ECLI:NL:GHARL:2014:9388

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.112.646/01

(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 576894 CV 11-3118)

arrest van de eerste kamer van 2 december 2014

in de zaak van

[appellante],

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[appellante],

advocaat: mr. J. Kalisvaart, kantoorhoudend te Arnhem,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. N.P.M. Haas, kantoorhoudend te Enschede.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 31 mei 2012 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Deventer

(hierna: de kantonrechter).

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 29 augustus 2012,

- de memorie van grieven, tevens akte wijziging eis, met een productie,

- de memorie van antwoord.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van [appellante] luidt:

"
bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het tussen partijen gewezen vonnis (…) te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, geïntimeerde alsnog in zijn vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans deze vorderingen af te wijzen en geïntimeerde te veroordelen om het bedrag van € 135.512,-, het bedrag dat appellante ter uitvoering van het bestreden vonnis aan geïntimeerde heeft voldaan, aan appellante terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van betaling door appellante, te weten 6 juli 2012, tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties, onder bepaling dat geïntimeerde de wettelijke rente over deze kosten verschuldigd wordt indien hij deze niet binnen 14 dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest zal hebben voldaan, alsmede in de na het in dezen te wijzen arrest vallende kosten te begroten op € 131,- zonder betekening en een bedrag van € 199,- in geval van betekening van het in dezen te wijzen arrest, te voldoen binnen een door Uw Gerechtshof redelijk geachte termijn en, ingeval van nalatigheid van (tijdige) betaling van deze nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover."

3.De feiten

3.1

Tegen de door de kantonrechter onder 1.1 tot en met 1.6 vastgestelde feiten is geen grief gericht. Ook overigens is niet van bezwaar tegen deze feitenvaststelling gebleken. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, luiden deze feiten als volgt.

3.2

[geïntimeerde], geboren op [geboortedatum], is op 1 mei 1989 in dienst getreden bij [appellante]. Aanvankelijk was zijn functie verkoper. Met ingang van 1 juli 2001 werd [geïntimeerde] hoofd verkoop van de afdeling projectinrichting, laatstelijk tegen een salaris van € 4.770,- bruto per maand exclusief vakantietoeslag en emolumenten. In laatstgenoemde functie maakte [geïntimeerde] deel uit van het managementteam.

3.3

[appellante] legt zich toe op onder meer productie en verkoop van project- en kantoormeubilair. Haar enig directeur en aandeelhouder is [directeur] (hierna: directeur [appellante]).

3.4

Op 7 september 2007 heeft directeur [appellante] aan [geïntimeerde] meegedeeld dat hij had besloten per direct de deelname van [geïntimeerde] aan het managementteam te beëindigen.

[geïntimeerde] heeft zich daarop ziek gemeld. Per 24 september 2007 is [geïntimeerde] door de bedrijfsarts hersteld verklaard.

3.5

Bij brief van 11 september 2007 aan [geïntimeerde] heeft directeur [appellante] toegelicht wat hem tot het onder 3.4 bedoelde besluit bracht en de directeur heeft in dat verband verslag gedaan van zijn gesprekken met [geïntimeerde] op 4, 6 en 7 september 2007. Volgens directeur [appellante] hebben [geïntimeerde] en hij na afloop van het gesprek op 6 september, waarin directeur [appellante] onder meer heeft gezegd dat [geïntimeerde] onmiddellijk moest stoppen met "
de [X] business club" waarna [geïntimeerde] zou hebben gezegd daar helemaal klaar mee te zijn en daar niets meer mee van doen te willen hebben, "
elkaar de hand gegeven, geconstateerd dat het een constructief gesprek is geweest wat naar beiden toe een goed gevoel gaf" en afgesproken op 10 september een vervolggesprek te houden "
om aan de besproken punten een exacte invulling te geven". [geïntimeerde] kwam echter op vrijdagochtend 7 september 2007 op het besprokene terug, meldde dat hij de eerstvolgende keer toch naar bedoelde club zou gaan en stelde dat directeur [appellante] hem een privélidmaatschap niet kon verbieden. "
Voor mij was overduidelijk dat dit al meteen de eerste overtreding van de gemaakte afspraken was", aldus directeur [appellante], die daarop de onder 3.4 vermelde mededeling deed.

3.6

Op 14 september 2007 heeft directeur [appellante] schriftelijk aan [geïntimeerde] bericht dat hij tijdens de afwezigheid van [geïntimeerde] onder diens verantwoordelijkheid vallende projecten en acties heeft gevolgd. "
Ik heb daar een aantal, wat ik maar noem, onregelmatigheden in aangetroffen waar ik nader onderzoek naar instel omdat zij mij met grote zorg vervullen. Eén van de uitkomsten van dat onderzoek is een brief van heden aan de jou bekende zakenrelatie, de heer [Y]. Een afschrift van die brief tref je bijgaand aan. (…) Teneinde tot een afgewogen oordeel te komen zou ik jouw visie op deze kwestie willen horen." [geïntimeerde] wordt uitgenodigd voor een gesprek op 18 september 2007. De brief besluit met de passage: "
Mocht je zonder geldige reden niet verschijnen, dan zal je dat zeer ernstig kwalijk worden genomen. Eerlijk gezegd heb ik er een hard hoofd in, maar ik hoop dat jouw reactie voorkomt dat een streep wordt getrokken door het nog aan het slot van mijn brief van 11 september jl. uitgesproken voornemen."

3.7

[geïntimeerde] heeft bij e-mailbericht van 18 september 2007 de uitnodiging voor een gesprek die dag om gezondheidsredenen afgeslagen in afwachting van zijn herstel, maar zich bereid verklaard schriftelijke vragen schriftelijk te beantwoorden. Directeur [appellante] heeft dat voorstel bij e-mailbericht van diezelfde dag afgeslagen omdat hij spontane antwoorden in een open dialoog, met ruimte voor vervolgvragen wenste.

3.8

Bij brief van 21 september 2007 heeft directeur [appellante] [geïntimeerde] op staande voet ontslagen. In deze ontslagbrief staat, voor zover van belang:

"
Zoals je weet heb ik o.a. naar het UPC project nader onderzoek gedaan. Dit spitst zich toe op de post "diversen inrichting" ter waarde van € 7000. De opdrachtgever heeft de post betaald, maar heeft er niets voor teruggekregen. (…) Thans heb ik de beschikking over een e-mail (van mei dit jaar) van jouw hand. Daarin constateer jij dat er nog een bedrag op het project openstaat. Je schrijft dat het bedrag wel is gefactureerd, maar dat er nooit iets voor is aangekocht. Vervolgens geef je de opdracht voor dat bedrag roldeurkasten en platen te kopen en af te leveren op het huisadres van de heer [Y]. Je vermeldt nog het nummer van de order van UPC te gebruiken. De heer [Y] heeft voor ontvangst getekend.

Dat bedrag (van € 7000) kwam de heer [Y] niet toe, evenmin als de producten die hij ervoor gekregen heeft. Anders gezegd, de opdrachtgever die het bedrag wel heeft betaald is gewoonweg opgelicht.

Voorts is op 24 februari 2006 door [appellante] een door haar vervaardigde en gefinancierde kostbare kast op het adres van dezelfde heer [Y] geïnstalleerd. Jij blijkt persoonlijk opdracht te hebben gegeven de kast niet te factureren. Ik moet daar toch uit afleiden dat je zonder toestemming of medeweten van mij de heer [Y] wederom, nu ten koste van [appellante], fors hebt bevoordeeld.

Dan is er de GGD te Apeldoorn. Ik heb geconstateerd dat op de order een ongebruikelijk omschreven post 'diverse meubilair onderzoekskamer' staat. Die post had betrekking op een bank, die de GGD ook heeft ontvangen, maar óók op een stoel die jij op het huisadres van de adjunct directeur hebt laten afleveren. Mogelijk heeft die adjunct directeur daar zelf om gevraagd, maar dan nog had je natuurlijk moeten begrijpen dat de adjunct directeur zich aldus ten koste van de GGD verrijkte. Je weet hoeveel werk wij voor overheden doen en hoe gevoelig de positie van hun leidinggevenden, ook publicitair ligt. Ik neem je ernstig kwalijk dat je klakkeloos aan die verrijking hebt meegewerkt en deze mede mogelijk hebt gemaakt door de stoel niet separaat op de order te vermelden. Door overleg met mij hadden we op z'n minst kunnen proberen een fatsoenlijke oplossing te vinden, maar dat vond jij blijkbaar niet nodig.

Op 11 september jl. heb ik je al geconfronteerd met forse kritiek. Daar komen nu de drie zaken bij, die ik, zelfs zonder die kritiek, zowel stuk voor stuk als in onderling verband dusdanig ernstig vind, dat ik de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang, op staande voet, beëindig."

3.9

Bij schrijven van 26 september 2007 is namens [geïntimeerde] de nietigheid van het ontslag ingeroepen.

3.1

Op vordering van [geïntimeerde] heeft de kantonrechter te [vestigingsplaats] in kort geding bij vonnis van 9 november 2007 [appellante] veroordeeld tot doorbetaling van het loon vanaf

1 september 2007 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd. [appellante] heeft het salaris over september en oktober 2007 op 15 november 2007 betaald.

3.11

Het CWI heeft op 20 november 2007 de door [appellante] gevraagde toestemming voor ontslag voor zover vereist geweigerd en [appellante] de suggestie gedaan om in overleg met werknemer de gerezen conflicten op te lossen.

3.12

Na het ontslag op staande voet heeft [appellante] recherchebureau [Z] onderzoek laten doen naar, kort gezegd, transacties waarbij [geïntimeerde] betrokken was geweest. [Z] heeft op 9 januari 2008 schriftelijk gerapporteerd. Ook heeft [appellante] op 29 november 2007 contact opgenomen met Arbodienst APAC te Veghel, waarna door arbeids- en organisatiedeskundige [Q] onderzoek is verricht dat uitmondde in een rapport van

6 februari 2008. De conclusie luidt dat verplicht doorgaan met elkaar voor geen van partijen raadzaam is.

3.13

Op verzoek van [appellante] is bij beschikking van 31 maart 2008 (hersteld op

10 april 2008) de arbeidsovereenkomst, zo die nog bestaat en voor het geval [appellante] het verzoek niet intrekt, ontbonden per 30 april 2008 waarbij aan [geïntimeerde] een vergoeding van

€ 110.000,- bruto ten laste van [appellante] is toegekend. [appellante] heeft geen gebruik gemaakt van haar intrekkingsbevoegdheid.

3.14

Op 3 december 2008 heeft directeur [appellante] bij de politie aangifte gedaan van verduistering door [geïntimeerde]. In het daarop gevolgde onderzoek, waarin [geïntimeerde] als verdachte is aangemerkt, heeft de rechter-commissaris op 1 april 2010, op verzoek van de advocaat van [geïntimeerde], een aantal getuigen gehoord, onder wie [getuige].

De strafzaak is onvoorwaardelijk geseponeerd. Het vervolgens door directeur [appellante] ingediende beklag tegen deze beslissing is door het gerechtshof Leeuwarden ongegrond verklaard.

4.De vordering en beoordeling in eerste aanleg

4.1

[geïntimeerde] heeft, kort weergegeven, gevorderd voor recht te verklaren dat het ontslag op staande voet van 21 september 2007 nietig is en de arbeidsovereenkomst dus door ontbinding op 30 april 2008 is geëindigd, zodat hem de ontbindingsvergoeding met wettelijke rente toekomt. Voorts heeft [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op € 4.229,19 wegens wettelijke verhoging over het pas op 15 november 2007 betaalde salaris over september en oktober, met wettelijke rente over dat bedrag vanaf 15 november 2007.

4.2

De kantonrechter heeft de vorderingen toegewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten.

5. De beoordeling in hoger beroep

5.1

Het hof constateert dat [appellante], als gedaagde in eerste aanleg, geen eis kan wijzigen.

Zij heeft in hoger beroep aanspraak gemaakt op restitutie van datgene wat zij op basis van het veroordelende vonnis heeft betaald, en die restitutievordering bij memorie van grieven geconcretiseerd. [geïntimeerde] heeft vervolgens de omvang van die, van de afloop van deze appelprocedure afhankelijke, restitutievordering niet betwist, zodat het hof van het genoemde bedrag zal uitgaan, mocht restitutie aan de orde komen als gevolg van gehele of gedeeltelijke vernietiging van het vonnis, waarvan beroep.

5.2

In
grief Ibetoogt [appellante] dat de kantonrechter de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen ten onrechte heeft beperkt tot de drie gebeurtenissen in de onder 3.8 weergegeven brief van 21 september 2007, terwijl de arbeidsrelatie met [geïntimeerde] al eerder onder druk is komen te staan, zoals blijkt uit de kritiek in de onder 3.5 aangehaalde brief van 11 september 2007 waarnaar in de ontslagbrief is verwezen. Volgens
grief IImoet, anders dan de kantonrechter oordeelde, ook rekening worden gehouden met zes andere daden of gedragingen van [geïntimeerde], die [appellante] ten tijde van het ontslag bekend waren en die zij niet direct aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd, maar die de wel aan het ontslag ten grondslag gelegde redenen kleuren.

5.3

Het hof stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak de te toetsen grond voor het verleende ontslag op staande voet wordt bepaald door de gelijktijdig met het ontslag opgegeven redenen die aanleiding vormen voor dat ontslag. Redenen die niet bij dat ontslag zijn meegedeeld blijven bij de beoordeling in beginsel buiten beschouwing (ECLI:NL:HR:1985:AG5023, ECLI:NL:HR:1991:ZC0151 en -met toepassing van artikel 81 RO- ECLI:NL:HR:2011:BP5606). Het moet voor [geïntimeerde] duidelijk zijn geweest welke eigenschappen of gedragingen tot het ontslag hebben geleid, zodat hij zich aan de hand daarvan kon beraden op zijn positie (vgl. recent nog HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3126).

Naar het oordeel van het hof volgt uit de laatste twee zinnen van overweging 3.8, afkomstig uit de ontslagbrief, niet dat [appellante] de kritiekpunten in de brief van 11 september 2007 op zichzelf aanmerkte als gronden die een dringende reden vormden voor het gegeven ontslag op staande voet.

De 'zes andere daden/gedragingen' waar [appellante] op doelt (en waarvan zij stelt dat deze haar bij ontslagverlening al bekend waren), zijn niet in de ontslagbrief neergelegd. [appellante] heeft ook niet gesteld en onderbouwd dat het [geïntimeerde] bij ontslagverlening duidelijk moest zijn dat ook deze zes verweten gedragingen grond voor het ontslag waren.

De kantonrechter heeft zich bij het antwoord op de vraag of sprake was van een dringende reden voor ontslag dan ook kunnen en moeten beperken tot de drie wel als zodanig aangemerkte en specifiek omschreven gedragingen, zowel afzonderlijk als in onderling verband.

5.4

Het hof verwerpt het betoog van [appellante] dat rekening gehouden moet worden met de hiervoor bedoelde, haar bij ontslag reeds bekende, zes andere gedragingen van [geïntimeerde] die kleur zouden geven aan de drie daden die wel aan het ontslag ten grondslag zijn gelegd. In het onderhavige geval is geen sprake van een algemeen geformuleerde ontslaggrond die met nadere feiten kan worden onderbouwd, maar van drie concreet omschreven activiteiten die grond waren voor ontslag op staande voet. De zes andere verwijten zien op andere concrete transacties die volgens [appellante] niet door de beugel konden, hetgeen [geïntimeerde] overigens betwist. Die zes verwijten vallen daarmee buiten de meegedeelde gronden voor het ontslag.

5.5

In de toelichting op de eerste grief heeft [appellante] nog aangevoerd dat zij alle omstandigheden van het geval heeft afgewogen voordat zij tot ontslag overging, dat de kantonrechter zulks heeft miskend en ten onrechte haar aanbod heeft gepasseerd om dit met getuigen te bewijzen.

[appellante] ziet met deze opvatting naar het oordeel van het hof over het hoofd dat eerst moet komen vaststaan dat de door haar opgegeven grond of gronden voor het ontslag op staande voet, ondanks betwisting door [geïntimeerde], feitelijk wel
juistzijn -stelplicht en bewijslast daarvan rusten op [appellante], die zich op die gronden beroept- alvorens wordt beoordeeld of zij ook als
dringendin de zin van artikel 7:677 lid 1 BW hebben te gelden. Bij die tweede vraag dienen alle omstandigheden van het geval te worden afgewogen en mag niet alleen worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, maar moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, worden betrokken. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem zal hebben. Ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (ECLI:NL:HR:2000:AA4436 en ECLI:NL:HR:2012:BV9532).

Bij die tweede vraag is overigens niet voldoende dat de werkgever zich rekenschap heeft gegeven van alle omstandigheden. Het resultaat van de afweging, te weten dat ontslag op staande voet gerechtvaardigd is, moet in geval van betwisting door de werknemer ook nog juist bevonden worden.

5.6

Het hof zal nu eerst de
grieven III, IV en VIbespreken, met welke grieven [appellante] concreet opkomt tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen van de drie aan het ontslag ten grondslag gelegde gedragingen als dringende reden voor ontslag kunnen gelden, ook niet gezamenlijk. Deze drie gedragingen betreffen:

a. een Chaplinstoel van het merk Montis, deel van een bestelling van de GGD te Apeldoorn, welke stoel [geïntimeerde] op verzoek van de adjunct directeur van de GGD op haar huisadres heeft laten bezorgen;

b. levering van een roldeurkast en 25 underlaymentplaten aan [Y];

c. een door [appellante] geproduceerde kledingkast, welke [geïntimeerde] als geschenk heeft laten afleveren bij de woning van [Y] en waarvan de waarde inclusief montage € 4.920,48 bedroeg.

5.7

Met betrekking tot de Chaplinstoel luidt het verwijt dat [geïntimeerde], in de wetenschap hoeveel werk [appellante] voor overheden doet en hoe (ook publicitair) gevoelig de positie van hun leidinggevenden ligt, had moeten begrijpen dat de adjunct directeur zich met de thuis afgeleverde stoel ten koste van de GGD verrijkte, ook als zij om aflevering aan huis heeft gevraagd. [geïntimeerde] heeft dat mede mogelijk gemaakt door op de order de stoel niet separaat te vermelden, maar "diverse meubilair onderzoekskamer", waaronder ook een bank viel die wel bij de GGD is afgeleverd.

De kantonrechter heeft overwogen dat vast stond dat i) deze adjunct directeur de contactpersoon van de GGD voor [geïntimeerde] was, ii) zij om aflevering van deze stoel op haar adres had gevraagd en iii) de stoel, uitgevoerd met wielen, blijkens de verkoopbrochure geschikt is als werkplekstoel. [geïntimeerde] ging ervan uit dat de adjunct directeur de stoel thuis zou gebruiken als werkplekstoel en dit in haar organisatie had afgestemd. Zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, valt volgens de kantonrechter niet in te zien dat [geïntimeerde] wist of moest weten dat zij zich verrijkte. Voorts achtte de kantonrechter het niet onaannemelijk dat [geïntimeerde] zich weliswaar kort had afgevraagd of aflevering van de stoel op het huisadres wel kon, maar navraag bij de GGD achterwege heeft gelaten omdat dit tot verstoring van de zakelijke relatie met de GGD kon leiden en daarmee de commerciële belangen van [appellante] zou kunnen schaden.

5.8

In hoger beroep heeft [appellante] erop gewezen dat zij ook in eerste aanleg al had betoogd dat [geïntimeerde] wist dat sprake was van een onoorbare afspraak met de adjunct directeur en dat zij getuigenbewijs heeft aangeboden om aan te tonen dat [geïntimeerde] dit wist, althans behoorde te weten, welk concrete aanbod ten onrechte is gepasseerd door de kantonrechter, die eveneens ten onrechte oordeelde dat niet kan worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] wist of behoorde te weten dat de adjunct directeur zich verrijkte ten koste van de GGD.

5.9

Het hof constateert evenwel dat [appellante] aan het ontslag in verband met de kwestie rond de Chaplinstoel geen andere afspraak ten grondslag heeft gelegd dan de, kennelijk opgevolgde, aanwijzing van de adjunct directeur om deze stoel bij haar thuis af te leveren.

Voor zover [appellante] uit de soort stoel (volgens punt 26 van haar memorie van grieven een luxe woonkamerstoel) afleidt dat de adjunct directeur iets onoorbaars deed en [geïntimeerde] van haar verrijking wist of moest weten, merkt het hof op dat uit pagina 13 van het door [appellante] zelf overgelegde rapport van [Z] blijkt, dat het uiteindelijk geleverde exemplaar wielen had. Tegen de overweging van de kantonrechter dat de aldus uitgevoerde stoel blijkens de verkoopbrochure geschikt is als werkplekstoel heeft [appellante] geen grief gericht. De suggestie dat de aard van de stoel al duidt op zelfverrijking is daarmee slechts een insinuatie.

[appellante] heeft voorts niet gesteld dat zij de vaste richtlijn hanteert dat bestelde goederen uitsluitend mogen worden afgeleverd op het factuur- of andere adres van de opdrachtgever, ook als de vertegenwoordiger van de opdrachtgever anders beslist, tenzij directeur [appellante] daarvoor toestemming geeft.

[appellante] heeft ook niet gesteld dat het volgens vaste richtlijnen in haar bedrijf is verboden om in een order een post voor ongespecificeerde 'diversen' op te nemen. Zij laat na duidelijk te maken waarom zij meent dat [geïntimeerde] dat in dit geval achterwege had moeten laten.

De suggestie is dat [geïntimeerde] de post heeft opgenomen met het oogmerk dat de adjunct directeur zich aldus een deel van de bestelling van haar werkgever kon toe-eigenen, maar omtrent zodanig oogmerk is niets gesteld en die suggestie is niet nader onderbouwd.

Tegenover de betwisting door [geïntimeerde] heeft [appellante] geen concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [geïntimeerde] wist of moest weten dat de adjunct directeur zich verrijkte. Er is daarom ook geen aanknopingspunt voor een bewijsopdracht. Getuigenverhoor zou een "fishing expedition" worden. Het incident met de Chaplinstoel rechtvaardigt geen ontslag op staande voet.

5.1

Het verwijt met betrekking tot de aan [Y] geleverde roldeurkast en platen houdt in dat de opdrachtgever van het UPC-project (Intermontage B.V., hierna aangeduid als Intermontage) voor de post "diverse inrichting" wel € 7.000,- heeft betaald maar dat daarvoor geen goederen zijn geleverd. In een door directeur [appellante] gevonden e-mailbericht van [geïntimeerde] wordt opdracht gegeven om voor dat bedrag en met vermelding van het ordernummer van het UPC-project roldeurkasten en platen te kopen die bij [Y] thuis moeten worden afgeleverd, hetgeen is gebeurd en voor ontvangst waarvan [Y] heeft getekend. Volgens [appellante] kwamen noch genoemd bedrag noch de daarvoor ontvangen goederen toe aan [Y] en is de opdrachtgever opgelicht.

De kantonrechter heeft vastgesteld dat Intermontage voor een deel van een opdracht die zij van UPC had gekregen [appellante] heeft ingeschakeld na bemiddeling van zelfstandig adviseur [Y], die verder als contactpersoon van [geïntimeerde] bij deze opdracht optrad, dat de 'diversenpost' is opgenomen in de orderbevestiging aan Intermontage en dat Intermontage [appellante] daarvoor ook heeft betaald.

De kantonrechter heeft vervolgens overwogen dat [appellante] niet heeft betwist dat [geïntimeerde], nadat hij bemerkte dat bedoelde post nog niet was ingevuld, van [Y] vernam dat deze, met toestemming van Intermontage, voor zichzelf goederen mocht uitzoeken. Ook heeft [appellante] niet betwist dat Intermontage deze toestemming heeft gegeven. Als deze gang van zaken al in strijd zou zijn met de door [appellante] gestelde, maar door [geïntimeerde] betwiste, bedrijfscultuur, rechtvaardigt dat nog geen ontslag op staande voet, nu [geïntimeerde] daarvoor niet eerder is gewaarschuwd, [appellante] geen nadeel heeft geleden, uit een brief van Intermontage blijkt dat zij niet is benadeeld en [geïntimeerde] geen enkel financieel voordeel heeft genoten, aldus de kantonrechter.

5.11

In hoger beroep verwijst [appellante] naar haar reeds bij conclusie van antwoord in eerste aanleg overgelegde productie 26 en stelt dat dit een verklaring is van Intermontage waaruit blijkt dat Intermontage geen toestemming aan [Y] heeft gegeven om voor € 7.000,- producten bij [appellante] te bestellen.

Het hof constateert evenwel dat de verklaring waar [appellante] naar verwijst niet is opgesteld door Intermontage, maar een niet door Intermontage ondertekend verslag is, op papier van [Z], van een op 17 december 2007 gehouden gesprek met de heren [getuige] en [R] van Intermontage. In dit verslag staat dat [getuige] en [R] een kopie van dit gespreksverslag willen ontvangen.

Accountmanager [getuige], op 1 april 2010 door de rechter-commissaris als getuige gehoord in het onder 3.14 vermelde strafrechtelijk onderzoek, heeft verklaard dat hij nooit een gespreksverslag heeft gezien. Uit de (ongedateerde, maar blijkens de inhoud in ieder geval niet voor 14 april 2011 geschreven) als productie 33 bij repliek overgelegde brief van Intermontage, die is ondertekend door directeur [R] en waarin wordt geciteerd uit een

e-mailbericht van [getuige] aan [geïntimeerde], staat ook: "
dat wij tot op heden nog steeds geen kopie van het rapport van [Z] mochten ontvangen, terwijl dit in de basis onderdeel is geweest van medewerking aan het agressieve verhoor van [Z]."

Nu [appellante] niets heeft aangevoerd waaruit volgt dat Intermontage akkoord is gegaan met de inhoud van productie 26, en zij daarvan ook geen specifiek bewijsaanbod heeft gedaan, kan productie 26 niet gelden als verklaring van Intermontage. Het hof laat dan nog daar dat in die productie niet min of meer letterlijk staat wat [appellante] er in zegt te lezen. [appellante] interpreteert daarvoor verspreide passages in dit verslag, waarin wel duidelijk staat dat [Y] in het UPC-project is betaald door Intermontage in de vorm van een fee en dat Intermontage zich niet benadeeld voelt, in welke vorm dan ook, "alleen als onze naam in diskrediet wordt gebracht".

Noch uit de getuigenverklaring van [getuige] noch anderszins is gebleken dat Intermontage het standpunt van [appellante] deelt dat de door [geïntimeerde] aan [Y] geleverde platen en roldeurkast hem niet toekomen en dat zij zich opgelicht voelt.

Daarmee is ook de tweede grond voor het ontslag niet komen vast te staan.

5.12

De derde grond die aan het ontslag ten grondslag is gelegd, te weten het zonder toestemming maar op kosten van [appellante] schenken en laten plaatsen van een kostbare kast (niet is betwist dat deze prestatie een waarde van ruim € 4.900,- vertegenwoordigde), is door [geïntimeerde] niet weersproken. De kantonrechter heeft overwogen dat, zelfs als er binnen [appellante] een voor eenieder bekende regel is dat er niet wordt geschonken aan (potentiële) opdrachtgevers en dat haar bedrijfscultuur, kenbaar voor [geïntimeerde], wars is van substantiële indirecte beloning van bij projecten betrokken personen, ontslag op staande voet in de gegeven omstandigheden een te vergaande sanctie is. Daarbij betrok de kantonrechter het motief van [geïntimeerde] (versterking van de commerciële, voor [appellante] waardevolle, zakenrelatie), het feit dat van eigen gewin niet is gebleken, de 18-jarige duur van het dienstverband waarin niet eerder van een dergelijke bevoordeling van een zakenrelatie is gebleken, laat staan dat [geïntimeerde] daarop is aangesproken, en ook het diffamerende karakter en ernstige financiële gevolgen van een ontslag op staande voet.

5.13

In de toelichting op de grief, waarin [appellante] dit oordeel aanvalt, wordt sterk benadrukt hoezeer [appellante] hecht aan zakelijke integriteit en het voorkomen van belangenverstrengeling, mede gelet op haar klantenkring. Van belangenverstrengeling is volgens [appellante] sprake wanneer een tussenpersoon als [Y] gebaat is met een deal tussen [appellante] en een derde, omdat hij dan iets extra's krijgt zoals een kast.

Het hof begrijpt en respecteert strenge opvattingen over zakelijk ethiek, en kan zich goed voorstellen dat [appellante] verwacht dat een MT-lid in dit verband ook een voorbeeldfunctie vervult, zoals [appellante] heeft aangevoerd, alsmede dat overtreding van haar normen tot een vertrouwensbreuk leidt.

Maar ook indien het hof er veronderstellenderwijze van uitgaat dat [geïntimeerde] bekend was met de gestelde strikte opvattingen van [appellante] en hij dus niet zonder meer had mogen aannemen dat hij in het belang van [appellante] handelde door zonder overleg met haar directeur een inbreuk te maken op de geldende norm door wel een kast te schenken, dient te worden afgewogen of dit gedrag een ontslag op staande voet rechtvaardigt: de tweede vraag, bedoeld in overweging 5.5 waarin ook het toetsingscriterium voor het antwoord op die vraag is opgenomen.

5.14

[appellante] is van mening dat [geïntimeerde], anders dan de kantonrechter overwoog, wel degelijk financieel voordeel heeft genoten van de schenking van de kast aan [Y]. Voor zover zij op dit punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan, heeft zij er belang bij dat alsnog in hoger beroep aan te tonen, aldus [appellante]. [appellante] verzuimt evenwel te concretiseren welk voordeel [geïntimeerde] heeft genoten en doet overigens zelfs van haar algemene stelling geen voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod. Het hof passeert daarom deze bewering van [appellante].

5.15

Uit de onder 3.5 bedoelde brief van 11 september 2007 blijkt wel dat er inmiddels bij directeur [appellante] enige ergernis was ontstaan over bepaalde concrete gedragingen van [geïntimeerde] van geheel andere aard, en dat [geïntimeerde] niet zonder meer bereid was te voldoen aan de eis van directeur [appellante] om zich niet aan te sluiten bij een bepaald lokaal genootschap, welke eis, naar het hof begrijpt, was ingegeven uit vrees voor beschadiging van het strikt zakelijke imago van [appellante]. Wat daarvan ook zij, de confrontatie met de verwijten in genoemde brief geschiedde zo kort voor het ontslag op staande voet dat [geïntimeerde] nog geen daadwerkelijke gelegenheid had gekregen zijn gedrag te beteren waar dat nodig was. Reeds om die reden weegt de inhoud van deze brief niet in betekenisvolle mate in het nadeel van [geïntimeerde] mee bij de beoordeling van de vraag of de schenking van de kast een voldoende dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert.

5.16

Er veronderstellenderwijze van uitgaande dat [geïntimeerde] niet zonder meer had mogen aannemen dat hij bij de schenking van de kast in het belang van [appellante] handelde en rekening houdend met de stelling dat hij als MT-lid een voorbeeldfunctie had, is het hof van oordeel dat de deze gedraging niet zodanig ernstig is dat dit ontslag op staande voet rechtvaardigt. Daarbij weegt het hof mee dat [appellante] haar aantijging dat [geïntimeerde] daarbij zelf voordeel had niet heeft waargemaakt, en let het hof mede op het langdurige dienstverband waarin [geïntimeerde], tot kort voor het ontslag op staande voet, niet op zodanige wijze met noemenswaardige kritiek is geconfronteerd dat dit in zijn nadeel meeweegt.

Dat de schenking in afwijking van de, veronderstellenderwijs aangenomen strikte en bij [geïntimeerde] bekende, bedrijfsnormen een forse vertrouwensbreuk opleverde die tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst kon leiden, kan het hof zich voorstellen. De sanctie van ontslag op staande voet is naar het oordeel van het hof echter in de gegeven omstandigheden disproportioneel.

5.17

Gelet op het voorgaande is er geen reden om [appellante] toe te laten tot bewijslevering van haar strikte bedrijfsnormen en bekendheid van [geïntimeerde] daarmee.

5.18

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt, dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat het ontslag op staande voet nietig is en dat [geïntimeerde] recht heeft op de ontbindingsvergoeding, en dat alle grieven waarmee dat oordeel wordt bestreden ongegrond zijn. Bij bespreking van
grief Vheeft [appellante] geen belang meer.

5.19

[appellante] heeft voorts nog in
grief VIIIberoep gedaan op matiging van de toegekende wettelijke verhoging over achterstallig salaris tot nihil.

Het hof is van oordeel dat, nu het niet tijdig betalen van het loon zijn oorzaak vond in een geschil tussen partijen over de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet en de daarvoor opgegeven grond niet bij voorbaat volstrekt kansloos was, er reden is tot matiging, zij het niet tot nihil. Het is immers de eigen keuze van een werkgever om zich te bedienen van een ontslag op staande voet waaraan nu eenmaal het risico kleeft dat dat ontslag geen stand blijkt te houden. Gelet op de relatief korte duur waarin [geïntimeerde] van inkomen verstoken is geweest, was een bedrag van € 1.000,- bruto als wettelijke verhoging voldoende geweest.

Het hof zal [geïntimeerde] dan ook veroordelen tot restitutie van (€ 4.229,19 minus € 1.000,-) is

€ 3.229,19 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf, gelet op het vonnis van de kantonrechter, 15 november 2007 tot de dag van restitutie.

Tegen de door de kantonrechter gehanteerde ingangsdatum van de wettelijke rente over de wettelijke verhoging heeft [appellante] niet, althans niet voldoende duidelijk, gegriefd.

5.2

Hoewel het beroep op matiging slaagt, heeft de kantonrechter [appellante] terecht als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De tegen die proceskostenveroordeling gerichte g
rief Xfaalt.

5.21

De slotsom is dat het vonnis van de kantonrechter slechts wordt vernietigd voor zover [appellante] daarin sub III is veroordeeld tot betaling van € 4.229,19 met rente daarover, en dat in plaats daarvan wordt toegewezen € 1.000,- bruto met wettelijke rente vanaf

15 november 2007 tot algehele betaling. Voor het overige wordt dat vonnis bekrachtigd.

De restitutievordering is gedeeltelijk toewijsbaar, zoals onder 5.19 is overwogen.

Ook in hoger beroep merkt het hof [appellante] aan als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij. Zij wordt in de proceskosten van hoger beroep veroordeeld (salaris advocaat: 1 punt, tarief II).

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Deventer van 31 mei 2012 voor zover daarin sub III een bedrag van € 4.229,19 is toegewezen met wettelijke rente daarover vanaf

15 november 2007 tot het moment van algehele betaling,

en in zoverre opnieuw rechtdoend:

veroordeelt [appellante] sub III tot betaling aan [geïntimeerde] van € 1.000,- bruto te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW, te berekenen over de periode vanaf 15 november 2007 tot aan het moment van algehele betaling;

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Deventer d.d. 31 mei 2012 voor het overige;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 984,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 308,- voor verschotten;

veroordeelt [geïntimeerde] tot restitutie van het, op grond van vernietiging van het onderdeel van het vonnis sub III teveel betaalde, bedrag van € 3.229,19 bruto, vermeerderd met wettelijke rente over dat bedrag vanaf 15 november 2007 tot voldoening;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling en restitutievordering betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. L. Groefsema en mr. D.H. de Witte en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 2 december 2014.