Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
hierna: [appellant],
1.Het geding in eerste aanleg
28 april 2010 en 6 april 2011 die de rechtbank tussen [appellant] als eiser in het verzet en de gemeente als gedaagde in het verzet heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
a. het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, [appellant] alsnog tot goed
b. één en ander met veroordeling van de gemeente in de kosten van de procedure.
mr. C.W. Oudenaarden, ook advocaat te Utrecht. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
13 september 2013 als raadsheer van dit hof bij het pleidooi aanwezig is geweest.
3.De vaststaande feiten
2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis.
4.De motivering van de beslissing in hoger beroep
23 december 2009 opgelegde dwangsommen, vermeerderd met de executiekosten, de invorderingskosten en de wettelijke rente daarover, aan de Gemeente te voldoen. [appellant] meent dat hij daartoe niet gehouden is en voert daartoe, in de kern genomen, aan dat de invorderingsbevoegdheid ten aanzien van de mogelijk verbeurde dwangsommen is verjaard (grief 1 tot en met 3), dat de gemeente de last onder dwangsom van 8 juli 2005 verkeerd uitlegt (grief 8, 8a en 8b), dat hij de last onder dwangsom niet heeft overtreden, althans dat het bewijs van permanente bewoning van de recreatiewoning ontbreekt (grief 4 tot en met 11) en dat de gemeente misbruik van haar invorderingsbevoegdheid heeft gemaakt (grief 12). De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
24 november 2009 van de gemeente (hierna: de stuitingsbrieven) hem niet hebben bereikt.
12 februari 1998 tot 22 januari 2010 aan de [adres] te [woonplaats] ingeschreven gestaan. De gemeente mocht bij verzending van de stuitingsbrieven van de juistheid van deze registratie uitgaan. Daar komt bij dat – naar uit de stellingen van de beide partijen volgt – de post op de receptie van de camping werd bezorgd. De gemeente mocht er dan van uitgaan dat de beheerder met de persoon van de geadresseerde bekend was en voor verdere verspreiding zou zorgdragen, althans dat de campinggasten hun post bij de beheerder zouden afhalen. Dit betekent dat het nummer van het huisje en het perceel van de recreatiewoning, anders dan [appellant] heeft gesteld, niet in de adressering behoefde te worden opgenomen. [appellant] heeft niet weersproken dat de gemeente de brief van 6 juli 2009 aangetekend heeft verzonden naar het adres [adres], perceel 77, huisje 89 en de brief van 24 november 2009 naar het adres [adres]. Daarmee staat vast dat de gemeente de stuitingsbrieven aangetekend en naar het juiste adres heeft verzonden. Of de op de brief van 24 november 2009 vermelde adressering, inclusief perceel- en huisjesnummer, ten tijde van de bezorging door het venster van de bij die brief behorende envelop zichtbaar was, kan bij die stand van zaken in het midden blijven.
6 juli 2009 door postbeambte [de postbeambte 1] bij het adres [adres] te [woonplaats] is aangeboden en de tweede op 25 november 2009 door postbeambte [de postbeambte 2], alsmede dat deze postbeambten daarbij geen gehoor hebben gekregen. Op de retourstickers van de stuitingsbrieven is het hokje “
Niet afgehaald” aangekruist. Dit wijst erop dat de brieven op een postkantoor voor [appellant] hebben klaargelegen, maar dat deze daar niet zijn afgehaald. Naast de stickers heeft de gemeente een brief van 5 oktober 2010 (productie 16 in eerste aanleg) overgelegd, waarin een medewerker van de TNT Post Klantenservice, onder verwijzing naar een bij die brief gevoegde afhaalkantoorlijst, aan de gemeente bericht dat de zending op 25 november 2009 aan de geadresseerde is aangeboden. Hoewel uit de brief van
28 september 2010 (productie 15 in eerste aanleg) van TNT Post volgt dat de zending van
6 juli 2009 niet meer kan worden getraceerd, maakt het feit dat op de stuitingsbrieven dezelfde stickers zijn aangebracht het waarschijnlijk dat de TNT bij de bezorging van de brief van 6 juli 2009 op dezelfde wijze tewerk is gegaan als bij de bezorging van de brief van 24 november 2009. Het hof is van oordeel dat de gemeente met voornoemde stukken voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de stuitingsbrieven op het adres van [appellant] zijn aangeboden op de wijze die daartoe ter plaatse van bestemming is voorgeschreven. Anders dan [appellant] heeft gesteld, behoeft daarvoor niet te worden bewezen dat de postbeambten afhaalberichten van de brieven bij de woning hebben achtergelaten. Dat tussen de datum waarop de brieven zijn verzonden en de datum waarop de brieven zijn aangeboden één dag is gelegen, kan, ook indien deze tussenperiode overeenkomstig de stelling van [appellant] doorgaans langer is, tegenover het voorgaande niet tot een ander oordeel leiden.
permanente bewoning” is in de last onder dwangsom van 8 juli 2005 vermeld: “(…)
Onder permanente bewoning verstaan wij het gebruik van een object door personen die daar daadwerkelijk hun hoofdverblijf hebben. Dat is het geval als men daar gedurende meer dan de helft van het jaar inderdaad verblijft. Het gaat daarbij om feitelijk verblijf, ofwel de tijd dat een persoon feitelijk in een object verblijft. (…).”
16 maart 2007 formele rechtskracht gekregen. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat de last na dat besluit zowel wat betreft zijn wijze van totstandkoming als wat zijn inhoud betreft in overeenstemming is met de geldende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. In een verzetprocedure als de onderhavige heeft de rechter echter wel de vrijheid om de last naar doel en strekking uit te leggen (Hoge Raad 8 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8216).
permanente bewoning” moet worden verstaan “
het gebruik als hoofdverblijf”. Het meer dan een half jaar ergens verblijven is een indicatie dat daaraan is voldaan, aldus de gemeente. [appellant] betwist dit. Hij stelt dat de last het illegaal handelen formuleert als het meer dan de helft van het jaar werkelijk in het object verblijven, zodat hij de last niet vóór juli 2009 kan hebben overtreden.
4.16 Op grond van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna Rv) rust op de gemeente de last voldoende feiten en omstandigheden te stellen en – zo nodig – te bewijzen, waaruit blijkt dat [appellant] de last onder dwangsom, inhoudende dat de permanente bewoning van de recreatiewoning per 1 januari 2009 diende te zijn beëindigd, heeft overtreden. Het hof is van oordeel dat de door de gemeente in het geding gebrachte stukken het feitelijke vermoeden rechtvaardigen dat de last onder dwangsom is overtreden.
gas-, water- en elektriciteitsverbruik, zijn auto dagelijks op de camping aanwezig was en de beheerders van de camping dit in een dagelijks overleg met [getuige] hebben bevestigd.
Schorsing van de tenuitvoerlegging4.26 Ingevolge artikel 5:26 lid 4 Awb schorst het verzet de tenuitvoerlegging van het dwangbevel. De rechter die over het verzet oordeelt kan echter op verzoek van de rechtspersoon de schorsing van de tenuitvoerlegging opheffen, met als gevolg dat hangende de procedure wel aan het dwangbevel dient te worden voldaan. Het hof ziet geen aanleiding het verzoek dat de gemeente daartoe heeft ingediend toe te wijzen, aangezien nog tegenbewijs openstaat tegen het vermoeden dat de last onder dwangsom is overtreden en dus vooralsnog niet kan worden aangenomen dat de grondslag die de gemeente aan dat verzoek ten grondslag heeft gelegd, te weten dat de dwangsommen zijn verbeurd, is komen vast te staan.