Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.101.769
(zaaknummer rechtbank Utrecht 244169)
arrest van de eerste kamer van 26 augustus 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ING Commercial Finance B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna: ING ComFin,
advocaat: mr. I. Spinath,
tegen:
mr. Mark Aukema, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van
[vennootschap 1]en
[vennootschap 1],
[vennootschap 1]en
[vennootschap 1],
wonende te Leiden,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
hierna: de curator,
advocaat: mr. M.M. Hoving.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 20 mei 2009 en 12 oktober 2011 die de rechtbank Utrecht tussen ING ComFin als gedaagde en de curator als eiser heeft gewezen. De vonnissen zijn gepubliceerd onder ECLI:NL:RBUTR:2009:BI8113 respectievelijk ECLI:NL:RBUTR:2011:BT8710.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 januari 2012,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord tevens voorwaardelijke incidentele memorie van grieven met vermeerdering van eis (met producties),
- de akte uitlating productie tevens memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel met vermeerdering van eis,
- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij berichten van 9 augustus 2013 (rapport [rapporteur 1]) en 23 augustus 2013 (addendum rapport [rapporteur 2]) namens de curator respectievelijk ING ComFin zijn ingebracht.
2.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
3.De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.16 van het tussenvonnis van 20 mei 2009. Daarnaast staan de volgende feiten vast.
3.2
In het eerste openbaar verslag d.d. 7 juli 2005 in het faillissement van [naam 1] merkt de curator op: “De [vennootschap 1] zou worden geconsolideerd met [vennootschap 3] die door de [naam 1] was verworden in begin 2004. [vennootschap 3] verkeerde sedert december 2004 in grote financiële problemen, niet in de laatste plaats doordat grote sommen geld aan de liquide middelen van [vennootschap 3] waren onttrokken ten gunste van aandeelhouders. De consolidatie, feitelijk een eenvoudige activatransactie met bewuste benadeling van de crediteuren van [vennootschap 3], heeft aanvang januari plaats gevonden. Door inbreng van de duurverplichtingen in de [vennootschap 1] gecombineerd met voortgaande onttrekkingen van liquide middelen ten gunste van aandeelhouders was de [vennootschap 1] daardoor tevens ten dode opgeschreven.”
3.3
In het eerste openbaar verslag d.d. 26 juli 2005 in het faillissement van [vennootschap 1] heeft de curator opgenomen:
“Oorzaak faillissement
(…) In de periode tot 2004 is [vennootschap 1] een solvabele onderneming. Uit de vastgestelde geconsolideerde jaarrekening 2004 blijkt een eigen vermogen van ruim € 800.000 op een balanstotaal van twee miljoen euro. Ook de individuele dochters waren ruim solvabel.
Op 31 december 2004 verkoopt de heer [vennootschap 1] zijn aandelen in [vennootschap 1] BV aan de heer [naam 1] die dan reeds middellijk aandeelhouder is geworden van [vennootschap 3] uit De Lier. (…)
Inmiddels zijn er dan al grote financiële problemen ontstaan bij [vennootschap 3]. Deze vennootschap verkeerde vanaf december 2004 reeds in grote problemen, niet in de laatste plaats door de onttrekking van grote geldbedragen aan de liquide middelen ten gunste van de aandeelhouders en groepsmaatschappijen. (…) Op 31 december 2004 sluit [vennootschap 1] met NMB Heller NV een bevoorschottings- en dienstverleningsovereenkomst. (…)
De aldus door NMB Heller ter beschikking gestelde geldmiddelen worden op verzoek van [naam 1] grotendeels uitbetaald aan hemzelf, zijn echtgenote en groepsmaatschappijen.
Ten derde sluit [naam 1] namens zowel [vennootschap 3] als [vennootschap 1] een overeenkomst, gedateerd 5 januari 2005, waarbij [vennootschap 3] al haar activa, personeel, duurovereenkomsten en lease-overeenkomsten overdraagt aan [vennootschap 1]. Met het doel, zo verklaart de heer [naam 1] aan de curator, om deze zaken aan mogelijk beslag door crediteuren van [vennootschap 3] te voorkomen. [vennootschap 1] wordt aldus aansprakelijk voor alle duurverplichtingen van [vennootschap 3] waartegenover onvoldoende inkomsten staan.
Ten vierde sluit [naam 1] namens [vennootschap 1] een overeenkomst met Scania Financial Nederland BV (verder: Scania) waarbij [vennootschap 1] de lease-overeenkomsten van het wagenpark van Transterra International BV (37 auto’s) overneemt. [naam 1] heeft Transterra BV in september 2004 overgenomen. Transterra BV kwam haar verplichtingen jegens Scania niet meer na en [naam 1] Holding stond kennelijk borg jegens Scania. [vennootschap 1] neemt ook 21 personeelsleden van Transterra BV over. (…)”
3.4
In het eerste openbaar verslag d.d. 21 oktober 2005 in het faillissement van [naam 1] Holding heeft de curator vermeld: “De heer [naam 1], oprichter, aandeelhouder en bestuurder van de vennootschap en de baas van de [naam 1], heeft zich in maart 2005 (na het faillissement van [vennootschap 3] en in het besef van het dominoeffect hiervan op de gehele groep) formeel uit de vennootschap en groep terug getrokken. De aandelen en bestuur heeft hij overgedragen aan de heer [naam 2] die zich kennelijk alleen heeft bezig gehouden met het uit de vennootschappen lichten van activa voor zichzelf of voor derden.”
3.5
In het vijfde openbaar verslag d.d. 16 maart 2007 in het faillissement van [vennootschap 3] heeft de curator opgenomen: “In opdracht van de heer [naam 1] zijn in januari 2005 via NMB-Heller voorschotbetalingen, behorend tot de vermogens van [vennootschap 3] en de [vennootschap 1], aan zijn echtgenote [naam 3] voldaan ten bedrage van € 985.000,-.”
3.6
In het elfde openbaar verslag d.d. 11 maart 2010 in het faillissement van [vennootschap 3] staat:
“7.5 Onbehoorlijk bestuur
In de faillissementen (…) [naam 1], [naam 1] B, [vennootschap 3] en [vennootschap 3] heeft de rechtbank Den Haag op 6 mei 2009 eindvonnis gewezen. De heren [naam 1] en [naam 2] zijn hoofdelijk veroordeeld te betalen het totale tekort in deze faillissementen (…).
7.6
Paulianeus handelen
Het Gerechtshof ‘s Hertogenbosch heeft op 3 november 2009 arrest gewezen en het vonnis van de Rechtbank Breda in eerste aanleg van 26 september 2007 bekrachtigd met veroordeling van [naam 3] in de kosten van het hoger beroep. In eerste aanleg werd [naam 3] veroordeeld aan de boedel te voldoen
€ 985.000,- vermeerderd met de wettelijke rente en proceskosten.”
4.De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
De curator stelt zich in deze procedure kort gezegd op het standpunt dat ING ComFin onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van [vennootschap 1], [vennootschap 1] en [vennootschap 3] (hierna: [vennootschap 3]), doordat zij bij de onderhavige leveraged buyout (waarbij de koop van de aandelen in [vennootschap 1] is gefinancierd doordat [vennootschap 1] de daartoe verkregen lening/bevoorschotting van ING ComFin heeft doorgeleend aan koopster [naam 1]) haar zorgplicht jegens de overige crediteuren van de [vennootschap 1] heeft geschonden door een onverantwoorde overnamefinanciering te verstrekken, terwijl zij bovendien op de hoogte was van de artikel 2:207c BW-problematiek bij de overname. Volgens de curator was te voorzien dat als gevolg van deze leveraged buyout een ernstig liquiditeitsprobleem voor de [vennootschap 1] zou ontstaan. Bovendien verkreeg ING ComFin, ten nadele van de verhaalsmogelijkheden van de andere crediteuren, zekerheid op alle – tot dan vrijwel onbelaste – vermogensbestanddelen van de [vennootschap 1].
Subsidiair stelt de curator dat de leningen van de [vennootschap 1] doeloverschrijding opleveren, waardoor ook de zekerheden die zijn verstrekt aan ING ComFin tot terugbetaling van deze leningen doeloverschrijding opleveren en die zekerheden op grond van artikel 2:7 BW Pro vernietigbaar zijn.
4.2
In eerste aanleg heeft de curator op die gronden gevorderd dat:
a. primair voor recht wordt verklaard dat ING ComFin onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van [vennootschap 1], [vennootschap 1] en/of [vennootschap 3],
subsidiair voor recht wordt verklaard dat hij rechtsgeldig de financiering van ING ComFin aan de [vennootschap 1] en de door de [vennootschap 1] gestelde zekerheden heeft vernietigd,
b. ING ComFin wordt veroordeeld tot het vergoeden van de daardoor door de crediteuren van [vennootschap 1] en/of [vennootschap 1] en/of [vennootschap 3] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
c. ING ComFin wordt veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 1.000.000,00 in het faillissement van [vennootschap 1] en van € 100.000,00 in het faillissement van [vennootschap 1],
d. met veroordeling van ING ComFin in de kosten van deze procedure.
4.3
In het tussenvonnis van 20 mei 2009 heeft de rechtbank overwogen dat sprake zal kunnen zijn van onrechtmatig handelen van ING indien:
1. ING ComFin wist dat de verstrekte gelden zouden worden aangewend ter financiering van de koopsom van de aandelen in [vennootschap 1],
2. ING ComFin wist dat die financiering op gespannen voet stond met artikel 2:207c BW,
3. ING ComFin wist, althans behoorde te voorzien, dat een en ander ertoe zou leiden dat [vennootschap 1] en [vennootschap 1] niet langer aan hun verplichtingen konden voldoen, en
4. ING ComFin wist, althans behoorde te weten, dat de andere crediteuren van [vennootschap 1] en [vennootschap 1] door het bedingen van de zekerheden benadeeld zouden worden.
Na nadere adstructie door de curator ten aanzien van omstandigheid 3 heeft de rechtbank bij haar eindvonnis van 12 oktober 2011 overwogen dat is komen vast te staan dat aan al deze vereisten was voldaan. Om die reden heeft de rechtbank de primair verzochte verklaring voor recht toegewezen voor zover het de crediteuren van [vennootschap 1] en [vennootschap 1] betreft. De curator is, nu hij niet is opgetreden in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [vennootschap 3], niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen voor zover hij deze heeft ingesteld ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren van [vennootschap 3]. De zaak is verwezen naar de schadestaatprocedure en de gevorderde voorschotten op de schade zijn, als onvoldoende onderbouwd, afgewezen.
4.4
ING ComFin komt in hoger beroep op tegen voormelde beslissing en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. ING ComFin stelt dat de curator niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat hij niet bevoegd is een Peeters/Gatzen-vordering in te stellen. Verder betwist ING ComFin dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers van [vennootschap 1] en [vennootschap 1]. De zorgplicht jegens derden die in de jurisprudentie is aangenomen voor banken die financieringen verstrekken aan noodlijdende ondernemingen, geldt volgens haar niet in dit geval waar een asset based financier (niet een bank) een nieuwe financiering verstrekt aan een gezonde kredietnemer. Zij heeft door voorafgaand aan de financiering van de leveraged buyout informatie op te vragen en analyses te maken, waaruit geen aanleiding tot nader onderzoek, dan wel tot afwijzing van het financieringsverzoek bleek, ruimschoots aan haar onderzoeksplicht voldaan. Bovendien heeft zij de kredietnemers gewezen op de restricties van artikel 2:207c BW en heeft zij van de accountant van haar cliënt een verklaring ontvangen waaruit bleek dat er geen strijd was met dat artikel. Daarnaast heeft ING ComFin erop gewezen dat uit de faillissementsverslagen in de faillissementen van de [naam 1] blijkt dat het zeer waarschijnlijk is dat oorzaken van de faillissementen van [vennootschap 1] en [vennootschap 1] zijn gelegen in heel andere omstandigheden dat de door haar verstrekte financiering.
4.5
Bij zijn voorwaardelijke incidentele memorie van grieven heeft de curator de grondslag van zijn vorderingen voorwaardelijk (voor het geval de grondslag dat ING ComFin onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van [vennootschap 1] en [vennootschap 1] geen stand houdt) aangevuld en vermeerderd. Zijn voorwaardelijk toegevoegde vordering is gestoeld op de (subsidiaire) grondslag dat ING ComFin toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele (zorgvuldigheids)verplichtingen jegens [vennootschap 1] en [vennootschap 1], dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens [vennootschap 1] en [vennootschap 1]. De curator heeft zijn gevorderde verklaring voor recht dienovereenkomstig vermeerderd. Bovendien heeft hij een voorwaardelijke grief aangewend tegen het door de rechtbank aangelegde criterium ter beoordeling van onrechtmatig handelen van ING ComFin jegens de gezamenlijke crediteuren.
4.6
De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Het hof zal eerst ingaan op het niet-ontvankelijkheidsverweer.
4.7
Nu de curator zich beroept op schending door ING ComFin van een norm die alle schuldeisers als zodanig in hun verhaalsbelangen beschermt, is hij bevoegd een zogenaamde Peeters/Gatzen-vordering in te stellen. De curator stelt immers dat de gezamenlijke schuldeisers van [vennootschap 1] en [vennootschap 1] (en niet alleen [vennootschap 1] en [vennootschap 1] zelf) benadeeld zijn doordat, mede door de onrechtmatige handelwijze van ING ComFin, het beschikbare actief is verminderd, het passief is vermeerderd en de verhaalspositie van de schuldeisers is verslechterd door de verschaffing van zekerheden aan ING ComFin. De stelling van ING ComFin dat de mogelijkheid van een Pauliana-vordering in de weg zou staan aan een Peeters/Gatzen-vordering, vindt geen steun in het recht. Datzelfde geldt voor de stelling dat de vordering nooit verder kan strekken dan de Pauliana-vordering.
De curator is derhalve ontvankelijk in zijn vorderingen.
4.8
Daarmee komt het hof toe aan de primaire stelling van de curator, inhoudende dat ING ComFin onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van [vennootschap 1] en [vennootschap 1] door, in strijd met haar jegens die crediteuren geldende zorgplicht, de onderhavige leveraged buyout (die in strijd was of op gespannen voet stond met het destijds geldende artikel 2:207c lid 2 BW) te financieren.
4.9
Het hof overweegt dat de omstandigheden van een geval kunnen maken dat een financier ook rekening behoort te houden met de belangen van derden. In de rechtspraak is reeds uitgemaakt dat op een bank die op verzoek van een in financiële problemen verkerende onderneming overweegt (aanvullend) krediet tegen zekerheid te verschaffen, een onderzoeksplicht kan rusten om vast te stellen of de kredietverlening verantwoord is.
In het algemeen hoeft een financier van een professionele partij, wanneer die partij niet in financiële moeilijkheden verkeert en geen faillissement is te verwachten, zich de belangen van derden (zoals overige schuldeisers van zijn contractspartij) echter niet aan te trekken. In zo’n geval hoeft de financier in beginsel geen onderzoek te doen naar de gevolgen van de financieringsconstructie voor de (verhaals)positie van overige schuldeisers van zijn contractspartij. Het staat hem vrij om bij het verstrekken van krediet (dan wel bevoorschotting) door het bedingen van zekerheden een positieverbetering na te streven ten koste van de positie van de overige schuldeisers.
Anders dan de curator betoogt, kan bij financiering van niet-noodlijdende ondernemingen in het algemeen niet worden aangenomen dat op de financier de verplichting rust om te onderzoeken of de financiering een (onredelijk) risico van insolventie oplevert. Ook zijn stelling dat reeds sprake is van onrechtmatig handelen wanneer een financier met een redelijke mate van waarschijnlijkheid kon voorzien dat de overnamefinanciering zou leiden tot schade voor de vennootschap en/of haar crediteuren, kan gezien het voorgaande in zijn algemeenheid niet worden aanvaard.
Ingeval sprake is van een financiering van een professionele partij die niet reeds in financiële problemen verkeert ten tijde van de verstrekking van de financiering, kan slechts onder bijzondere omstandigheden een onderzoeks-/zorgplicht van de financier jegens zijn mede-schuldeisers worden aangenomen.
4.1
Tussen partijen staat vast dat de [vennootschap 1] een winstgevende transportonderneming dreef met een positief eigen vermogen. Haar gehele wagenpark was eigendom van de [vennootschap 1]; de trekkers waren eigendom van [vennootschap 1], de opleggers behoorden toe aan [vennootschap 1] en het bedrijfspand was eigendom van [vennootschap 1].
De aandelen in [vennootschap 1] (met daaronder [vennootschap 1] en [vennootschap 1]) zijn overgenomen door een lege vennootschap ([naam 1]), waarbij de koopsom grotendeels zou worden gefinancierd met de gelden die de [vennootschap 1] daartoe bij wege van krediet en bevoorschotting van ING ComFin verkreeg en doorleende aan [naam 1].
4.11
Het feit dat door een dergelijke leveraged buyout het risisco op financiële problemen toeneemt doordat de overname wordt gefinancierd door vreemd vermogen waarop moet worden afgelost en rente betaald (en in casu betalingen door bevoorschotte debiteuren niet konden worden aangewend om crediteuren van [vennootschap 1] en [vennootschap 1] mee te voldoen), maakt nog niet dat op ING ComFin een zorgplicht jegens de overige schuldeisers van [vennootschap 1] en [vennootschap 1] kwam te rusten. Een leveraged buyout is, ook wanneer de aandelen worden verkregen door een lege vennootschap, immers een toegestane wijze van financiering en het behoort tot de taken van het bestuur van een vennootschap om de risico’s van een dergelijke leveraged buyout te wegen en de haalbaarheid van een dergelijke financieringsconstructie te beoordelen.
De [naam 1] werd ten tijde van de besprekingen over de onderhavige constructie ook bijgestaan door [naam 4] van adviesbureau Troostwijk Introman Advies B.V. en door [naam 5] van het accountants- en belastingadvieskantoor Rommens en Partners. ING ComFin was daarvan op de hoogte en mocht ervan uitgaan dat het bestuur van de vennootschappen, daarbij bijgestaan door zijn adviseurs, in het oog zou houden of de financieringsconstructie geen onverantwoorde risico’s voor de continuïteit van de ondernemingen behelsde. Dat geldt temeer nu de constructie redelijk eenvoudig was (kort gezegd: bevoorschotting van debiteurenvorderingen van [vennootschap 1], [vennootschap 1] en [vennootschap 3] tot een bedrag van € 796.777,42, verstrekking van een krediet van € 500.000,- aan [vennootschap 1], waartegen zekerheden door de [vennootschap 1] werden verstrekt aan ING ComFin, en doorlening van de koopsom van € 1.248.271,- door de [vennootschap 1] aan [naam 1]) en in de kredietofferte van ING ComFin uitleg is gegeven over de condities. Bovendien dreef de [vennootschap 1] een stabiele winstgevende transportonderneming met een positief eigen vermogen.
Het feit dat de vennootschappen uit de [vennootschap 1] zich met het aangaan van de financiering hoofdelijk aansprakelijk hebben gesteld voor de verplichtingen van [vennootschap 3] jegens ING ComFin, maakt het voorgaande niet anders. Weliswaar was [vennootschap 3] (waarvan de aandelen vanaf november 2003 in handen van [naam 1] Holding B.V. waren en met wie ING ComFin vanaf maart 2004 een bevoorschottingsrelatie had) in ieder geval in 2003 nog een verliesgevende vennootschap, doch ING ComFin heeft gemotiveerd gesteld dat haar kredietanalist en kredietcomité bij de beoordeling van de kredietaanvraag (leidende tot positieve adviezen en een fiat tot kredietverschaffing) hebben meegewogen dat (en waarom) er vertrouwen bestond in het nieuwe management van [vennootschap 3] – dat overtollig personeel had laten afvloeien en een prijsverhoging van 4% had doorgevoerd die door alle afnemers was geaccepteerd – en in de vooruitzichten van de onderneming. Door (de accountant van) de [naam 1] was (financiële) informatie aan ING ComFin verstrekt, waaronder winst- en verliesrekeningen van [vennootschap 3] van 2001 tot en met 2003 en het budget 2004, balansen van [vennootschap 3] van 2001 tot en met 2003, en het budget [vennootschap 3] 2005, waaruit bleek dat [vennootschap 3] over 2004 weer een winst zou behalen van € 180.000,- voor belastingen en een positieve cashflow van € 420.000,-. Bovendien gingen de kredietanalist en het kredietcomité van ING ComFin ervan uit dat synergievoordelen konden worden behaald doordat de [vennootschap 1] in ruime mate over retourvrachten beschikte, waar [vennootschap 3] nog vaak beperkt gevuld terugkwam uit de Scandinavische landen. Deze synergievoordelen zouden volgens de aangeleverde prognoses een positief effect hebben op de te verwachten winst van [vennootschap 3] en de [vennootschap 1] voor 2005. In het kredietresumé (op grond waarvan het kredietfiat is verleend) is omtrent de prognose van [vennootschap 3] gesteld dat uit de tussentijdse interne cijfers per medio oktober blijkt dat er een resultaat is van circa € 180.000,- bij een omzet van bijna € 8.000.000,- – aanzienlijk beter dan het eind 2003 begrote resultaat van € 120.000,- – en dat voor 2005 zelfs een winst begroot is van bijna € 800.000,- voor belastingen, te behalen door het afscheid nemen van verlieslatende relaties, kostenbesparingen op het vlak van het wagenonderhoud (nu nog uitbesteed, straks in eigen beheer), verder terugdringen van de te dure inzet van charters en te realiseren synergievoordelen uit samenwerking met [vennootschap 3] en Transterra International B.V.
De curator heeft niet (voldoende gemotiveerd) betwist dat ING ComFin voormelde feiten, omstandigheden, indrukken en prognoses heeft meegewogen bij haar analyse van de kredietaanvraag. Evenmin heeft hij betwist dat voormelde cijfers en prognoses bleken uit de door (de accountant van) [naam 1] verstrekte informatie.
4.12
De curator heeft in het licht van het voorgaande onvoldoende bijzondere omstandigheden aangevoerd die maken dat op ING ComFin een zorgplicht rustte jegens de overige schuldeisers van [vennootschap 1] en [vennootschap 1]. Uit de analyse van ING ComFin op basis van de verkregen financiële informatie kwam geen groot risico voor de continuïteit van de ondernemingen naar voren. Om die reden rustte op haar dan ook, anders dan de curator stelt, geen (verdergaande) onderzoeks- en zorgplicht jegens de overige schuldeisers. Zij hoefde (met het oog op de belangen van derden) niet na te gaan of de (tussentijdse) cijfers die aan haar waren verschaft wel klopten en of de prognoses wel realistisch waren, noch hoefde zij (nader) onderzoek te doen naar de gevolgen die de financiering zou hebben op het werkkapitaal en de liquiditeitspositie van de [vennootschap 1]. Dat zou mogelijk anders zijn geweest indien ING ComFin ondanks voormelde positieve indrukken en prognoses heeft geweten dat de financieringsconstructie wel tot een déconfiture moest leiden, doch dat is onvoldoende gemotiveerd gesteld en ook niet aannemelijk; ING ComFin had immers geen belang bij verstrekking van een nieuwe financiering indien dat slechts tot een faillissement zou leiden en heeft in verband daarmee overeenkomstig haar protocol de risico’s van de kredietverschaffing geanalyseerd en acceptabel geoordeeld.
Daarbij komt dat ING ComFin gemotiveerd heeft gesteld dat uit de (deels onder 3.2 tot en met 3.6 aangehaalde) faillissementsverslagen blijkt dat het gebrek aan liquiditeiten en de faillissementen van de ondernemingen niet zijn veroorzaakt door de verstrekte financiering, maar door het handelen van [naam 1] en zijn echtgenote; naast de onttrekkingen aan het vermogen van de [vennootschap 1] heeft [naam 1] ook nog allerlei verplichtingen van de toen reeds in de problemen verkerende vennootschappen [vennootschap 3] en Transterra onder gebracht bij de [vennootschap 1]. Daaruit volgt volgens ING ComFin dat het zeer onaannemelijk is dat de financiering van ING ComFin en de aanwending daarvan de oorzaak zijn van het feit dat [vennootschap 1] en [vennootschap 1] niet langer aan hun verplichtingen konden voldoen. De curator heeft daar tegenin gebracht dat het onttrokken bedrag van € 985.000,- deels is aangewend om crediteuren van [vennootschap 1] en [vennootschap 1] te betalen en dat [naam 1] zonder overnamefinanciering niet in staat zou zijn geweest de bedragen te onttrekken, maar dat neemt niet weg dat uit de faillissementsverslagen het beeld naar voren komt dat de faillissementen primair veroorzaakt zijn door wanbestuur (naast de onttrekkingen ook de inbreng van duurverplichtingen in [vennootschap 1] en [vennootschap 1]) en dat in ieder geval kan worden vastgesteld dat ook de curator de oorzaak van de faillissementen in onder andere [vennootschap 1] en [vennootschap 1] in eerste instantie zag in het wanbestuur door [naam 1] (en zijn opvolger [naam 2]) en niet in de financieringsconstructie, hetgeen afbreuk doet aan zijn in de procedure ingenomen stelling dat zonneklaar was dat de financieringsconstructie wel moest leiden tot de deconfiture van de ondernemingen.
4.13
Ook het feit dat ING ComFin in november 2004 werd geconfronteerd met het gegeven dat een leverancier van [vennootschap 3] onder een zestal debiteuren van [vennootschap 3] beslag had gelegd, vormt geen bijzondere omstandigheid in voornoemde zin. ING ComFin heeft gesteld dat dat, voor zover zij kon beoordelen, om een ondergeschikt dispuut en bedrag ging, zodat het geen invloed heeft gehad op haar kredietbeoordeling. De curator heeft daar onvoldoende tegenin gebracht. Gelet op al het voorgaande is het feit dat een leverancier beslag legde noch op zichzelf genomen, noch in samenhang bezien met de overige omstandigheden van het geval, voldoende om een zorgplicht van ING ComFin jegens de overige schuldeisers van [vennootschap 1] en [vennootschap 1] aan te nemen.
4.14
Evenmin kan een dergelijke bijzondere omstandigheid worden gevonden in het feit dat de leveraged buyout mogelijkerwijs in strijd was met het destijds geldende artikel 2:207c lid 2 BW.
Artikel 2:207c BW luidde destijds:
“1. De vennootschap mag niet, met het oog op het nemen of verkrijgen door anderen van aandelen in haar kapitaal of van certificaten daarvan, zekerheid stellen, een koersgarantie afgeven, zich op andere wijze sterk maken of zich hoofdelijk of anderszins naast of voor anderen verbinden. Dit verbod geldt ook voor haar dochtermaatschappijen.
2. Leningen met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in haar kapitaal of van certificaten daarvan, mag de vennootschap slechts verstrekken tot ten hoogste het bedrag van de uitkeerbare reserves en voor zover de statuten dit toestaan.
3. De vennootschap houdt een niet uitkeerbare reserve aan tot het uitstaande bedrag van de in het vorige lid genoemde leningen.”
Dit artikel richtte zich, zoals uit de tekst reeds blijkt, tot de (doorlenende) vennootschap en niet tot derden, zoals de financier. Het was aan het bestuur van de vennootschap om te beoordelen of 2:207c BW lid 2 niet werd geschonden. Het gaat te ver om ter zake een zorgplicht van de financier aan te nemen. In dit geval heeft de curator onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die een uitzondering op dit uitgangspunt rechtvaardigen.
Het feit dat ING ComFin zich wel heeft afgevraagd of het door [vennootschap 1] aan [naam 1] door te lenen bedrag voldeed aan het vereiste van artikel 2:207c lid 2 BW maakt dat niet anders. Zeker nu vaststaat dat ING ComFin [naam 1] heeft gewezen op het vereiste van artikel 2:207c lid 2 BW en [naam 1] ter zake hiervan heeft doorverwezen naar zijn accountant, heeft ING ComFin naar het oordeel van het hof meer zorg betracht jegens haar contractspartijen dan waartoe zij verplicht was. Dat geldt temeer nu de accountant van [naam 1], zoals ING ComFin bevestigd heeft gezien, zich over deze kwestie heeft gebogen en heeft geoordeeld dat (nog net) aan de vereisten van het artikel was voldaan.
Het behoorde niet tot de zorgplicht van ING ComFin (ook niet jegens haar contractspartijen) om de deugdelijkheid van de verklaring van de accountant te onderzoeken en/of te beoordelen. Nu ter zake van het vereiste van artikel 2:207c lid 2 BW geen sprake is van schending van enige zorgplicht van ING ComFin jegens haar contractspartijen, kan een mogelijke schending van dat vereiste niet meewegen als een bijzondere omstandigheid op grond waarvan zou moeten aangenomen dat, alhoewel sprake is van een financiering van een professionele partij die niet reeds in financiële problemen verkeert ten tijde van de verstrekking van de financiering, op de financier een onderzoeks-/zorgplicht jegens zijn mede-schuldeisers rust.
4.15
Het voorgaande brengt met zich dat in het onderhavige geval, waarin ook in onderlinge samenhang bezien niet geoordeeld kan worden dat sprake was van bijzondere omstandigheden, op ING ComFin geen zorgplicht rustte ten aanzien van de belangen van de overige schuldeisers van [vennootschap 1] en [vennootschap 1]. De op die stelling gebaseerde primaire vordering van de curator moet reeds om die reden worden afgewezen.
4.16
Wat betreft de voorwaardelijk toegevoegde vordering, gestoeld op de (subsidiaire) grondslag dat ING ComFin toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele (zorgvuldigheids)verplichtingen jegens [vennootschap 1] en [vennootschap 1], dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens [vennootschap 1] en [vennootschap 1], heeft ING ComFin zich beroepen op verjaring van deze rechtsvordering. Zij heeft er daarbij op gewezen dat de verjaringstermijn is gaan lopen uiterlijk op de dag nadat [vennootschap 1] en [vennootschap 1] met de schade bekend zijn geworden (uiterlijk de dag na de faillissementen op respectievelijk 1 juni 2005 en 24 augustus 2005) en dat het tijdstip van het instellen van deze nieuwe rechtsvordering (bij memorie van antwoord op 9 oktober 2012) is gelegen buiten de vijfjaars-verjaringstermijn ex artikel 3:310 BW Pro.
Met ING ComFin is het hof van oordeel dat deze vermeerdering van eis gekwalificeerd moet worden als een nieuwe rechtsvordering die berust op een andere juridische en feitelijke grondslag dan de vordering waarmee het geding was ingeleid, zodat deze vermeerdering van eis vatbaar is voor verjaring. Waar eerder slechts een vordering namens de gezamenlijke schuldeisers van de failliete vennootschappen [vennootschap 1] en [vennootschap 1] was ingesteld (een Peeters/Gatzen-vordering), beoogt de curator nu een vordering namens de boedel van de failliete vennootschappen in te stellen, gebaseerd op een andere grondslag (wanprestatie dan wel onrechtmatig handelen jegens de contractspartijen van ING ComFin, naast onrechtmatig handelen tegenover de schuldeisers van haar contractspartijen) en een andere norm.
De curator heeft bij pleidooi nog wel gesteld dat de verjaring is gestuit bij zijn brief aan ING ComFin van 27 juni 2006 waarin hij heeft gevraagd om erkenning van aansprakelijkheid van alle schade die de gezamenlijke crediteuren en/of de boedel hebben geleden en doordat hij op meerdere plaatsen in de procedure in eerste aanleg heeft gesteld dat de bank ook haar zorgplicht jegens [vennootschap 1] en [vennootschap 1] zelf heeft geschonden met de overnamefinanciering, waarbij hij verwijst naar randnummer 28 van de conclusie van repliek (van 23 juli 2008). ING ComFin heeft de stuiting betwist. Volgens haar had eerder aangevoerd moeten worden dat de vennootschappen schade hebben geleden.
In randnummer 28 van de conclusie van repliek valt niet te lezen dat de curator zich zijn recht op nakoming ondubbelzinnig voorbehoudt (er staat niet meer dan dat blijkens rechtspraak van de Hoge Raad de bank een bijzondere zorgplicht heeft die gezien haar maatschappelijke functie niet alleen geldt ten opzichte van haar klant, maar tevens ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven regels in het maatschappelijk verkeer betaamt). Ook overigens is niet gebleken van stuiting overeenkomstig artikel 3:317 lid 1 BW Pro in de vijf jaar voorafgaand aan 9 oktober 2012. Deze nieuwe rechtsvordering is derhalve verjaard. De vraag of de brief van 27 juni 2006 stuitende werking had, kan onbeantwoord blijven, nu tussen die brief en 9 oktober 2012 meer dan vijf jaar is gelegen.
In randnummer 28 van de conclusie van repliek valt niet te lezen dat de curator zich zijn recht op nakoming ondubbelzinnig voorbehoudt (er staat niet meer dan dat blijkens rechtspraak van de Hoge Raad de bank een bijzondere zorgplicht heeft die gezien haar maatschappelijke functie niet alleen geldt ten opzichte van haar klant, maar tevens ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven regels in het maatschappelijk verkeer betaamt). Ook overigens is niet gebleken van stuiting overeenkomstig artikel 3:317 lid 1 BW Pro in de vijf jaar voorafgaand aan 9 oktober 2012. Deze nieuwe rechtsvordering is derhalve verjaard. De vraag of de brief van 27 juni 2006 stuitende werking had, kan onbeantwoord blijven, nu tussen die brief en 9 oktober 2012 meer dan vijf jaar is gelegen.
Het hof zal de vraag of ING ComFin toerekenbaar is tekortgeschoten of onrechtmatig heeft gehandeld jegens [vennootschap 1] en [vennootschap 1] op grond van die verjaring onbeantwoord laten.
4.17
Nu het hoger beroep door ING ComFin terecht is voorgesteld, komt het hof, op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep, toe aan de subsidiaire vordering van de curator om voor recht te verklaren dat de curator rechtsgeldig de financiering van ING ComFin aan de [vennootschap 1] en de door de [vennootschap 1] gestelde zekerheden heeft vernietigd. Deze vordering is gestoeld op de stelling dat de leningen doeloverschrijding opleveren, waardoor ook de zekerheden die zijn verstrekt aan ING ComFin tot terugbetaling van deze leningen doeloverschrijding opleveren en die zekerheden op grond van artikel 2:7 BW Pro vernietigbaar zijn. Volgens de curator blijkt uit de statuten dat het aangaan van de leningen en het vervolgens doorlenen hiervan aan een (nog) niet tot de [vennootschap 1] behorende vennootschap, buiten de doelomschrijvingen van [vennootschap 1] en [vennootschap 1] valt. Bovendien was het belang van de vennootschappen niet gediend met deze rechtshandelingen, nu de liquiditeitspositie door deze leveraged buyout ernstig werd aangetast, hetgeen ING ComFin wist, althans had moeten weten, aldus de curator.
4.18
De statutaire doelomschrijving van [vennootschap 1] luidde:
“(…) het aangaan van verplichtingen voor vennootschappen en/of dochterondernemingen waarmede de vennootschap in een groep is verbonden, alsmede het verrichten van alles wat met het vorenstaande rechtstreeks of zijdelings in verband kan staan, een en ander in de ruimste zin genomen.”
De statutaire doelomschrijving van [vennootschap 1] luidde:
“(…) het deelnemen in, het financieren van, het voeren van directie over en het houden van toezicht op andere ondernemingen en/of vennootschappen, het aangaan van verplichtingen voor vennootschappen en/of ondernemingen waarmede zij in een groep is verbonden, alsmede het verrichten van alles wat met het vorenstaande rechtstreeks of zijdelings in verband kan staan, een en ander in de meest ruime zin genomen.”
4.19
Bij de beantwoording van de vraag of het doel is overschreden, moeten alle omstandigheden in aanmerking worden genomen. De wijze waarop het doel in de statuten is omschreven is niet alleen beslissend. In gevallen waarin de statutaire doelomschrijving de gewraakte rechtshandeling niet (uitdrukkelijk) toestond, heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat bij de beoordeling met name in aanmerking moet worden genomen of het belang van de vennootschap is gediend met de betrokken rechtshandeling.
Naar het oordeel van het hof is er ingeval een rechtshandeling wel is toegestaan volgens de statutaire doelomschrijving in beginsel geen ruimte voor vernietiging door een rechtspersoon jegens een derde van die rechtshandeling met een beroep op strijd met het vennootschappelijk belang van die rechtshandeling. Immers, uit de parlementaire geschiedenis bij de invoering van artikel 2:6 BW Pro (waarin de doeloverschrijding tot 1 januari 1992 was geregeld, en welk artikel dezelfde strekking had als het huidige artikel 2:7 BW Pro) blijkt dat de bepaling is ontleend aan artikel 9 lid 1 van Pro de Eerste EEG-Richtlijn inzake het vennootschapsrecht, dat een aanmerkelijke verruiming van de derdenbescherming bij doeloverschrijdende rechtshandelingen van rechtspersonen beoogde: voortaan hoefden derden die met een rechtspersoon handelen niet meer na te gaan, althans niet altijd meer na te gaan, of de betreffende handeling binnen de statutaire doelomschrijving van de rechtspersoon valt, ook niet wanneer de statuten officieel gepubliceerd zijn. Uit die wetsgeschiedenis valt af te leiden dat met ‘doeloverschrijding’ is bedoeld ‘overschrijding van het doel zoals dat uit de statutaire omschrijving blijkt’ en niet een verdergaande ‘overschrijding van het vennootschappelijk belang’. Voor zover een rechtshandeling wel valt onder de statutaire doelomschrijving wordt de derde derhalve (in ieder geval) beschermd en kan hem in beginsel niet tegengeworpen worden dat hij wist (of had moeten weten) dat het belang van de vennootschap niet zou zijn gediend met de betrokken rechtshandeling.
4.2
In het onderhavige geval dient beoordeeld te worden of de lening door de [vennootschap 1] van ING ComFin tegen door de [vennootschap 1] aan ING ComFin te verstrekken zekerheden binnen de statutaire doelomschrijvingen van [vennootschap 1] en [vennootschap 1] viel. Die lening en zekerheidstelling moeten los worden beschouwd van de doorlening van dat geld aan [naam 1]. Bij het doorlenen door de [vennootschap 1] aan [naam 1] was ING ComFin immers niet als wederpartij betrokken. Uit het arrest Muller q.q./Rabobank Katwijk (ECLI:NL:HR:2004:AO1962), betrekking hebbend op de toelaatbaarheid van zekerheidstelling in doorleenconstructies, is ook uitgemaakt dat de handelingen in de doorleenconstructie los van elkaar moeten worden beoordeeld en dat er slechts dient te worden gekeken naar het directe doel van de zekerheidstelling, te weten het mogelijk maken van een eigen krediet van de vennootschap. Overigens valt ook uit de vordering van de curator af te leiden dat hij van mening is dat de doeloverschrijding gelegen is in het aangaan van een lening bij ING ComFin tegen het verstrekken van zekerheden; de doorlening is kennelijk een omstandigheid die zijns inziens moet worden meegewogen.
4.21
De hierboven aangehaalde statutaire doelomschrijvingen laten er geen twijfel over bestaan dat [vennootschap 1] en [vennootschap 1] tegen het verstrekken van zekerheden leningen (eventueel in de vorm van bevoorschotting) mochten aangaan. Gezien het vooroverwogene kan ING ComFin in beginsel dan ook niet worden tegengeworpen dat zij (zoals de curator stelt, maar ING ComFin betwist) wist, dan wel zonder nader onderzoek had moeten weten, dat het belang van de vennootschap niet zou zijn gediend met de betrokken rechtshandeling. De curator heeft onvoldoende aangevoerd om een uitzondering op dit uitgangspunt te rechtvaardigen. Dat ING ComFin op financieel gebied deskundig was, is daartoe onvoldoende. Ook hier geldt dat het primair aan het bestuur van de vennootschap is om de risico’s van een leveraged buyout in te schatten en het vennootschappelijk belang in het oog te houden.
4.22
Ook de subsidiaire vordering om voor recht te verklaren dat de curator rechtsgeldig de financiering van ING ComFin aan de [vennootschap 1] en de door de [vennootschap 1] gestelde zekerheden heeft vernietigd, kan derhalve niet worden toegewezen.
4.23
De curator heeft geen (voldoende concrete) feiten gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden. Het hof passeert dan ook het bewijsaanbod van de curator.
5.Slotsom
5.1
Het principaal hoger beroep slaagt en het incidenteel hoger beroep faalt, zodat de bestreden vonnissen moeten worden vernietigd en de (vermeerderde) vorderingen van de curator (alsnog) moeten worden afgewezen.
5.2
Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof de curator in de kosten van beide instanties veroordelen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van ING ComFin zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 4.732,-
- salaris advocaat € 14.449,50 (4,5 punten x tarief VIII)
De kosten voor de procedure in principaal en incidenteel hoger beroep aan de zijde van ING ComFin zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 90,64
- griffierecht
€ 4.836,-
€ 4.836,-
totaal verschotten € 4.926,64
- salaris advocaat in principaal
hoger beroep € 13.740,- (3 punten x tarief VIII)
- salaris advocaat in incidenteel
hoger beroep
€ 2.290,-(0,5 punt x tarief VIII)
€ 2.290,-(0,5 punt x tarief VIII)
totaal salaris advocaat € 16.030,-.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt de vonnissen van de rechtbank Utrecht van 20 mei 2009 en 12 oktober 2011 en doet opnieuw recht;
wijst de (vermeerderde) vorderingen van de curator af;
veroordeelt de curator in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van ING ComFin wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 4.732,- voor verschotten en op € 14.449,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 4.926,64 voor verschotten en op € 16.030,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, L.M. Croes en A.E. Veerman en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2014.