Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.135.232/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/117378 / HA ZA 12-16)
arrest van de tweede kamer van 1 juli 2014
in de zaak van
[appellante],
gevestigd te [woon/vestigingsplaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
[appellante],
[appellante],
advocaat: mr. I.J.A.J. Hanssen, kantoorhoudend te Boxmeer, die ook heeft gepleit,
tegen
1.[geïntimeerde 1],gevestigd te [woon/vestigingsplaats],2. [geïntimeerde 2],
gevestigd te [woon/vestigingsplaats],
3. [geïntimeerde 12] Beheer B.V.,
gevestigd te [woon/vestigingsplaats],
gevestigd te [woon/vestigingsplaats],
4. [geïntimeerde 4],
gevestigd te [woon/vestigingsplaats],
gevestigd te [woon/vestigingsplaats],
5. [geïntimeerde 5],
gevestigd te [woon/vestigingsplaats],
6. [geïntimeerde 6],
gevestigd te [woon/vestigingsplaats],
gevestigd te [woon/vestigingsplaats],
7. [geïntimeerde 7],
gevestigd te [woon/vestigingsplaats],
8. [geïntimeerde 8],
gevestigd te [woon/vestigingsplaats],
9. [geïntimeerde 9],
gevestigd te [woon/vestigingsplaats],
10. [geïntimeerde 10],
gevestigd te [woon/vestigingsplaats],
gevestigd te [woon/vestigingsplaats],
11. [geïntimeerde 11],
wonende te [woon/vestigingsplaats],
12. [geïntimeerde 12],
wonende te [woon/vestigingsplaats],
13. [geïntimeerde 13],
wonende te [woon/vestigingsplaats],
wonende te [woon/vestigingsplaats],
14. [geïntimeerde 14],
wonende te [woon/vestigingsplaats],
15. [geïntimeerde 15],
wonende te [woon/vestigingsplaats],
wonende te [woon/vestigingsplaats],
16. [geïntimeerde 16],
wonende te [woon/vestigingsplaats],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk:
[geïntimeerden],
[geïntimeerden],
advocaat: mr. M.D. Kalmijn, kantoorhoudend te Leeuwarden, die ook heeft gepleit.
1.Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 24 april 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 19 juli 2013,
- de memorie van grieven (met producties)
- de memorie van antwoord (met producties)
- het gehouden pleidooi waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
2.2
Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering in hoger beroep van [appellante] luidt:
"
bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het vonnis van de rechtbank Leeuwarden te vernietigen, en opnieuw rechtdoende de vorderingen van appellante met inachtneming van de akte tot vermeerdering van eis alsnog toe te wijzen, en met een hoofdelijke veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties."
bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het vonnis van de rechtbank Leeuwarden te vernietigen, en opnieuw rechtdoende de vorderingen van appellante met inachtneming van de akte tot vermeerdering van eis alsnog toe te wijzen, en met een hoofdelijke veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties."
2.4
De conclusie van de memorie van antwoord luidt:
“
bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, appellante in haar beroep niet ontvankelijk te verklaren, althans het beroep af te wijzen en het vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland te bekrachtigen – zonodig onder aanvulling en/of verbetering der gronden – en appellante te veroordelen in de kosten van het appel.”
bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, appellante in haar beroep niet ontvankelijk te verklaren, althans het beroep af te wijzen en het vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland te bekrachtigen – zonodig onder aanvulling en/of verbetering der gronden – en appellante te veroordelen in de kosten van het appel.”
3.De feiten
3.1
Met
grief 1klaagt [appellante] erover dat de weergave van de feiten door de rechtbank te beperkt is. De grief faalt want miskent dat het de rechter vrijstaat die feiten te selecteren die hij voor zijn beslissing nodig heeft. Met de
grieven 2-4klaagt [appellante] over door de rechtbank onjuist vastgestelde feiten. Deze grieven kunnen [appellante] evenmin baten omdat het hof hierna de feiten zelfstandig zal vaststellen, waarbij acht wordt geslagen op wat door [appellante] in deze grieven is aangevoerd.
grief 1klaagt [appellante] erover dat de weergave van de feiten door de rechtbank te beperkt is. De grief faalt want miskent dat het de rechter vrijstaat die feiten te selecteren die hij voor zijn beslissing nodig heeft. Met de
grieven 2-4klaagt [appellante] over door de rechtbank onjuist vastgestelde feiten. Deze grieven kunnen [appellante] evenmin baten omdat het hof hierna de feiten zelfstandig zal vaststellen, waarbij acht wordt geslagen op wat door [appellante] in deze grieven is aangevoerd.
3.2
De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil.
3.3
[appellante] is een handels-, transport en overslagbedrijf.
3.4
[Bedrijf X] (hierna: [Bedrijf X]) hield zich bezig met de in- en verkoop van beton, weg- en waterbouwmaterialen.
3.5
Bestuurder en enig aandeelhouder van [Bedrijf X] was [geïntimeerde 1] (hierna: [geïntimeerde 1]). Bestuurders van [geïntimeerde 1] zijn [geïntimeerde 8] (hierna: [geïntimeerde 10]), [geïntimeerde 9] (hierna: [geïntimeerde 9]) en [geïntimeerde 2] (hierna: [geïntimeerde 2]). Bestuurders van [geïntimeerde 10] zijn [geïntimeerde 5] (hierna: [geïntimeerde 5]), [geïntimeerde 15] en [geïntimeerde 11]. Bestuurder van [geïntimeerde 5] is [geïntimeerde 6] en bestuurder daarvan is [geïntimeerde 7] [geïntimeerde 14] is bestuurder van [geïntimeerde 7] Bestuurder van [geïntimeerde 9] is [geïntimeerde 10] Van deze laatste vennootschap is [geïntimeerde 16] de bestuurder. Bestuurders van [geïntimeerde 2] zijn [geïntimeerde 12] Beheer B.V., [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 5]. [geïntimeerde 12] is bestuurder van [geïntimeerde 12] Beheer B.V. en [geïntimeerde 13] is bestuurder van [geïntimeerde 4]
3.6
In 2008 heeft [geïntimeerde 1] ter financiering van haar eigen ondernemingsactiviteiten en die van haar dochtervennootschappen diverse pand- en hypotheekrechten gevestigd ten behoeve van de Rabobank Sneek-Zuidwestfriesland (hierna: de Rabobank). In verband met die financiering zijn zogenaamde SWAP-contracten afgesloten. Dit zijn geldleningen met een variabele rente op basis van het zogeheten Euribor-tarief.
3.7
Eind 2010 kreeg [Bedrijf X] van [opdrachtgever] (hierna: [opdrachtgever]) opdracht om een project uit te voeren. [Bedrijf X] heeft [appellante] daarbij als onderaannemer ingeschakeld.
3.8
In de periode van 29 april 2011 tot en met 17 augustus 2011 heeft [appellante] diverse facturen aan [Bedrijf X] verzonden. [Bedrijf X] heeft daarvan op 17 augustus 2011 een bedrag van € 250.000,- aan [appellante] betaald.
3.9
In de periode van mei 2011 tot en met begin juli 2011 heeft [geïntimeerde 1] onderhandeld met [betrokkene](hierna: [betrokkene]) over een overname door [betrokkene] van de activa van [Bedrijf X]. Tot die activa behoorde onder meer het vrachtschip ‘[vrachtschip]’. De koopsom bedroeg € 3.500.000,- exclusief btw. Omstreeks 8 juli 2011 is de koopovereenkomst gesloten. De levering van de activa is bepaald op 1 september 2011.
3.1
Bij brief van 30 augustus 2011 heeft de Rabobank aan de passerend notaris, voor zover van belang, het volgende geschreven:
‘(...) Bijgevoegd vindt u een overzicht van onze vorderingen per 31 augustus 2001 op debiteurs:
[geïntimeerde 1] Beheer BV (...)
[Bedrijf X] Grondstoffen BV (...)
[Bedrijf Y] recycling BV (...)
[naam] (...)
De door de debiteur aan de bank in totaal verschuldigde geldsom dient te worden voldaan op 31 augustus 2011. De bank ontvangt graag de totale opbrengst, groot EUR 3.500.000,00 minus uw notariskosten. De verschuldigde vergoeding dient bij voldoening van voormelde geldsom te worden voldaan.
(...)
Het krediet op rekeningnummer (...) en (...) zal bij voldoening worden beëindigd respectievelijk ingeperkt.
(...)
De totale geldsom zien wij graag tegemoet op ons rekeningnummer (...) onder vermelding van algehele aflossing [geïntimeerde 1] B.V. c.s. (...)
(...)
Overzicht vorderingen
(...)
Interest Rate Swap Euro nog te bepalen
Interest Rate Swap Euro nog te bepalen’
3.11
Op 30 augustus 2011 heeft [appellante] conservatoir derdenbeslag laten leggen op de [vrachtschip].
3.12
In een brief van 30 augustus 2011 van [Bedrijf X] (opgesteld door [bestuurder van bedrijf X], destijds feitelijk bestuurder van [Bedrijf X]) aan [appellante] is het volgende vermeld:
‘(...)
Betreft: beslagleggingen d.d. 30-08-2011
Hierbij bevestigen wij de volgende afspraken welke wij heden 30 augustus 2011 met mij, [bestuurder van bedrijf X], zijn gemaakt. Teneinde alle beslagleggingen door [appellante] (...) welke heden 30 augustus 2011 hebben plaatsgevonden, bevestigen onderstaande partijen het volgende te zijn overeengekomen:
[Bedrijf X] (...) betaalt per heden € 100.000 ten gunste van [appellante] (...), waarna alle beslagleggingen door [appellante] (...) bij [Bedrijf X] (...) per direct worden opgeheven.
Tevens verklaar ik en mijn hieronder vermelde aandeelhouders, dat wij u alle resterende facturen, na controle op correctheid en juistheid door mij en [geïntimeerde 11], zullen worden betaald aan [appellante] (...), zodra [opdrachtgever] B.V. ons heeft betaald.
Hoogachtend,
[bestuurder van bedrijf X]
mede ondertekend door de volgende partijen:
[geïntimeerde 2] [geïntimeerde 8] [geïntimeerde 9]
[geïntimeerde 12] [geïntimeerde 14] [geïntimeerde 16]
Voor akkoord: [appellante] Handel & Transport B.V.
[namens appellante] ’
De brief is getekend door [geïntimeerde 12], [geïntimeerde 14] en [geïntimeerde 9]. De brief is niet namens [appellante] ‘voor akkoord’ getekend.
3.13
Op 1 september 2011 heeft [bestuurder van bedrijf X] namens [Bedrijf X] een bevestiging van de gemaakte afspraken opgesteld met de volgende inhoud:
‘(...)
Geachte heer [namens appellante] en [namens appellante]
Hierbij bevestigen wij de volgende afspraken welke heden 31 augustus 2011 met [bestuurder van bedrijf X] zijn gemaakt. Teneinde alle beslagleggingen door [appellante] (...) welke 30 augustus 2011 hebben plaatsgevonden, op te heffen, bevestigen onderstaande partijen het volgende te zijn overeengekomen.
[Bedrijf X] (...) betaalt per heden 175.000 euro op de bankrekening van [appellante] (...) waarna [appellante] (...) opdracht zal geven aan de deurwaarder het beslag op het binnenvaartschip op te heffen. Daarbij zij aangegeven dat het beslag op het binnenvaartschip op zijn vroegst morgen 1 september 2011 kan worden uitgeschreven. Dit omdat het kadaster doorhalingen die worden doorgegeven na 15.00 uur de volgende dag pas inschrijft. De twee andere beslagen onder Rabobank en [opdrachtgever] BV zullen na betaling van eerstgenoemd bedrag direct door de advocaat van [appellante] (...) worden opgeheven.
Tevens verklaar ik namens [Bedrijf X] (...) dat wij alle resterende facturen, na controle op correctheid en juistheid uiterlijk woensdag 7 september 2011 zullen betalen aan [appellante] (...). Voor de betaling van deze facturen staan de hieronder vermelde aandeelhouders hoofdelijk in.
Hoogachtend
De heer [bestuurder van bedrijf X]
Mede ondertekend door de volgende partijen:
[geïntimeerde 2] Beheer BV
[geïntimeerde 12]
[geïntimeerde 8] Holding BV
[geïntimeerde 14]
[geïntimeerde 9] Realisatie BV
[geïntimeerde 16]
Voor akkoord: [appellante] (...)
[namens appellante] en [namens appellante]’
Dit stuk is getekend door [bestuurder van bedrijf X], [appellante] en [namens appellante]. [geïntimeerde 12], [geïntimeerde 14] en [geïntimeerde 9] hebben niet getekend.
3.14
Per 1 september 2011 heeft [betrokkene] de activiteiten van [Bedrijf X] geheel overgenomen. Vanaf die datum heeft [Bedrijf X] geen inkomsten meer gegenereerd.
3.15
Op 2 september 2011 heeft [appellante] het derdenbeslag op de [vrachtschip] opgeheven.
3.16
Op 12 september 2011 heeft [appellante] [Bedrijf X] gedagvaard tot betaling van € 441.380,34. De vordering is op 11 januari 2012 bij verstek toegewezen.
3.17
Op 15 september 2011 heeft [appellante] dezelfde vordering ook in kort geding tegen [Bedrijf X] ingesteld. Bij in kort geding gewezen vonnis van 5 oktober 2011 is [Bedrijf X] in conventie veroordeeld om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 350.000,-. In reconventie is het beslag op de [vrachtschip] opgeheven. [Bedrijf X] heeft niet aan het vonnis voldaan.
3.18
Op 19 september 2011 heeft [appellante] wederom beslag laten leggen onder [Bedrijf X].
3.19
Bij in kort geding gewezen vonnis van 12 oktober 2011 is [betrokkene] veroordeeld om de tussen [betrokkene] en [geïntimeerde 1] gesloten koopovereenkomst na te komen.
3.2
Op 21 oktober 2011 heeft het notarieel transport plaatsgevonden van de activa van [Bedrijf X] aan [betrokkene]. De koopsom van € 3.500.000,- is via de passerend notaris op een tussenrekening van de Rabobank voldaan.
3.21
De Rabobank heeft op 21 oktober 2011 een overzicht opgesteld van haar vorderingen op [geïntimeerde 1], [Bedrijf X], [Bedrijf Y] recycling B.V. en [naam] Daaruit blijkt dat de op 20 oktober 2011 vastgestelde SWAP rentes € 21.001,00 respectievelijk € 244.671,00 bedroegen. De notariële afrekening van 20 oktober 2011 vermeldt onder meer:
‘verrekening/huur
waarborgsom [naam] € 5.000,00
huur [naam] € 1.937,46
huur [geïntimeerde 8] € 1.589,40
huur Gemeente [gemeente] € 288,00’
De als productie 3 bij de conclusie van dupliek gevoegde ‘Afrekening Koopsom [geïntimeerde 1] cs’ vermeldt, voor zover van belang, het volgende:
‘ontvangen door Rabobank € 3.416.390,70 zie afrekening notaris
mail Rabobank 21/10/2011
rekeningnummers:
(...)
Kosten SWAP 1 -€274.300,00 mail 29/2/2012
Kosten SWAP 2 -€ 23.000,00 mail 29/2/2012
(...)
Saldo -€81.359,94’
3.22
Bij brief van 10 april 2012 heeft [appellante] [Bedrijf X] aangemaand tot betaling van een bedrag van € 300.254,95. Dat is volgens die brief het totaal aan onbetaald gebleven factuurbedragen.
3.23
[Bedrijf X] is op 1 mei 2012 in staat van faillissement verklaard.
4.De vordering en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[appellante] heeft, na bij repliek haar eis te hebben vermeerderd, gevorderd dat [geïntimeerden] hoofdelijk worden veroordeeld om aan haar als schadevergoeding te betalen een bedrag van € 441.380,34 vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 15 september 2011 tot aan de dag der algehele voldoening alsmede een bedrag van
€ 4.959,05 vermeerderd met wettelijke rente en met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten.
€ 4.959,05 vermeerderd met wettelijke rente en met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten.
Het bedrag van € 441.380,34 betreft het op 11 januari 2012 bij verstek tegen [Bedrijf X] toegewezen bedrag ter zake van de door [Bedrijf X] onbetaald gelaten facturen van [appellante] voor de door [appellante] in opdracht van [Bedrijf X] in onderaanneming verrichte werkzaamheden. Het bedrag van € 4.959,05 heeft betrekking op de proceskosten waartoe [Bedrijf X] in het kort gedingvonnis van 5 oktober 2011 is veroordeeld. De grondslag van de vorderingen tegen [geïntimeerden] is bestuurdersaansprakelijkheid/onrechtmatige daad. [geïntimeerde 1] valt volgens [appellante] op uiteenlopende in de processtukken nader aangeduide gronden als bestuurder van [Bedrijf X] een ernstig verwijt te maken en is uit dien hoofde hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die [appellante] lijdt vanwege het feit dat haar facturen onbetaald zijn gebleven. De geintimeerden 2 tot en met 16 zijn volgens [appellante] uit hoofde van artikel 6:162 BW/artikel 2:11 BW eveneens hoofdelijk aan te spreken voor de door [appellante] geleden schade.
4.2
[geïntimeerden] hebben de tegen hen ingestelde vorderingen en hetgeen daaraan ten grondslag is gelegd bestreden. De rechtbank heeft de verschillende door [appellante] in het kader van de grondslag van bestuurdersaansprakelijkheid aan van [geïntimeerden] gerichte verwijten besproken en de vordering vervolgens afgewezen.
5.De beoordeling van het hoger beroep
5.1
De
grieven 5 tot en met 22stellen in hoger beroep op verschillende grondslagen de toewijsbaarheid van de vorderingen tegen [geïntimeerden] aan de orde. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
grieven 5 tot en met 22stellen in hoger beroep op verschillende grondslagen de toewijsbaarheid van de vorderingen tegen [geïntimeerden] aan de orde. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
5.2
Het hof stelt voorop dat het in deze zaak gaat om een vordering van een crediteur ([appellante]) op een vennootschap ([Bedrijf X]) die niet is betaald, en waarvoor de vennootschap geen verhaal biedt. In zo een geval kan grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006, 659). In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een zodanig ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, ook wel kortweg genoemd: frustratie van betaling. Frustratie van betaling bestaat in de regel uit het creëren van feitelijke betalingsonmacht bij de vennootschap met voorzienbare benadeling van haar crediteuren als gevolg, bijvoorbeeld door aan de vennootschap (vrijwel) alle middelen te onttrekken en/of crediteuren selectief te betalen. In zo een geval is de handelwijze van de bestuurder in beginsel zodanig onzorgvuldig dat deze als een onrechtmatige daad kan worden aangemerkt, waarmee aansprakelijkheid van de bestuurder is gegeven. Als uitgangspunt geldt dat op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op [appellante] de last rust de feiten te stellen en, ingeval van gemotiveerde betwisting, te bewijzen waaruit volgt dat de bestuurder(s) onrechtmatig hebben gehandeld in voornoemde zin.
5.3
Het hof begrijpt uit het gestelde in de memorie van grieven sub 92 in samenhang met de overige inhoud van de grieven dat [appellante] op deze grondslag van bestuurdersaansprakelijkheid het oog heeft, waaraan zij feitelijk het volgende ten grondslag heeft gelegd:
A. Betalingsonwil
a. het niet voldoen aan een 'harde' vordering, ondanks sommaties, terwijl [Bedrijf X] wel in staat was de vordering te betalen, dan wel aan het vonnis te voldoen;
b. het niet nakomen van betalingstoezeggingen door [Bedrijf X], hoewel voldaan is aan de gestelde voorwaarden, en [Bedrijf X] ook in staat was de toezeggingen gestand te doen;
c. het 'omleiden' van debiteurenopbrengsten;
d. het doen van selectieve betalingen (vanaf juli 2011) onder andere aan bevriende relaties, en de advocaat van [Bedrijf X];
e. het niet laten deelnemen van de [Bedrijf X] crediteuren in de opbrengsten van de boetevordering in relatie tot de activa transactie;
f. het creëren van betalingsonmacht door zonder enige noodzaak een sterfhuisconstructie op te tuigen en daarbij geen voorziening te treffen, althans geen rekening te houden met de harde vordering van [appellante], alsmede (onder verwijzing naar HR 11 september 2009, NJ 2009, 565)
B. Schending van de zorgverplichting van de moedermaatschappij en bestuurder [geïntimeerde 1] jegens de crediteuren van [Bedrijf X], waaronder [appellante]:
g. dat wil zeggen [appellante] is niet gewaarschuwd, bij het aangaan van de contractuele relatie met [Bedrijf X] voor de toen al penibele financiële situatie, door de gekozen financieringsconstructie en de jarenlang geleden verliezen;
h. ook is [appellante] als grootste crediteur niet op de hoogte gesteld, en om toestemming gevraagd voor de overdracht van activiteiten van [Bedrijf X], hoewel [Bedrijf X] wist of heeft moeten begrijpen dat als gevolg van die handelwijze crediteuren van [Bedrijf X] benadeeld zouden worden. Al is het omdat door die handelwijze [Bedrijf X] ten dode was opgeschreven en inkomsten niet langer zouden toevloeien aan [Bedrijf X] en zij niet in staat zou zijn om de crediteuren te voldoen. Dat [Bedrijf X] wel in staat zou zijn om de crediteuren te voldoen is weliswaar door haar gesteld, maar verdere bewijzen hiervan ontbreken. In de praktijk is in ieder geval gebleken dat de crediteuren niet voldaan konden worden. Nergens blijkt uit dat [geïntimeerden] deze situatie niet hadden kunnen voorzien. Anders gezegd: dat [geïntimeerden] niet had moeten weten dat verhaal illusoir zou worden. Sterker nog, men heeft willens en wetens daaraan meegewerkt door het omleiden van debiteurenopbrengsten, aldus (wederom) [appellante];
i. kortom, aldus [appellante], [Bedrijf X] heeft op geen enkele manier rekening gehouden met de belangen van de crediteuren. Pas toen het te laat was heeft [Bedrijf X] met een zoenoffer (betaling van een klein percentage van de openstaande vordering) [appellante] te vriend willen houden.
5.4
Uit het voorgaande blijkt dat [appellante] enerzijds ter onderbouwing van haar vordering op [geïntimeerden] zich erop beroept dat [Bedrijf X] de ‘harde’ vordering van [appellante] niet voldeed hoewel zij daartoe in staat was, terwijl zij anderzijds betoogt dat [geïntimeerde 1] haar bij het aangaan van de contractuele relatie had moeten waarschuwen voor de penibele financiële situatie waarin haar dochter [Bedrijf X] zich bevond. Beide grondslagen zijn met elkaar in tegenspraak: als aan het verwijt ten grondslag wordt gelegd dat [Bedrijf X]
voldoendemiddelen had om [appellante] te voldoen (zie o.a. pleitnota [appellante] in hoger beroep sub 5.), kan [geïntimeerde 1] niet tegelijkertijd worden verweten dat zij had moeten meedelen dat haar dochter [Bedrijf X]
‘geen enkel vlees meer op de botten’had (pleitnotities [appellante], eerste aanleg, sub 63.) op het moment dat zij met [appellante] een overeenkomst van onderaanneming sloot. Reeds daarop dienen de vorderingen van [appellante] te stranden. Het hof zal niettemin op de onder 5.3 vermelde feitelijke grondslagen ingaan, allereerst op hetgeen onder het kopje ‘Betalingsonwil’ is aangevoerd.
voldoendemiddelen had om [appellante] te voldoen (zie o.a. pleitnota [appellante] in hoger beroep sub 5.), kan [geïntimeerde 1] niet tegelijkertijd worden verweten dat zij had moeten meedelen dat haar dochter [Bedrijf X]
‘geen enkel vlees meer op de botten’had (pleitnotities [appellante], eerste aanleg, sub 63.) op het moment dat zij met [appellante] een overeenkomst van onderaanneming sloot. Reeds daarop dienen de vorderingen van [appellante] te stranden. Het hof zal niettemin op de onder 5.3 vermelde feitelijke grondslagen ingaan, allereerst op hetgeen onder het kopje ‘Betalingsonwil’ is aangevoerd.
5.5
De kern van het verwijt dat [appellante] aan [geïntimeerden] maakt bestaat eruit dat zij, zo begrijpt het hof, hebben bewerkstelligd of toegestaan dat de activa van [Bedrijf X] op 8 juli 2011 zijn verkocht aan [betrokkene] voor de prijs van € 3.500.000,- exclusief btw, terwijl zij redelijkerwijs hadden moeten begrijpen dat dit betekende dat [Bedrijf X] haar resterende betalingsverplichtingen tegenover [appellante] niet meer zou kunnen nakomen en ook geen verhaal daarvoor zou bieden.
5.6
Voorop gesteld moet worden dat het enkele feit dat een (mede)bestuurder er niet op toeziet dat de vennootschap tijdig haar betalingsverplichting jegens een crediteur nakomt, in beginsel onvoldoende is om hem persoonlijk aansprakelijk te achten (HR 13 juni 1986, NJ 1986, 825). Voorts moet worden vooropgesteld dat het [geïntimeerden] in beginsel vrijstond om tot verkoop van de activa van [Bedrijf X] over te gaan. Daarbij betrekt het hof dat [appellante] niet heeft weersproken dat [Bedrijf X] verliesgevend was en dat de met [betrokkene] overeengekomen koopprijs voor de activa van [Bedrijf X] in de toenmalige marktsituatie als een ‘wereldprijs’ moet worden aangemerkt, zoals [geïntimeerden] hebben betoogd. Met die koopsom zouden de bestaande vorderingen van de Rabobank op zowel [Bedrijf X], [geïntimeerde 1], [Bedrijf Y] recycling B.V. en [naam], een en ander zoals aangegeven in de onder 3.10 geciteerde brief van de Rabobank met aflossingsnota van 30 augustus 2010, worden afbetaald, terwijl het restant van de koopsom en de (niet mee verkochte) debiteuren van [Bedrijf X] zouden worden aangewend ter betaling van de overige crediteuren waaronder [appellante]. Van een ‘opgetuigde sterfhuisconstructie’ in de kennelijk daaraan door [appellante] gegeven betekenis is naar ’s hofs oordeel geen sprake. Dat zou het geval zijn als de activa zouden worden verkocht met achterlating van alle schulden in het besef dat daarvoor geen enkel verhaal zou bestaan. Volgens [geïntimeerden] verkeerde men juist in de veronderstelling dat uit de opbrengst van de debiteuren 70% a 80% van de crediteuren voldaan kon worden. Die veronderstelling bleek niet uit te komen. Blijkens de definitieve eindafrekening van de Rabobank (rov. 3.21) viel het bedrag ter zake van de SWAP rentes onverwacht hoog uit terwijl de debiteuren, aldus [geïntimeerden], veelal dubieus bleken te zijn. Dat de hoogte van de SWAP rentes ten tijde van de verkoop aan [betrokkene] voor [geïntimeerden] niet voorzienbaar waren is door [appellante] niet (voldoende) gemotiveerd betwist, en het hof stelt vast dat [appellante] geen concrete feiten heeft gesteld waaruit volgt dat voor [geïntimeerden] bij het aangaan van de koopovereenkomst met [betrokkene] redelijkerwijs voorzienbaar moet zijn geweest dat haar veronderstelling dat zij met de opbrengst van de debiteuren 70% tot 80% van de crediteuren van [Bedrijf X] zou kunnen voldoen onjuist was. Evenmin is concreet onderbouwd dat debiteurenopbrengsten zouden zijn ‘omgeleid’. Daaruit volgt dat niet kan worden gezegd dat de (mede)bestuurders van [Bedrijf X] door het aangaan van de activatransactie met [betrokkene] feitelijke betalingsonmacht hebben gecreëerd met voorzienbare benadeling van haar crediteuren als gevolg.
5.7
In deze context heeft [appellante] nog gesteld dat aansprakelijkheid van de (mede)bestuurders gegrond kan worden op het feit dat vanaf juli 2011 selectieve betalingen zijn gedaan aan onder andere bevriende relaties en aan de advocaat van [Bedrijf X]. Anders dan [appellante] kennelijk met een beroep op het arrest van dit hof van 5 februari 2013 (LJN:BZ1792, cassatieberoep verworpen bij arrest van de Hoge Raad van 4 april 2014 ECLI:NL:HR:2014:829) meent, rust op grond van de hiervoor onder 5.2 (slot) genoemde hoofdregel in beginsel op [appellante] de stelplicht en de bewijslast van het bestaan van selectieve betalingen door [Bedrijf X].
5.8
In de inleidende dagvaarding (sub 27) wordt slechts betoogd dat selectieve betalingen hebben plaatsgevonden aan ‘met de bestuurders van [Bedrijf X] bevriende crediteuren/relaties’ en aan [geïntimeerde 1], terwijl enige concretisering daarvan niet wordt gegeven. Uit het gestelde onder 22 in de inleidende dagvaarding moet kennelijk worden begrepen dat het zou gaan om selectieve betalingen aan ‘bedrijven met wie de bestuurders van [Bedrijf X], dat wil zeggen de heren [geïntimeerde 12], [geïntimeerde 9] en [geïntimeerde 12] op enigerlei wijze banden hadden’ en aan mr. Kalmijn, advocaat van [geïntimeerden] Na betwisting daarvan door [geïntimeerden] (cva sub 47) heeft [appellante] in wezen volstaan met een herhaling van zijn eerdere niet onderbouwde stelling (repliek sub 12, 16, 18/pleitnotities 33, 34). In de memorie van grieven verwijst [appellante] dan naar de afrekennota van de Rabobank van 21 oktober 2011, ten betoge dat de koopsom niet alleen is betaald aan de Rabobank, maar ook aan ‘een werknemer’, [naam], [betrokkene] en [geïntimeerde 10] (geïntimeerde sub 8). Het hof kan zonder nadere onderbouwing, die niet wordt gegeven, niet inzien dat sprake is geweest van niet toelaatbare, selectieve, betalingen aan ‘een werknemer’, [naam] B.V. respectievelijk aan [geïntimeerde 10], in aanmerking genomen dat uit hetgeen hiervoor onder 5.6 is overwogen volgt dat ten tijde van de transactie met [betrokkene] van betalingsonmacht van [Bedrijf X] geen sprake was, terwijl uit de stellingen van [appellante] niet kan worden afgeleid dat dit op 21 oktober 2011 wel het geval was. Het hof tekent daarbij aan dat het faillissement van [Bedrijf X] pas op 1 mei 2012 is uitgesproken zodat zonder nadere onderbouwing, die niet is gegeven, ook niet kan worden gezegd dat deze betalingen zijn gedaan in het zicht van het faillissement van [Bedrijf X]. Die onderbouwing wordt ook niet gegeven in de pleitnotities van [appellante]. Het verwijt moet dus falen.
5.9
Volgens [appellante] had door [Bedrijf X], toen zij de overeenkomst met [betrokkene] sloot, een voorziening getroffen moeten worden. Op welke voorziening zij daarbij het oog heeft, wordt in de stukken niet concreet uitgewerkt, behalve dan met het betoog dat gesteld noch gebleken is dat (de bestuurders van) [Bedrijf X] bij, althans voorafgaand aan de overdracht van de activiteiten, op of omstreeks 20 oktober 2011 geen betaling dan wel voorziening/reservering ter waarborging van de betaling van [Bedrijf X] B.V. had(den) kunnen treffen (pleitnotities sub 31-32). Desgevraagd heeft [appellante] ter zitting van het hof verklaard dat in dat verband ook gedacht had kunnen worden aan een (aanvullend) krediet. Dat betoog ziet eraan voorbij dat het op de weg van [appellante] ligt te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de bestuurder van de vennootschap jegens de schuldeiser onrechtmatig handelt door na te laten ervoor te zorgen dat van deze mogelijkheid gebruik wordt gemaakt. Daargelaten dat specifieke feitelijke stellingen in dat verband ontbreken, is door [geïntimeerden] ter zitting ingebracht dat er na de transactie met [betrokkene] geen kredietruimte meer voor [Bedrijf X] beschikbaar was bij de Rabobank. [appellante] heeft dat verweer niet kunnen weerleggen. Reeds daarop moet het betoog van [appellante] afstuiten.
5.1
Ook het betoog dat [Bedrijf X]-crediteuren niet in de opbrengsten van de boetevordering in relatie tot de activa transactie hebben kunnen deelnemen, kan niet slagen. [geïntimeerden] hebben betwist dat aan [Bedrijf X] een boete is toegekomen als door [appellante] gesteld (memorie van antwoord p. 19) en na die betwisting is een concrete onderbouwing uitgebleven.
5.11
Wat betreft het verwijt dat betalingstoezeggingen door [Bedrijf X] niet zijn nagekomen wordt als volgt overwogen. [appellante] doelt daarbij op de hiervoor onder 3.12 en 3.13 vermelde brieven waarin [bestuurder van bedrijf X], die geen formeel bestuurder was, namens [Bedrijf X] de daarin genoemde afspraken heeft bevestigd. Vastgesteld moet echter worden dat de brief van 30 augustus 2011 niet door [appellante] voor akkoord is getekend, terwijl de brief van 1 september 2011 uitsluitend door [bestuurder van bedrijf X], [appellante] en [namens appellante], maar niet door [geïntimeerde 12] (namens [geïntimeerde 2]), [geïntimeerde 14] (namens [geïntimeerde 10]) en [geïntimeerde 9] (namens [geïntimeerde 9]) is getekend. Ter zitting van het hof heeft [appellante] verklaard dat hij het niet eens was met het gestelde in de brief van 30 augustus 2011, terwijl namens [geïntimeerden] is verklaard dat men zich niet kon vinden in hetgeen is vermeld in de brief van 1 september 2011. Dat betekent dat het hof bij deze stand van zaken niet kan vaststellen dat tussen de daarbij betrokken partijen overeenstemming bestond over de in die brieven genoemde afspraken. Daarop faalt reeds het verwijt dat betalingstoezeggingen niet zijn nagekomen, nog daargelaten dat het hof niet inziet hoe het, gelet op hetgeen hiervoor onder 5.6 reeds is overwogen, kan vaststellen dat [geïntimeerden] door de niet-naleving van de gestelde ‘betalingstoezeggingen’ op 30 augustus 2011 dan wel 1 september 2011 feitelijke betalingsonmacht hebben gecreëerd met voorzienbare benadeling van haar crediteuren als gevolg.
5.12
Resteert de gestelde schending van de onder 5.3 (B) genoemde zorgverplichting jegens [appellante]. Die berust op de opvatting dat [appellante] had moeten worden gewaarschuwd voor de ‘penibele financiële situatie’ van [Bedrijf X], en dat [appellante] om toestemming gevraagd had moeten worden voor de activa transactie met [betrokkene], nu de bestuurders van [Bedrijf X] hadden moeten begrijpen dat als gevolg daarvan de crediteuren van [Bedrijf X] benadeeld zouden worden. Die stelling kan om twee redenen niet slagen. Allereerst kan [appellante], zoals hiervoor onder 5.4 is overwogen, niet met succes aanvoeren dat [Bedrijf X] ‘geen enkel vlees meer op de botten had’ en tegelijkertijd in strijd daarmee betogen dat [Bedrijf X] over middelen beschikte om de vordering te voldoen. In de tweede plaats kan de stelling niet slagen omdat het hof hiervoor heeft geoordeeld (rov. 5.6) dat [appellante] niet (voldoende) gemotiveerd heeft betwist dat de hoogte van de SWAP rentes ten tijde van de verkoop aan [betrokkene] voor [Bedrijf X] niet voorzienbaar waren en voorts dat [appellante] geen concrete feiten heeft gesteld waaruit volgt dat voor [geïntimeerden] bij het aangaan van de koopovereenkomst met [betrokkene] redelijkerwijs voorzienbaar moet zijn geweest de onjuistheid van haar veronderstelling dat zij met de opbrengst van de debiteuren 70% tot 80% van haar crediteuren zou kunnen voldoen. Er is dus, gelet op de onder 5.2 vermelde maatstaf, geen sprake van een ernstig verwijt van de bestuurders en dat betekent dat onder die omstandigheden een afzonderlijke zorgplicht als gesteld door [appellante] niet kan worden aangenomen.
5.13
De grieven 4 tot en met 22 kunnen niet slagen. Aan het bewijsaanbod gaat het hof voorbij omdat geen concrete feiten zijn aangevoerd die aan het voorgaande kunnen afdoen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (3 punten tarief VII à € 3.895,- per punt).
De beslissing
Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep,
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 24 april 2013,
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 4.961,- voor verschotten en op € 11.685,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief,
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. R.A. van der Pol, mr. L. Janse en mr. G. van Rijssen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 1 juli 2014.