ECLI:NL:GHARL:2015:596

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN

Afdeling belastingrecht

Locatie Arnhem

nummers 13/01216 tot en met 13/01224

uitspraakdatum:
27 januari 2015

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X] Ltd.statutair gevestigd te
[Z](hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 17 oktober 2013, nummers AWB 12/1899 tot en met AWB 12/1904 en AWB 12/1906 tot en met AWB 12/1908, in het geding tussen belanghebbende en

de
inspecteurvan de
Belastingdienst/Kantoor Roermond(hierna: de Inspecteur)

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1

Aan belanghebbende zijn over de jaren 2001 tot en met 2007 navorderingsaanslagen in de vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd. Voor de jaren 2001 tot en met 2005 is daarbij bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht. Voor het jaar 2008 zijn aan belanghebbende een aanslag Vpb en een verliesvaststellingsbeschikking opgelegd, voor het jaar 2009 een aanslag Vpb en een verliesverrekeningsbeschikking.

1.2

Op de bezwaarschriften van belanghebbende heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de belastingaanslagen en beschikkingen gehandhaafd.

1.3

Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Leeuwarden die het beroep ter behandeling heeft doorgezonden naar de rechtbank Arnhem. De rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank) heeft, als rechtsopvolger van de rechtbank Arnhem, het beroep bij uitspraak van 17 oktober 2013 ongegrond verklaard.

1.4

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5

Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, de van de Rechtbank ontvangen dossiers die op deze zaak betrekking hebben.

1.6

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 juni 2014 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord mr. [A] als de gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door mr. [B]. Tevens is verschenen [C]. Namens de Inspecteur is verschenen mr. [D], bijgestaan door [E].

1.7

De onderhavige zaken zijn ter zitting, met instemming van partijen, gelijktijdig behandeld met de beroepschriften die zijn ingediend door [C] te [L], nummers 13/01204 tot en met 13/01215. Hetgeen ter zitting is opgemerkt wordt geacht op alle zaken betrekking te hebben tenzij uit het zinsverband het tegendeel blijkt.

1.8

De gemachtigden van belanghebbende hebben een pleitnota voorgedragen en kopieën daarvan aan het Hof en aan de wederpartij overgelegd.

1.9

Van het verhandelde ter zitting is met instemming van partijen één proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2.De vaststaande feiten

2.1

[C] te [L] (hierna: [C]) was aandeelhouder in [F] BV. In 1998 heeft [C] zijn aandelen vervreemd. Omtrent de belegging van de vrijgekomen middelen is in de pleitnota die is voorgedragen tijdens de mondelinge behandeling bij de Rechtbank op 25 september 2013 het volgende opgenomen:

“1. In september 1997 leest de heer [C] het tijdschrift Beleggers Belangen. Die week bevat het tijdschrift een interview met [G] van [H] (hierna: [H]). (…)

2. Dit interview wekt de interesse van de heer [C], en enige tijd later maakt hij een afspraak met de heer [G]. In dat gesprek valt het besluit dat voor de heer [C] de valutabeleggingsconstructie zal worden opgetuigd. Daarbij schuift [H] haar samenwerkingspartner de Deense [a-bank] naar voren voor de juridische en praktische uitwerking van de voorgespiegelde constructie. De bank beschikt al over een vennootschap, of beter gezegd, over een reeks van vennootschappen, die voor dit doel worden ingezet. De heer [C] plaatst vervolgens een deel van zijn vermogen bij [a-bank] in Zwitserland. Dit vermogen dient als onderpand voor een lening, die wordt gebruikt om te beleggen in Deense obligaties.

3. De structuur is bedacht door en staat onder leiding van [a-bank]; [H] beheert in samenwerking met [a-bank] de belegde gelden en is [a-bank] middellijk aandeelhouder en bestuurder van [X]. Als de beleggingsactiviteiten van [a-bank] (uitgevoerd door [H]) leiden tot een positief resultaat, heeft de heer [C] een vordering op [a-bank]. Wordt er verlies geleden, dan komt het verlies ten laste van het vermogen van de heer [C] door uitwinning van het onderpand.”

2.2

Belanghebbende is op 11 juni 1998 opgericht naar het recht van [Z]. Haar aandeelhouders bij de oprichting zijn [I] Ltd (hierna: [I]) en [J] Limited (hierna: [J]) voor respectievelijk 99 en 1 percent. Bij de oprichting is [I] aangesteld als bestuurder van belanghebbende en [K] Ltd (hierna: [K]) als secretaris.

2.3

Door tussenkomst van [M] B.V. te [N] (hierna: [M]) heeft [C] op 20 juli 1998 een, vooraf door [M] gedeeltelijk reeds ingevuld, “Company Application Form” ingevuld en ondertekend. Hierin is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:

“The undersigned hereby apply for:

Purchase of a company from [I]) Ltd. to be managed by [J] Ltd.

Transfer of a company to [I]) Ltd. to be managed by [J] Ltd.

Basic data of applicant (…)

Name [C]

Address [a-straat] 97

City [L] (…)

I wish to buy a so-called standard company which is characterised by:

Size of the share capital

GBP 100

Shareholders

[I] Ltd. (99 shares)

[J] Ltd. (1 share)

Director

[I] Ltd.

Secretary

[K] Ltd.

Address

[b-straat], [Z] (…)

The beneficial owners of the company shall be the following persons

Name [C]

Address [a-straat] 97

Nationality NL

Number of shares 100”

2.4

Op 27 augustus 1998 heeft [I] als bestuurder van belanghebbende een besluit genomen dat – onder meer – het volgende inhoudt:

“a Power of Attorney to be granted by the Company dated the 27th of August, 1998 in favour of [C] of [a-straat] 97, [L], Netherlands, conferring such powers as were deemed necessary to enable the Attorney to represent the Company in opening, maintaining and operating bank accounts within the [a-bank] Group of Companies, and to invest the company’s moneys in various investment funds managed by [a-bank] and [O].”

2.5

Voorts is bij notariële akte een volmacht aan [C] verleend. Hierin is onder meer het volgende opgenomen.

“(…) [C] (…) as the true lawful Attorney of the Company for any of the following purposes:

TO OPEN AND OPERATE in the name of the Company one or more accounts within the [a-bank] group (…)

and to operate them by depositing, withdrawing, transferring money and authorising payments direct to other accounts belonging to either the Company, the Attorney or third parties.

TO BUY, SELL and exchange stocks, shares, bonds, debentures and other forms of investment, to obtain secured credit facilities provided that each and every exercise of these powers is conducted through any of the [a-bank] group of companies. (…)

AND IT IS HEREBY DECLARED THAT:

(i) The Company hereby ratifies and confirms and agrees to ratify and confirm whatsoever the Attorney shall do or purport to do by virtue of this Power of Attorney (…)”

2.6

Op 3 september 1998 heeft [I] verzocht tot opening van een bankrekening (account) bij [a-bank] (Schweiz) met nummer [000000] ten name van belanghebbende. Hierbij wordt verzocht om de correspondentie aan [C] te zenden. Daarnaast vinden op deze datum de volgende gebeurtenissen plaats:

op een formulier met rekeninggegevens is als eerste naam opgenomen “[C], [b-straat], [Z]”. Als postadres is opgenomen: [a-straat] 97, [L] met vermelding van het privé telefoonnummer van [C];
[C] is opgenomen op een door de rekeninghouder ondertekende lijst met tekeningbevoegde personen. Een handtekening van [C] ontbreekt op dit formulier, evenals de toelichting of hij alleen of gezamenlijk bevoegd is. Uit de bijgevoegde regeling blijkt dat een persoon bevoegd is om alleen te tekenen, tenzij anders is vermeld;
[I] verleent met betrekking tot rekening [000000] een beheersvolmacht aan [M];
[I] verklaart dat [C] de uiteindelijk gerechtigde van de op naam van belanghebbende bij [a-bank] (Schweiz) gestalde activa is;
[a-bank] (Schweiz) verstrekt een krediet van CHF 2.100.000 aan belanghebbende. Namens belanghebbende heeft [I] ondertekend;
belanghebbende verleent een pandrecht aan [a-bank] (Schweiz) voor alle bestaande en toekomstige aanspraken van de bank op haar;
belanghebbende, vertegenwoordigd door [I], en [a-bank] (Schweiz) sluiten een ‘Trust Agreement for multiple investments’, waarbij wordt overeengekomen dat [a-bank] (Schweiz) investeringen mag doen onder het voorbehoud dat belanghebbende schriftelijke instructies mag geven.

2.7

Op 19 januari 1999 heeft [C] een pandrecht verleend aan [a-bank] (Schweiz). Daarbij is verwezen naar zijn rekening nummer [000001] bij die bank. Het pandrecht is verleend voor alle bestaande en toekomstige aanspraken van de bank op belanghebbende waarbij is verwezen naar het rekening nummer [000000] van belanghebbende.

2.8

In een brief van 15 mei 2000 met onderwerp “omzetting lening [X]” heeft [C] aan [M] geschreven:

“Hierbij verzoek ik u per hedenmorgen mijn obligatierekening om te zetten van Zwitserse franken naar Japanse yen.”

2.9

In een brief van 3 april 2003 met onderwerp “rek.nr. [000000] [X] Ltd” heeft [C] verzocht aan [M] om het saldo op de betreffende rekening zo spoedig mogelijk te beleggen in 5 percent obligaties Denemarken.

2.1

[M] heeft in een brief van 15 juli 2003 aan belanghebbende en ter attentie van [C], informatie verstrekt over de valutarisico’s bij beleggingen die luiden in yens.

2.11

[M] heeft op 2 mei 2005 een Nederlandstalige vermogensbeheerovereenkomst opgemaakt ten aanzien van de rekening met nummer [000000]. Deze overeenkomst is geadresseerd ter attentie van [C]. De overeenkomst is ondertekend door [I]. [I] heeft op 3 juni 2005 per e-mail [M] verzocht om een toelichting in het Engels op de overeenkomst. [M] is aan dit verzoek tegemoetgekomen en heeft een vertaling in het Engels van de overeenkomst verstrekt. In een e-mailbericht van 5 augustus 2005 schrijft [I] aan [a-bank] (Schweiz) onder meer:

“I have been in correspondence with you and [P] since June of this year asking for written permission from the beneficial owner of the Company.

I asked [a-bank] Zurich because the only accounts of the Company are at [a-bank] Zurich and was informed that you were the account manager and in direct contact with the client.

The directors will not sign the [M] agreement, without the express authority of the beneficial owner.

Since you are not able to obtain such permission from the beneficial owner, I will kindly ask you to let me have his contact details, i.e. mailing address, phone number and current e-mail address, so that I can contact him directly.”

[a-bank] (Schweiz) heeft hierop geantwoord dat [M] contact op zal nemen met de uiteindelijk gerechtigde voor toestemming.

2.12

Op 8 oktober 2007 hebben [I] en [J] beide hun aande(e)l(en) in belanghebbende overgedragen aan [Q]. Vanaf dezelfde datum treden [I] en [K] af als respectievelijk bestuurder en secretaris en worden voor deze functies benoemd [R] (hierna: [R]) respectievelijk [S] (hierna: [S]).

2.13

[M] heeft [C] in een brief van 19 november 2008 verzocht om het risicoprofiel op naam van belanghebbende met rekeningnummer [000000] aan te vullen, waarna het profiel zal worden doorgestuurd naar [R] voor akkoord en ondertekening. [C] heeft de vragenlijst die behoort bij het risicoprofiel ingevuld en ondertekend op 6 december 2008. Op de vraag naar de entiteit heeft [C] geantwoord: “[X]” en de vraag naar de herkomst van het vermogen van de entiteit heeft hij beantwoord met: “Storting uit privévermogen”. In het risicoprofiel is onder meer opgenomen dat [C] de aandeelhouder is van belanghebbende. Voorts heeft [C] op 6 december 2008 een verklaring ondertekend waarin is opgenomen dat [C] als uiteindelijk gerechtigde van belanghebbende de overeenkomst accepteert en het bestuur van belanghebbende verzoekt om het risicoprofiel van [M] goed te keuren.

2.14

In een brief van 5 februari 2009 heeft [M] aangegeven dat volgens hun informatie [C] zowel gemachtigde als uiteindelijk gerechtigde is van belanghebbende. [M] heeft [C] gewaarschuwd voor mogelijke fiscale risico’s, zoals het mogelijke standpunt van de Belastingdienst dat de feitelijke leiding van belanghebbende zich in Nederland bevindt als –zoals in dit geval – de gemachtigde en de uiteindelijk gerechtigde één en dezelfde persoon zijn.

2.15

Per Nederlandstalige brief van 23 november 2009 zendt [M] een persoonlijk risicoprofiel aan belanghebbende, ter attentie van [C], onder verwijzing naar een gesprek van 10 november 2009. In het dossier zit tevens een ingevuld risicoprofiel voor het cliëntnummer [000000] onder vermelding van [X] Ltd. [C] heeft op 7 december 2009 een verklaring ondertekend waarin is opgenomen dat [C] als uiteindelijk gerechtigde in belanghebbende de overeenkomst accepteert en [R] verzoekt om het risicoprofiel van [M] goed te keuren. [R] heeft op 19 april 2010 in een bestuursbesluit akkoord gegeven voor het risicoprofiel en per dezelfde datum de brief van [M] voor akkoord ondertekend.

2.16

Uit een gespreksnotitie van 25 november 2010 van een telefonisch overleg tussen [M] en [C] kan worden opgemaakt dat gesproken is over ontwikkelingen ten aanzien van de beleggingen, alsmede met betrekking tot door de Inspecteur opgevraagde informatie. In de gespreksnotitie is onder meer het volgende opgenomen:

“(…) [[C]] heeft voor het verstrekken van informatie aan de fiscus een specialist in de arm genomen, omdat hij vraagtekens zet bij de benaderwijze van de fiscus gezien zijn (on)betrokkenheid met het beheer van de [X] portefeuille. Hij vraagt zich ook af of [H] of JBZ daar niet een steek heeft laten vallen (?). Tot slot de verhuizing van [a-bank Zurich] naar [a-bank Copenhagen] ter sprake gebracht en de motivatie voor dit besluit van [a-bank] uitgedragen. [C] ziet geen problemen in verhuizing van de privé account, zodat we die procedure kunnen opstarten. Het account van [X] dient vooralsnog niet in de procedure te worden betrokken. Continuatie zal na afwerking van het belastingvraagstuk geen toegevoegde waarde meer hebben. [C] weet nog niet wat hij er mee wil gaan doen.”

2.17

Per brief van 15 juli 2011 informeert [M] belanghebbende dat zij niet langer diensten aan haar zal verrichten, nu zij, belanghebbende, haar portefeuille bij [a-bank] (Schweiz) blijft aanhouden en deze niet overboekt naar [a-bank] Private Banking Copenhagen. [C] heeft deze brief tevens ter informatie ontvangen.

2.18

Uit een gespreksnotitie van 9 augustus 2011 ter zake van een telefonisch overleg tussen [M] en [C] kan worden opgemaakt dat is gesproken over ontwikkelingen ten aanzien van zijn privé beleggingen. Voorts is het volgende in de gespreksnotitie is opgenomen:

“Tevens afgesproken dan de uit te voeren transacties per email aan hem te communiceren, zodat hij daar contact over kan opnemen met [T] (aanvulling Hof: [T], een medewerkster van [a-bank] (Schweiz)) om de portefeuille van [X] op een vergelijkbare wijze aan te laten passen.”

2.19

[T] heeft per e-mail van 23 september 2011 op een algemene vraag van [M] over de procedures en bevoegdheden van een uiteindelijk gerechtigde als volgt geantwoord:

“Normally contracts are not able to be signed by the BO/PA (aanvulling Hof: Beneficial Owner/Power of Attorney) only by the management. But money transfer are possible, when the person has got PA from the management. We check our signature list- you also have it in your file.”

2.2

Op 8 november 2011 heeft belanghebbende nihilaangiften voor de Vpb ingediend voor de jaren 2005 tot en met 2009, met de mededeling dat zij niet binnenlands belastingplichtig is in Nederland in de onderhavige jaren.

2.21

Belanghebbende betaalde, zo heeft haar gemachtigde ter zitting van het Hof verklaard, ongeveer € 2.500 à € 5.000 aan [R] welk bedrag een ‘registratie-fee’ genoemd kan worden. Zij heeft voor de onderhavige jaren geen jaarrekeningen of andere stukken opgesteld omdat zij daartoe naar het recht van [Z] niet verplicht was. [I] noch [R] heeft op enige wijze verantwoording afgelegd van haar werkzaamheden.

2.22

Door de FIOD-ECD is in 2007 een strafrechtelijk onderzoek ingesteld tegen [M] wegens het medewerking verlenen aan het in het buitenland beleggen van vermogens door inwoners van Nederland teneinde die vermogens buiten het zicht te houden van de Nederlandse Belastingdienst.

2.23

Ter zake van het strafrechtelijk onderzoek tegen [M] is een proces-verbaal opgemaakt. Bij brief van 26 juli 2010 heeft de Inspecteur de officier van justitie om toestemming verzocht om ter uitvoering van de belastingwetgeving kennis te mogen nemen van het strafrechtelijk dossier en de daaruit blijkende gegevens te gebruiken. De toestemming is op 27 juli 2010 verleend door mw. mr. drs. Huisman, als officier van justitie verbonden aan het Functioneel Parket te ’s-Hertogenbosch.

3.Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1

In geschil is of de onderhavige belastingaanslagen en beschikkingen terecht aan belanghebbende zijn opgelegd. Het geschil spitst zich vooreerst toe op de vraag of belanghebbende is gevestigd in Nederland, dan wel in Nederland beschikt over een vaste inrichting. Indien die vraag bevestigend moet worden beantwoord is vervolgens nog in geschil of de Inspecteur zich voor het opleggen van de navorderingsaanslagen over de jaren 2001 tot en met 2005 mocht beroepen op de zogenoemde verlengde navorderingstermijn, bedoeld in artikel 16, vierde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR).

3.2

Belanghebbende is van mening – kort samengevat en zakelijk weergegeven – dat in wezen van niet meer dan een beleggingsproduct van [a-bank] sprake is en dat eigenlijk moet worden gesproken van een nepvennootschap die, zo begrijpt het Hof, niet belastingplichtig voor de Vpb kan zijn. Zij stelt voorts dat zij is opgericht naar het recht van [Z] en dat de zetel van haar feitelijke leiding niet in Nederland ligt. In Nederland beschikt zij ook niet over een vaste inrichting. Zij is in Nederland binnenlandse noch buitenlandse belastingplichtige. Mocht zij wel belastingplichtig zijn in Nederland dan zijn de navorderingsaanslagen over de jaren 2001 tot en met 2005 opgelegd in strijd met de vrijheid van kapitaalverkeer als bedoeld in artikel 56 van het EG-Verdrag. De verlengde navorderingstermijn mag door de Inspecteur niet worden toegepast omdat de navorderingsaanslagen niet met de vereiste voortvarendheid zijn opgelegd. De zogenoemde standstill-bepaling is niet van toepassing.

3.3

De Inspecteur stelt dat de feitelijke leiding van belanghebbende berust bij [C] en dat belanghebbende op grond daarvan in Nederland is gevestigd. Zij is volledig binnenlands belastingplichtig. De standstill-bepaling is van toepassing. De navorderingsaanslagen zijn voldoende voortvarend opgelegd zodat ook op die grond van strijd met artikel 56 van het EG-Verdrag geen sprake is.

3.4

Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.5

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, van de uitspraken van de Inspecteur en van de onderhavige belastingaanslagen en beschikkingen.

3.6

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4.Beoordeling van het geschil

4.1

Belanghebbende is formeel opgericht naar het recht van [Z] op 11 juni 1998. Zij neemt zelfstandig deel aan het rechtsverkeer en heeft op eigen naam overeenkomsten gesloten die gericht zijn op rechtsgevolgen die haar aangaan. Zij heeft een eigen vermogen en op haar naam worden beleggingstransacties gesloten. Niet in geschil is dat [C] kan worden aangemerkt als de beneficial owner van dat vermogen. Het Hof verwerpt het standpunt van belanghebbende dat zij, zoals haar gemachtigde heeft opgemerkt, als een nepvennootschap moet worden gezien die geen zelfstandige betekenis heeft omdat zij niet meer is dan een onderdeel in een beleggingsconstructie. Juist als onderdeel van die beleggingsconstructie heeft belanghebbende immers zelfstandige betekenis en is zij meer dan een enkele beleggingsrekening bij [a-bank] (Schweiz). Niet goed denkbaar is, met [C] als beneficial owner, dat belanghebbende zou moeten worden genegeerd in de beleggingsconstructie en dat haar vermogen aan haar aandeelhouders zou moeten worden toegerekend.

De vestigingsplaats van belanghebbende

4.2

Met betrekking tot de vestigingsplaats van belanghebbende heeft de Rechtbank geoordeeld dat haar feitelijke leiding vanaf haar oprichting in 1998 (waarmee de Rechtbank naar het Hof begrijpt kennelijk bedoelt: vanaf het moment dat zij feitelijk activiteiten verricht) door [C] in Nederland werd uitgeoefend en dat op grond daarvan haar vestigingsplaats in Nederland is gelegen. Daartoe heeft de Rechtbank als volgt overwogen:

“4.3 Op grond van het bepaalde in artikel 4, eerste lid, van de AWR dient de vestigingsplaats van een lichaam naar de omstandigheden te worden beoordeeld. In het algemeen moet ervan worden uitgegaan dat de werkelijke leiding van het lichaam berust bij zijn bestuur, en dat de vestigingsplaats overeenkomt met de plaats waar dit bestuur zijn leidinggevende taak uitoefent. Wanneer echter aannemelijk is dat de werkelijke leiding van het lichaam door een ander wordt uitgeoefend dan dat bestuur, kan er aanleiding zijn als vestigingsplaats van het lichaam aan te merken de plaats van waaruit die ander de leiding uitoefent (vgl. HR 23 september 1992, nr. 27 293, ECLI:NL:HR:1992:ZC5105, BNB 1993/193).

4.4

Vaststaat dat [belanghebbende] is opgericht naar het recht van [Z] en aldaar statutair is gevestigd. Het ligt dan op de weg van [de Inspecteur] om feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken waaruit volgt dat de vestigingsplaats van [belanghebbende] desalniettemin in Nederland is gelegen. [De Inspecteur] heeft daartoe gesteld dat de werkelijke leiding van [belanghebbende] niet wordt uitgeoefend door het in [Z] gevestigde statutaire (formele) bestuur, maar door [C] vanuit Nederland.

4.5

Vooropgesteld dient te worden dat de werkzaamheden die ten aanzien van [belanghebbende] dienen te worden verricht minimaal zijn. De activa van [belanghebbende] bestaan immers uitsluitend uit een bankrekening bij [a-bank] (Schweiz) met nummer [000000], met daaraan gekoppeld een effectendepot en een lening.

4.6

Het formele bestuur van [belanghebbende] heeft een algemene en onbeperkte volmacht afgegeven aan [C]. [C] heeft herhaaldelijk van deze volmacht gebruik gemaakt. [C] heeft hierover geen verantwoording afgelegd aan de volmachtgever (hetgeen op basis van de volmacht ook niet vereist was). De rechtbank wijst daartoe op de volgende door [C] verrichte werkzaamheden:

• de omzetting van de obligatielening van Zwitserse Franken in Japanse Yens waarbij van enige inbreng door het formele bestuur niet is gebleken;

• de opdracht om het saldo op de rekening van [belanghebbende] te beleggen in 5% obligaties in Deense Kronen;

• [C] – en niet het formele bestuur – wordt door [M] op de hoogte gesteld van de afdekking van valutarisico’s op de Japanse Yen;

• het formele bestuur wenste expliciete toestemming van [C] voor het ondertekenen van de vermogensbeheerovereenkomst in 2005. Naast het feit dat deze overeenkomst in eerste instantie in de Nederlands was opgesteld blijkt dat er direct contact is tussen [a-bank] (Schweiz) en [C], en niet tussen [a-bank] (Schweiz) en het formele bestuur.

4.7

Voorts zijn de risicoprofielen ten aanzien van de beleggingen van [belanghebbende] over de jaren 2008 en 2009 vastgesteld aan de hand van door [C] verstrekte gegevens. Deze profielen zijn door het formele bestuur – na een verzoek daartoe van [C] – goedgekeurd.

4.8

Daarnaast wordt uitsluitend [C] en niet het formele bestuur op de hoogte gehouden over de stand van zaken ten aanzien van de bankrekening en de beleggingen. De rechtbank wijst op de volgende feiten en omstandigheden:

• bij opening van de bankrekening is het woonadres van [C] als postadres opgegeven;

• de financiële overzichten en de jaarlijkse financiële samenvattingen zijn ter attentie van [C] met postadres [L] toegezonden;

• [C] is de contactpersoon voor [M].

4.9

Voorts zijn door het formele bestuur geen jaarcijfers opgesteld en is op geen enkele wijze rekening en verantwoording afgelegd van de door hen verrichte werkzaamheden.

4.1

Uit de stukken van het geding blijkt ook niet dat het statutaire (formele) bestuur enige actieve bemoeienis had met de door [belanghebbende] ontplooide beleggingsactiviteiten. In dit kader acht de rechtbank het illustratief dat het formele bestuur niet op de hoogte was wie haar accountmanager bij [a-bank] was. Dit wordt naar het oordeel van de rechtbank bevestigd door de door [belanghebbende] in haar pleitnota opgenomen beschrijving van de onderhavige beleggingsstructuur.”

4.3

Het Hof onderschrijft de vorenstaande conclusie van de Rechtbank en de daartoe door haar gebezigde gronden. Het Hof voegt daaraan nog het volgende toe.

4.4

De omstandigheid dat slechts mocht worden belegd in producten van [a-bank] of een met [a-bank] verbonden bank, doet niet af aan de verder onbeperkte beleggingskeuzevrijheid van [C]. Belanghebbendes stelling dat [C] niet bekend was met de volmacht (Power of Attorney) acht het Hof niet aannemelijk gelet op de aard van de beleggingsconstructie, de in 2.4, 2.5 en 2.6 vermelde feiten en omstandigheden, en het feitelijk handelen door [C]. De stelling van belanghebbende dat de opdracht voor de omzetting van de obligatielening van Zwitserse franken in Japanse yens en de belegging in 5% obligaties in Deense kronen op instigatie van [M] heeft plaatsgevonden, heeft zij niet verder onderbouwd en vindt ook geen steun in de onder 2.8 en 2.9 genoemde brieven. Die stelling doet er ook niet aan af dat de uiteindelijke beslissing is genomen door [C]. In de brief van 15 mei 2000 (zie 2.8) heeft [C] verzocht aan [M] om
zijnobligatielening om te zetten uit welk woordgebruik kan worden afgeleid dat [C] zich als bestuurder vereenzelvigt met belanghebbende.

4.5

Uit de inhoud van het in 2.11 geciteerde e-mailbericht en de verklaring omtrent de hoogte en de aard van de fee die ook later werd betaald (zie 2.21) leidt het Hof af dat de bestuurshandelingen door [I] en later door [R] minimaal waren en het feitelijke aan belanghebbende leiding geven, dat toch vooral bestond uit het nemen van beslissingen over de beleggingen, werd overgelaten aan [C]. Ook ter zitting van het Hof hebben [C] en de gemachtigde van belanghebbende verklaard dat zonder enige vorm van toestemming van de zijde van [C] er niets gebeurde en dat omtrent de beslissing tot beleggen in yens het akkoord van [C] nodig was omdat dat buiten het bestek van het reguliere vermogensbeheer viel. Dat belanghebbende de volmacht (Power of Attorney) niet daadwerkelijk heeft gebruikt voor het aan- en verkopen van beleggingen doet daaraan niet af. De opmerking van de gemachtigde dat het in feite om niet meer ging dan een beleggingsconstructie voor het vermogen van [C] steunt de conclusie dat [C] feitelijk bestuurder is. Temeer nu het eigen deposito van [C] bij [a-bank] (Schweiz) diende als zekerheid voor de lening van en de beleggingen in belanghebbende acht het Hof aannemelijk dat het [C] was die de touwtjes in handen hield en feitelijk leiding gaf aan belanghebbende.

4.6

De gemachtigde heeft ter zitting nog verklaard dat [C] zich niet met het bestuur bezig hield hetgeen ook zou blijken uit het feit dat [C] nimmer contact heeft gehad met [R] en dat hij van de aandelenoverdracht door [I] en [J] aan [R] en [R] Management niet eerder op de hoogte kwam dan na het debat met de Inspecteur over de strekking van artikel 47 van de AWR en het verzoek van de Inspecteur aan belanghebbende om informatie te verstrekken. Aan die verklaring hecht het Hof echter geen geloof, niet alleen omdat niet aannemelijk is dat de formele aandeelhouder de beneficial owner van een dergelijke overdracht niet op de hoogte zal stellen, maar ook omdat uit de stukken blijkt dat [C] van de overdracht op de hoogte moet zijn geweest. Het Hof wijst op de in 2.13 en 2.15 vastgestelde feiten. Uit de omstandigheid dat, zoals belanghebbende stelt, zich in het dossier geen stukken bevinden omtrent de overdracht van de aandelen kan niet onomstotelijk het tegendeel worden afgeleid.

4.7

De eerste in 3.1 opgenomen vraag moet derhalve bevestigend worden beantwoord. In zoverre is het gelijk aan de Inspecteur.

De verlengde navorderingstermijn

4.8

Belanghebbende betoogt dat, ofschoon de inkomsten zijn opgekomen buiten de EU, de jurisprudentie van het Hof van Justitie en de Hoge Raad inzake het communautaire evenredigheidsbeginsel toch van toepassing is. Belanghebbende heeft hiervoor aangevoerd, dat het opleggen van de navorderingsaanslagen in strijd is met het EU-recht, meer in het bijzonder de vrijheid van kapitaalverkeer (artikel 56 van het EG-Verdrag, thans artikel 63 van het VWEU), waarbij de zogenoemde standstill-bepaling (artikel 57 van het EG-Verdrag, thans artikel 64 van het VWEU) niet van toepassing is. De navorderingsaanslagen over de jaren 2001 tot en met 2005 zijn aan belanghebbende opgelegd met toepassing van artikel 16, vierde lid, van de AWR (hierna: de verlengde navorderingstermijn). Belanghebbende stelt, kort en zakelijk weergegeven, dat de Inspecteur bij het opleggen van de navorderingsaanslagen het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden, omdat hij de navorderingsaanslagen niet met voldoende voortvarendheid heeft opgelegd. Daarbij neemt zij het standpunt in dat de tijd die het strafrechtelijk onderzoek door de FIOD tegen [M] in beslag heeft genomen, vanaf het moment dat de FIOD op de hoogte kwam van de beleggingsconstructie waarbij Nederlanders betrokken waren, aan de Inspecteur moeten worden toegerekend. Dat moet zijn geweest kort na de inval bij [M] op 18 september 2007.

4.9

De Inspecteur is van mening dat de standstill-bepaling van toepassing is en overigens dat het EU-recht en de daarop gebaseerde rechtspraak van de Hoge Raad niet aan het opleggen van de navorderingsaanslagen in de weg staat. Het strafrechtelijk onderzoek was gericht tegen [M]. Het ligt voor de hand dat de FIOD het onderzoek tegen [M] eerst afrondde alvorens de belastinginspecteurs op de hoogte te brengen van de fiscaal relevante overige onderzoeksresultaten. Dat is pas gebeurd op 27 juli 2010. Vanaf dat moment heeft hij, naar niet ter discussie staat, voortvarend gehandeld. Indien een deel van de tijd die het strafrechtelijke onderzoek in beslag heeft genomen wel aan hem moet worden toegerekend is hij van mening dat uit de door de Officier van Justitie in een soortgelijke zaak voor het gerechtshof te ’s‑Hertogenbosch afgelegde getuigenverklaring omtrent de gang van zaken bij het strafrechtelijke onderzoek blijkt dat ook tijdens het onderzoek door de FIOD steeds met voldoende voortvarendheid aan de zaak is gewerkt.

4.1

In zijn arrest van 11 juni 2009, X en E.H.A. Passenheim-van Schoot, C-155/08 en C‑157/08, BNB 2009/222, heeft het Hof van Justitie antwoord gegeven op vragen gesteld door de Hoge Raad bij arresten van 21 maart 2008, nrs. 43.050 en 43.670, ECLI:NL:HR:2008:BA8179 en BC7249, BNB 2008/159 en 160. Die vragen betroffen de verenigbaarheid van de termijn van artikel 16, lid 4, AWR met (onder meer) artikel 63 VWEU (vrijheid van kapitaalverkeer).

4.11

In de arresten HR 26 februari 2010, nrs. 43.050bis en 43.670bis, ECLI:NL:HR:2010:BJ9092 en BJ9120, heeft de Hoge Raad vervolgens regels geformuleerd die in verband met het door het Hof van Justitie genoemde evenredigheidsbeginsel in acht moeten worden genomen bij het opleggen van een navorderingsaanslag met gebruikmaking van de termijn van artikel 16, lid 4, AWR op een tijdstip waarop de ten aanzien van binnenlandse tegoeden geldende vijfjaarstermijn van artikel 16, lid 3, AWR is verstreken. Op grond van deze regels moet, na het verkrijgen van aanwijzingen van het bestaan van de in het buitenland aangehouden spaartegoeden, het tijdsverloop worden aanvaard dat noodzakelijkerwijs is gemoeid met (i) het verkrijgen van de inlichtingen die nodig zijn voor het bepalen van de verschuldigde belasting, en tevens (ii) het met redelijke voortvarendheid voorbereiden en vaststellen van een aanslag aan de hand van de gegevens die de inspecteur ter beschikking staan.

4.12

Van een schending van het bepaalde in artikel 63 VWEU is geen sprake indien de standstill-bepaling van artikel 64 VWEU van toepassing is. Deze bepaling houdt in dat nationaalrechtelijke beperkingen op de vrijheid van kapitaalverkeer jegens derde landen - zoals Zwitserland - die op 31 december 1993 reeds bestonden, kunnen blijven bestaan voor zover deze zien op het kapitaalverkeer naar of uit derde landen in verband met directe investeringen, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten.

4.13

De in artikel 16, lid 4, AWR vervatte verlengde navorderingstermijn van twaalf jaren bestond reeds op 31 december 1993 en is daarna ongewijzigd gebleven. Aan het temporele vereiste zoals bedoeld in artikel 64 VWEU is derhalve voldaan. De vraag is of het aangaan van een lening en het aanwenden van de daaruit beschikbaar komende middelen door het aanhouden van beleggingen bij een Zwitserse bank door belanghebbende, wordt getroffen door de werking van de standstill-bepaling. Het begrip ‘het verrichten van financiële diensten’ als bedoeld in artikel 64, lid 1, VWEU is niet omschreven in het VWEU. Ook de nomenclatuur van het kapitaalverkeer (Richtlijn 88/361/EEG) biedt geen uitsluitsel over de uitleg van dit begrip. Naar het oordeel van het Hof sluit de tekst van artikel 64, lid 1, VWEU niet uit dat het aangaan van een geldlening en het aanhouden van beleggingen als in het onderhavige geval, onder de reikwijdte van het begrip ‘het verrichten van financiële diensten’ als bedoeld in de standstill-bepaling valt. Onder de vrijheid van kapitaalverkeer in verband met het vrij verrichten van financiële diensten kan worden begrepen de vrijheid van burgers van de Unie om in een derde land de aldaar door financiële instellingen aangeboden diensten af te nemen. Het Hof onderschrijft niet het standpunt van belanghebbende, kennelijk ontleend aan de uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 19 december 2013, nr. 12/00640, ECLI:NL:GHSHE:2013:6140, dat de zogenoemde standstill-bepaling van artikel 64 VWEU niet van toepassing is omdat de verlengde navorderingstermijn, zijnde een generieke regeling, niet onder een van de in artikel 64 VWEU genoemde categorieën valt en zich ook uitstrekt tot andere situaties dan het verrichten van financiële diensten. Het Hof onderkent dat zulks niet boven iedere twijfel is verheven, maar ziet – mede in verband met het hierna in 4.15 en volgende overwogene – geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen.

4.14

Het vorenstaande brengt mee dat belanghebbende zich niet met vrucht kan beroepen op schending van het vrije kapitaalverkeer. De Inspecteur is onverkort gerechtigd om de nationale navorderingstermijn van twaalf jaar toe te passen. Belanghebbende kan zich niet beroepen op de uit het communautaire evenredigheidsbeginsel voortvloeiende eis van voortvarendheid.

4.15

Ook indien moet worden aangenomen dat de vrijheid van kapitaalverkeer in dit geval van toepassing is en belanghebbende zich kan beroepen op het communautaire evenredigheidsbeginsel, kan dit belanghebbende niet baten. Belanghebbende bestrijdt niet dat de Inspecteur vanaf het moment dat hij op de hoogte kwam van de gegevens uit het strafrechtelijk onderzoek tegen [M] tot het opleggen van de onderhavige navorderingsaanslagen voldoende voortvarend heeft gehandeld. Niettemin dienen de navorderingsaanslagen volgens belanghebbende te worden vernietigd omdat medewerkers van de FIOD-ECD reeds kort na 18 september 2007 in het kader van het tegen [M] gerichte strafrechtelijk onderzoek over klantgegevens van belanghebbende beschikten. Belanghebbende stelt in dit verband dat de FIOD-ECD een onderdeel van de Belastingdienst is en als zodanig als “belastingautoriteit”, zoals bedoeld in het in 4.10 vermelde arrest, is te beschouwen. De aanwijzingen van het bestaan van het buitenlands vermogen waren er derhalve – in de visie van belanghebbende – al op, of kort na, 18 september 2007 zodat uit het tijdsverloop tot het opleggen van de navorderingsaanslagen moet worden afgeleid dat de beperking van het vrije verkeer niet kan worden aanvaard omdat dit tijdsverloop niet is veroorzaakt door de noodzakelijke tijd die nodig is geweest om inlichtingen te verkrijgen die nodig waren voor het bepalen van de verschuldigde belasting.

4.16

Alhoewel de FIOD-ECD een onderdeel van de Belastingdienst vormt, is zij te dezen niet te beschouwen als onderdeel van de “belastingautoriteit” zoals bedoeld in het in 4.10 vermelde arrest. In afwijking van de gevallen, waarin de FIOD-ECD rechtstreeks de voor het opleggen van de belastingaanslagen benodigde informatie heeft verkregen (vgl. Hoge Raad 28 maart 2014, nr. 13/03554, ECLI:NL:HR:2014:689), is het hier het Openbaar Ministerie geweest dat de van belang zijnde informatie heeft vergaard. De uit het strafrechtelijke onderzoek tegen [M] afkomstige informatie is in het kader van een fiscaal-strafrechtelijk onderzoek – geëntameerd door het Openbaar Ministerie en geleid door een officier van justitie – verkregen waarbij slechts gebruik is gemaakt van medewerkers van de FIOD-ECD als opsporingsambtenaren. In het licht van deze omstandigheden kan dan niet worden geoordeeld dat artikel 63 van het VWEU zich ertegen verzet dat de onderhavige navorderingsaanslagen met gebruikmaking van de verlengde navorderingstermijn zijn opgelegd.

4.17

Ook de tweede in 3.1 opgenomen vraag moet derhalve worden beantwoord in de door de Inspecteur voorgestane zin.

De heffingsrente

4.18

Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu het Hof ook overigens niet is gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast, is het beroep in zoverre ongegrond.

SlotsomOp grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.

5.Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

6.Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.P.M. Kooijmans, voorzitter, mr. R.F.C. Spek en mr. E.C.C.M. Kemmeren, in tegenwoordigheid van mr. J.H. Riethorst als griffier.

De beslissing is op 27 januari 2015 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(J.H. Riethorst) (J.P.M. Kooijmans)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 29 januari 2015

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.