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 25 juni 2015, waarvan beroep;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van de procedure in hoger beroep en begroot deze tot aan deze uitspraak voor zover gevallen aan de zijde van de bank op € 2.682,- aan salaris voor de advocaat en op € 1.937,- aan verschotten;

veroordeelt [appellanten] voorts tot betaling van € 131,00 voor nasalaris van de advocaat,

te vermeerderen een bedrag van € 68,00 voor nasalaris van de advocaat indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind , mr. M.W. Zandbergen en mr. M. Wolters en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 6 oktober 2015.

Opeising van een overbruggingskrediet door de bank wegens tekortkomingen in de nakoming van verplichtingen door de cliënt

Uitspraak

1.[naam VOF/appelant 1] .,

2. [appellant 2] ,

3. [appellante 3] ,

1.Het geding in eerste aanleg

2.Het geding in hoger beroep

3.Bespreking van grief I

4.De feiten

5.Het geschil

6.Spoedeisend belang

7.Bespreking van de overige grieven