ECLI:NL:GHARL:2014:7351

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.128.925/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 555019/ 12 3975)

arrest van de tweede kamer van 23 september 2014

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde, opposant in verzet,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. A. Slijm, kantoorhoudend te Winschoten,

tegen

[geïntimeerde],

gevestigd te [woonplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres, geopposeerde in verzet,,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. P.A. de Lange, kantoorhoudend te Barendrecht.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het verstekvonnis van
3 juli 2012 (zaak/rolnr. 543701/12-1937) en het vonnis in de verzetprocedure van
5 februari 2013 (zaak/rolnr. 555019/12-3975) van de rechtbank Noord-Nederland,
sector kanton, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter).

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 26 april 2013,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van [appellant] in hoger beroep luidt:

"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, kamer kanton, locatie Groningen van

5 februari 2013 met zaaknummer 555019/12-3975, gewezen tussen appellant als gedaagde en gerekwireerde als eiseres te vernietigen en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van eiseres alsnog af te wijzen onder veroordeling van haar in de kosten van het geding in beide instanties."

3.De feiten

3.1

Tegen de weergave van de vaststaande feiten door de kantonrechter in r.o. 1 (1.1tot en met 1.9) van zijn vonnis van 5 februari 2013 zijn geen grieven gericht en is ook overigens niet van bezwaren gebleken, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Het gaat daarbij - voor zover in dit hoger beroep van belang - om het volgende.

3.2

[geïntimeerde] exploiteert een groothandel in onder meer hang- en sluitwerk.

3.3

[appellant] is sinds 1 april 2006 enig bestuurder van [X]

, welke BV is gevestigd aan [adres], zijn woonadres.
Enig aandeelhouder van deze BV is de op hetzelfde adres gevestigde onderneming

[Y], van welke vennootschap [appellant] ook enig bestuurder is en zijn echtgenote [echtgenote van appellante] enig aandeelhouder. [appellant] is daarnaast enig bestuurder van [Z], eveneens gevestigd aan [adres].

3.4

[geïntimeerde] heeft in 2009 hang- en sluitwerk verkocht en geleverd aan

[X] voor een bedrag van € 7.078,93.
De betreffende facturen, waarover een geschil is ontstaan, zijn onbetaald gebleven.

3.5

[geïntimeerde] heeft [X] vervolgens gedagvaard.

Bij vonnis van de rechtbank Groningen van 15 september 2010 is [X]

veroordeeld tot betaling van genoemd bedrag alsmede tot betaling van een bedrag van € 768,- aan buitengerechtelijke kosten, derhalve in totaal € 7.846,93 - een en ander vermeerderd met wettelijke (handels)rente en proceskosten.
Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

3.6

[X] is van voornoemd vonnis van de rechtbank

Groningen in hoger beroep gekomen en heeft het bedrag dat zij op grond van dit vonnis aan

[geïntimeerde] verschuldigd is tot op heden onbetaald gelaten.

3.7

[X] heeft niet van grieven gediend en is bij arrest van het hof Leeuwarden van 3 mei 2011 niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen voornoemd vonnis van 15 september 2010 en in de proceskosten veroordeeld.

3.8

[geïntimeerde] heeft vergeefs getracht het vonnis te executeren. De gelegde executoriale

beslagen hebben geen doel getroffen omdat [X] geen verhaal bood.

3.9

Bij brief van 12 april 2012 heeft [geïntimeerde] [appellant] in zijn hoedanigheid van bestuurder van [X] persoonlijk aansprakelijk gesteld voor het feit dat [X] haar vordering onbetaald laat en heeft zij aangekondigd de schade op hem te zullen verhalen.

4.Het geschil en de beslissing van de kantonrechter

4.1

[geïntimeerde] heeft van [appellant] persoonlijk betaling gevorderd van het bedrag dat zij op grond van het vonnis van de rechtbank Groningen van 15 september 2010 van [X] te vorderen heeft. [geïntimeerde] heeft in de inleidende dagvaarding sub 12 aangevoerd dat [appellant] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld doordat hij namens [X] schulden heeft laten ontstaan bij [geïntimeerde] in de wetenschap dat [X] niet zou betalen en geen verhaal zou bieden.

4.2

Nadat de kantonrechter de vordering bij verstekvonnis van 3 juli 2012 had toegewezen tot een bedrag van € 13.177,49 (waarbij de buitengerechtelijke kosten waren gematigd tot een bedrag van € 800,- ), is [appellant] in verzet gekomen.
voert aan dat er als gevolg van de crisis in de bouw sprake is van betalingsonmacht en dat hem geen verwijt treft. De vorderingen van [geïntimeerde] stammen uit de tijd voor het begin van de crisis. [appellant] kon toentertijd niet voorzien dat [X] de vorderingen van [geïntimeerde] niet zou kunnen voldoen.

4.3

[geïntimeerde] heeft vervolgens in haar reactie op de verzetdagvaarding sub 16 aangevoerd dat tevens sprake is van betalingsonwil van [appellant] omdat hij heeft nagelaten een betalingsregeling met [geïntimeerde] te treffen.

4.4

De kantonrechter heeft in r.o. 4.4 van het bestreden vonnis van 5 februari 2013 overwogen dat niet is komen vast te staan dat [appellant] als bestuurder van [X] bij het aangaan van de (betalings)verplichtingen ten opzichte van [geïntimeerde] in 2009 wist dan wel redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat deze vennootschap de verplichtingen niet zou kunnen nakomen. [geïntimeerde] heeft daartoe onvoldoende concrete omstandigheden gesteld, aldus de kantonrechter.

4.5

Ten aanzien van de vraag of [appellant] een verwijt kan worden gemaakt van de (veronderstelde) betalingsonmacht van [X] ontstaan ná het aangaan van de verplichtingen in 2009 heeft de kantonrechter overwogen dat [appellant] aannemelijk dient te maken dat [X] niet in staat is (geweest) [geïntimeerde] te betalen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellant] daarin niet is geslaagd en dat daardoor is komen vast te staan dat sprake is (geweest) van betalingsonwil.

4.6

De kantonrechter heeft [appellant] veroordeeld tot betaling van een bedrag van
€ 12.246,49 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 28 april 2012 tot aan de dag der algehele voldoening. Voorts is [appellant] in de kosten van de procedure veroordeeld.
De vorderingen tot betaling van buitengerechtelijke kosten en nakosten zijn afgewezen.

5.De grief en de bespreking daarvan

5.1

Met zijn grief - die inhoudt dat het vonnis is gewezen met miskenning van de stelplicht en bewijslast - beoogt [appellant] het hele geschil opnieuw ter beoordeling voor te leggen.

5.2

Bij de beoordeling stelt het hof het volgende voorop. [geïntimeerde] is als schuldeiser van [X] benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van haar vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000,
ECLI:NL:HR:2000:AA4873).

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.
(vgl. HR 8 december 2006,
ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, Ontvanger/Roelofsen).

5.3

[geïntimeerde] heeft met zijn vordering allereerst het oog op het onder (i) bedoelde geval. De kantonrechter heeft daaromtrent overwogen dat [geïntimeerde] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld ter onderbouwing van zijn stelling dat [appellant] ten tijde van het aangaan van de verplichtingen wist dan wel redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat [X] niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en dat dat ook uit de in het geding gebrachte stukken niet blijkt.
Het hof onderschrijft dat oordeel. Ook in dit hoger beroep is door [geïntimeerde] niets concreets aangevoerd waaruit blijkt dat aan de Beklamelnorm is voldaan. Voor bewijslevering door [geïntimeerde] - op wie ter zake de initiële stelplicht rust - is dan ook geen plaats.

5.4

[geïntimeerde] heeft voorts met het oog op het onder (ii) bedoelde geval, gesteld dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld doordat hij als bestuurder van [X]
heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar betalingsverplichtingen jegens [geïntimeerde] niet is nagekomen (frustratie van betaling en verhaal). Ook te dien aanzien rusten stelplicht en bewijslast in beginsel op [geïntimeerde].

5.5

[geïntimeerde] heeft in dit verband in eerste aanleg niet meer gesteld dan dat [appellant] na het onherroepelijke vonnis, maar ook eerder, bijvoorbeeld een betalingsregeling had kunnen treffen. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [X] en [Y] weliswaar niet over liquide middelen beschikten, maar een andere vennootschap waar [appellant] ook bestuurder van is, te weten [Z], wel ("reactie op dagvaarding in verzet" randnummer 16). [geïntimeerde] heeft echter niet duidelijk gemaakt uit welke hoofde [Z] gehouden zou zijn de schuld van [X] te voldoen. Voor zover [geïntimeerde] beoogt te stellen dat de vennootschappen dienen te worden vereenzelvigd, verwerpt het hof dat standpunt, omdat [geïntimeerde] geen concrete feiten of omstandigheden heeft gesteld die dat oordeel kunnen dragen. De enkele omstandigheid dat [appellant] bestuurder is beide vennootschappen, is hiervoor ontoereikend.
Daar komt dan nog bij dat [appellant] in september 2010 meende dat [X]

goede kans maakte in het door haar in te stellen hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank, omdat er in eerste aanleg door een fout van haar toenmalige advocaat geen inhoudelijk verweer was gevoerd. Dat [appellant] er in de gegeven omstandigheid niet voor koos een betalingsregeling te treffen voor deze door de vennootschap betwiste vordering betekent naar het oordeel van het hof niet dat hem ter zake een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.

5.6

Bij memorie van antwoord in hoger beroep (sub 19) heeft [geïntimeerde] in dit kader aangevoerd dat [appellant] zich schuldig heeft gemaakt aan het doen van selectieve betalingen omdat uit de bij memorie van grieven overgelegde rekeningafschriften blijkt dat [X] in september 2010, toen de rechtbank uitspraak had gedaan in de procedure tussen [geïntimeerde] en [X], wel een aantal andere schuldeisers heeft voldaan, maar [geïntimeerde] niet. Daaruit blijkt van betalingsonwil van [appellant], aldus [geïntimeerde].
Dienaangaande overweegt het hof als volgt. De rechtbank had de vordering van [geïntimeerde] weliswaar toegewezen, maar [X] heeft van dat vonnis beroep ingesteld. Het feit dat een bestuurder er niet op toeziet dat de vennootschap tijdig haar betalingsverplichting jegens een crediteur nakomt, is in beginsel onvoldoende om hem persoonlijk aansprakelijk te achten. (HR 13 juni 1986,
ECLI:NL:HR:1986:AC3112).
Uit de enkele omstandigheid dat [X] in september 2010 een aantal andere crediteuren heeft voldaan en [geïntimeerde] niet, volgt dan ook nog niet dat [appellant] daarmee onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld. Het staat een onderneming/debiteur in beginsel vrij te bepalen welke crediteur hij wanneer betaalt. Selectieve betaling van de ene crediteur kwalificeert, zonder bijkomende omstandigheden, niet als onrechtmatig jegens de andere - niet voldane - crediteur. Daarvoor is nodig dat ten tijde van de selectieve betaling sprake was van objectieve voorzienbaarheid van daadwerkelijke benadeling van [geïntimeerde].
heeft niet één selectieve betaling genoemd waarbij het voor [appellant] objectief voorzienbaar zou zijn geweest dat [geïntimeerde] daardoor daadwerkelijk zou worden benadeeld.
Ook is niet gesteld of gebleken dat [appellant] middels het doen van selectieve betalingen bijvoorbeeld zichzelf of een aan Bouwonderneming [appellant] Blijham gelieerde ondernemingen heeft bevoordeeld ten koste van [geïntimeerde].
(HR 12 juni 1998,
ECLI:NL:HR:1998:ZC2669, Coral/Stalt).
5.7 [geïntimeerde] heeft ten slotte evenmin feiten en omstandigheden aangevoerd ten betoge dat sprake is geweest van het onttrekken van (nagenoeg alle) vermogensbestanddelen aan de vennootschap.

Op grond van het voorgaande moet de conclusie zijn dat onvoldoende concrete feiten en omstandigheden zijn gesteld die de stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld kunnen dragen. Zij heeft ten aanzien van het vermeende wanbeheer door [appellant] immers niet meer gesteld dan dat de vordering onbetaald is gebleven.

Voor bewijslevering door [geïntimeerde] is dan ook geen plaats.

5.8

Het hoger beroep slaagt.

Slotsom

5.9

Het vonnis van de kantonrechter ter Groningen van 5 februari 2013 waarvan beroep zal worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, het verstekvonnis van de kantonrechter te Groningen van 3 juli 2012 vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijzen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties. Deze kosten worden voor zover gevallen aan de zijde van [appellant] tot aan deze uitspraak in eerste aanleg begroot op € 600,- aan salaris gemachtigde (2 pt, tarief € 300,-) en op nihil aan verschotten en in hoger beroep op € 894,- aan salaris voor de advocaat (1 pt, tarief II) en op € 391,82 aan verschotten.

De beslissing

Het gerechtshof:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Groningen van 5 februari 2013 waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Groningen tussen partijen op 3 juli 2012 onder zaak/rolnr. 543701/12-1937 gewezen;

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg alsmede in de kosten van dit hoger beroep en begroot die kosten tot aan deze uitspraak voor zover gevallen aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg op € 600,- aan salaris gemachtigde en op nihil aan verschotten en in hoger beroep op € 894,- aan salaris voor de advocaat en op € 391,82 aan verschotten;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de proceskostenveroordeling;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. M.W. Zandbergen en mr. R.A. van der Pol en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op dinsdag 23 september 2014.