Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.333.769/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 26 februari 2024
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EVERIZONE HOLDING B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EVERIZONE B.V.,
beide gevestigd te Utrecht,
VERZOEKSTERS,
advocaten:
mrs. Y.A. Wehrmeijeren
L.H.J. Baijer, beiden kantoorhoudende te Rotterdam,
mrs. Y.A. Wehrmeijeren
L.H.J. Baijer, beiden kantoorhoudende te Rotterdam,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EVERIZONE HOLDING B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EVERIZONE B.V.,
beide gevestigd te Utrecht,
VERWEERSTERS,
e n t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SOCIAL MEDIA EUROPE B.V.,
gevestigd te Utrecht,
2.
[A],
[A],
wonende te [....] ,
BELANGHEBBENDEN,
advocaat:
mr. M.H.G. Plieger, kantoorhoudende te Nieuwegein,
mr. M.H.G. Plieger, kantoorhoudende te Nieuwegein,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B Holding],
gevestigd te [....] ,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TMA B.V.,
gevestigd te Utrecht,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BORCHSATE BEHEER B.V.,
gevestigd te Doorn,
6.
[C],
[C],
wonende te [....] ,
7.
[D],
[D],
wonende te [....] ,
BELANGHEBBENDEN,
niet verschenen.
Hierna zullen partijen als volgt worden aangeduid:
- verzoeksters afzonderlijk als Everizone Holding en Everizone en gezamenlijk als Everizone c.s.;
- belanghebbenden als SME, [A] , ATH, TMA, Borchsate, [C] en [D] ;
- belanghebbenden SME en [A] gezamenlijk: SME c.s.;
- belanghebbenden SME c.s. en TMA gezamenlijk: TMA c.s.;
- [B] als [B] ;
- ATH en [B] gezamenlijk als ATH c.s.
1.Het verloop van het geding
1.1
Everizone c.s. heeft bij verzoekschrift van 24 oktober 2023 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,
1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Everizone c.s. over de periode vanaf juni 2017;
2. als onmiddellijke voorziening voor de duur van de procedure de door SME gehouden aandelen in Everizone Holding over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder;
3. TMA c.s. en/of [D] te veroordelen in de kosten van de procedure.
1.2
SME c.s. heeft bij verweerschrift van 28 december 2023 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Everizone c.s. af te wijzen en – voorwaardelijk, namelijk bij toewijzing van het verzoek – het onderzoek mede te richten op het handelen van het gehele bestuur, oftewel SME c.s. en ATH c.s. en Everizone c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure.
1.3
Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 18 januari 2024. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen. Everizone c.s. heeft van tevoren nadere producties toegestuurd en heeft die in het geding gebracht. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
2.Inleiding en feiten
2.1
Everizone c.s. is een samenwerkingsverband van twee partijen met een gelijk belang en een (meer passieve) investeerder. De samenwerking is niet van de grond gekomen. [B] is een van de initiatiefnemers en houdt via zijn persoonlijke holding ATH een 45%-belang in Everizone c.s. Via ATH is hij de enige bestuurder van Everizone c.s. [B] verwijt zijn mede-initiatiefnemer [A] en de aan hem gelieerde (rechts)personen op oneigenlijke wijze gebruik te hebben gemaakt van de inbreng van [B] . De klachten in deze zelfenquête hebben onder meer betrekking op tegenstrijdig belang en op het ontnemen en niet-benutten van zakelijke kansen (ook wel aangeduid als
corporate opportunities).
corporate opportunities).
2.2
[B] is bestuurder en enig aandeelhouder van ATH. [B] is de ontwikkelaar van het zogeheten
Personal Employability Mapping(hierna:
PEM). PEM is een assessmentmethode waarmee een persoon door het invullen van vragenlijsten inzichtelijk kan maken waaruit zijn competenties en drijfveren bestaan en wat voor werk of opleiding daarbij past. [B] heeft PEM afgestemd op het
Personal Employability Center(hierna:
PEC) dat hij eveneens heeft ontwikkeld. PEC is een online platform waar een persoon actief aan de slag kan met zijn PEM-analyse, bijvoorbeeld door coaching te boeken, opleidingen te volgen of gekoppeld te worden aan vacatures.
Personal Employability Mapping(hierna:
PEM). PEM is een assessmentmethode waarmee een persoon door het invullen van vragenlijsten inzichtelijk kan maken waaruit zijn competenties en drijfveren bestaan en wat voor werk of opleiding daarbij past. [B] heeft PEM afgestemd op het
Personal Employability Center(hierna:
PEC) dat hij eveneens heeft ontwikkeld. PEC is een online platform waar een persoon actief aan de slag kan met zijn PEM-analyse, bijvoorbeeld door coaching te boeken, opleidingen te volgen of gekoppeld te worden aan vacatures.
2.3
[A] heeft sinds 1999 een assessmentmethode ontwikkeld en heeft deze in 2005 op de markt gebracht onder de naam Talenten Motivatie Analyse Methode (hierna: de
TMA Methode). De TMA Methode wordt in verschillende landen geëxploiteerd door TMA, een aanbieder van selectie- en competentietesten. Via [A Holding] is [A] grootaandeelhouder en bestuurder van TMA. Via zijn houdstervennootschap houdt [A] ook een 75%-belang in SME; de overige 25% van de aandelen in SME worden gehouden door [D] . TMA is bestuurder van SME.
TMA Methode). De TMA Methode wordt in verschillende landen geëxploiteerd door TMA, een aanbieder van selectie- en competentietesten. Via [A Holding] is [A] grootaandeelhouder en bestuurder van TMA. Via zijn houdstervennootschap houdt [A] ook een 75%-belang in SME; de overige 25% van de aandelen in SME worden gehouden door [D] . TMA is bestuurder van SME.
2.4
[B] heeft in 2017 de samenwerking gezocht met TMA c.s. om de ‘PEM/PEC-methode’ op grotere schaal in de markt te zetten. Volgens Everizone c.s. had [B] op dat moment al contacten binnen de Keniaanse overheid en het Regionaal Platform Arbeidsmarktbeleid in Noord- Holland, waarover meer onder 2.7.
2.5
[D] was als
freelancerten behoeve van [A] belast met het opzetten van de samenwerking tussen [B] en TMA c.s. Op 23 maart 2018 heeft [D] een concept-samenwerkingsovereenkomst verzonden aan [A] en [B] en aan [C] die via zijn persoonlijke holding Borchsate wilde participeren in de samenwerking. In de considerans wordt de beoogde samenwerking als volgt samengevat:
freelancerten behoeve van [A] belast met het opzetten van de samenwerking tussen [B] en TMA c.s. Op 23 maart 2018 heeft [D] een concept-samenwerkingsovereenkomst verzonden aan [A] en [B] en aan [C] die via zijn persoonlijke holding Borchsate wilde participeren in de samenwerking. In de considerans wordt de beoogde samenwerking als volgt samengevat:
“
NEMEN IN AANMERKING DAT
NEMEN IN AANMERKING DAT
= Everizone onder andere actief is op het gebied van persoonlijke ontwikkeling tijdens het Educatie- en arbeidsproces, en in dat kader de PEM Methode heeft ontwikkeld;
= de PEM Methode een formatief assessment is, waarbij prestaties worden gemeten en vergeleken met eigen eerdere prestaties (in plaats van met prestaties van anderen);
= TMA actief is op het gebied van HRM en in dat kader de TMA Methode heeft ontwikkeld;
= de TMA Methode een methode bestaande uit verschillende instrumenten is, die mensen helpt inzicht te geven in hun competenties en talenten en hoe deze verder te ontwikkelen;
= Partijen gezamenlijk een competentiemode hebben ontwikkeld, op basis waarvan de PEM Methode (gedeeltelijk) kan worden gekoppeld aan de TMA Methode en als een gezamenlijk product onder de naam PEM/TMA Methode via de TMA Portal aan derden kan worden aangeboden;
= Partijen gedurende een testfase willen onderzoeken of er markt is voor de gezamenlijke exploitatie van de PEM/TMA Methode;
(…)”
2.6
Op 20 december 2018 hebben [B] , [A] en [C] via hun respectieve persoonlijke houdstervennootschappen Everizone Holding opgericht. Wat [A] betreft, geschiedde de oprichting van Everizone Holding via SME waarin ook [D] participeert met een 25%-belang. De aandelenverhoudingen in Everizone Holding zijn als volgt: ATH (45%), SME (45%) en Borchsate (10%). ATH en SME zijn tot bestuurder van Everizone Holding benoemd. Everizone Holding heeft dezelfde dag Everizone opgericht en is haar enige bestuurder. Everizone richt zich blijkens haar statuten onder meer op het verzorgen van organisatieadvisering, scholing en opleiding, arbeidsbemiddeling en coaching, alsmede het afnemen van assessments. Schematisch weergegeven ziet de structuur er als volgt uit:
2.7
In het kader van de samenwerking zou [B] zijn contacten in onder meer Kenia en Nederland aanwenden ten behoeve van Everizone. Tot de Nederlandse contacten van [B] behoort Stichting Regionaal Platform Arbeidsmarktbeleid Noord-Holland Noord (hierna:
RPA), een samenwerkingsverband van werkgevers, werknemers, onderwijs- en overheidsorganisaties dat zich sterk maakt voor een werkende arbeidsmarkt in de regio Noord-Holland Noord. Dit samenwerkingsverband heeft in een convenant afgesproken om een arbeidsmarktagenda te ontwikkelen voor 2019 tot en met 2025. Daarbij werd gebruik gemaakt van onder meer regionale en landelijke programma’s en financieringsbronnen, waaronder het programma Leven Lang Ontwikkelen. In dat kader hebben [B] en [D] – die door [A] was aangewezen als dagelijks bestuurder van Everizone c.s. – vanaf medio 2018 gesprekken gevoerd over PEM/PEC met [E] , projectleider van RPA (hierna:
[E]). Tijdens een bijeenkomst op 7 december 2018 met [B] , [D] (op afstand), [E] en andere betrokkenen bij RPA is afgesproken dat [E] , [D] en [B] een pilotvoorstel zouden uitwerken om te onderzoeken of het PEC kon bijdragen aan de arbeidsmarkt Noord-Holland Noord (hierna: de
pilot).
RPA), een samenwerkingsverband van werkgevers, werknemers, onderwijs- en overheidsorganisaties dat zich sterk maakt voor een werkende arbeidsmarkt in de regio Noord-Holland Noord. Dit samenwerkingsverband heeft in een convenant afgesproken om een arbeidsmarktagenda te ontwikkelen voor 2019 tot en met 2025. Daarbij werd gebruik gemaakt van onder meer regionale en landelijke programma’s en financieringsbronnen, waaronder het programma Leven Lang Ontwikkelen. In dat kader hebben [B] en [D] – die door [A] was aangewezen als dagelijks bestuurder van Everizone c.s. – vanaf medio 2018 gesprekken gevoerd over PEM/PEC met [E] , projectleider van RPA (hierna:
[E]). Tijdens een bijeenkomst op 7 december 2018 met [B] , [D] (op afstand), [E] en andere betrokkenen bij RPA is afgesproken dat [E] , [D] en [B] een pilotvoorstel zouden uitwerken om te onderzoeken of het PEC kon bijdragen aan de arbeidsmarkt Noord-Holland Noord (hierna: de
pilot).
2.8
In februari 2019 heeft [F] in samenwerking met [B] en [D] een Europese subsidieaanvraag gedaan ten behoeve van PEM/PEC. Om gebruik te maken van de
track recordvan TMA en van SME is de aanvraag gedaan op naam van deze vennootschappen. De subsidieaanvraag is uiteindelijk afgewezen.
track recordvan TMA en van SME is de aanvraag gedaan op naam van deze vennootschappen. De subsidieaanvraag is uiteindelijk afgewezen.
2.9
Op 23 juli 2019 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden van het management van Everizone. Daarin is van de zijde van TMA c.s. meegedeeld dat de voorfinanciering van Everizone door TMA c.s. op dat moment ongeveer € 170.000 bedroeg en dat de grens van hetgeen TMA c.s. bereid was te financieren in zicht kwam. Het was van belang om vanaf september 2019 te gaan factureren om een inkomensstroom op gang te krijgen.
2.1
In 2019 hebben RPA en Everizone in de personen van [E] en [D] verder gewerkt aan de opzet van de
pilot. Op verzoek van RPA was [B] niet meer rechtstreeks betrokken bij de gesprekken, maar hij werd wel door [D] op de hoogte gehouden. Zo heeft [D] een e-mail van 22 augustus 2019 van hem aan [E] mede aan [B] verzonden. In die e-mail reageert [D] op een door [E] opgesteld pilotvoorstel. In dat voorstel wordt het PEC omschreven als een ‘diagnostisch center’ waar leerlingen, studenten, werkzoekenden en werkenden door middel van formatieve assessments inzicht krijgen in hun kennis en vaardigheden. Uit de projectomschrijving blijkt dat het assessment zou worden gedaan via het platform van TMA.
pilot. Op verzoek van RPA was [B] niet meer rechtstreeks betrokken bij de gesprekken, maar hij werd wel door [D] op de hoogte gehouden. Zo heeft [D] een e-mail van 22 augustus 2019 van hem aan [E] mede aan [B] verzonden. In die e-mail reageert [D] op een door [E] opgesteld pilotvoorstel. In dat voorstel wordt het PEC omschreven als een ‘diagnostisch center’ waar leerlingen, studenten, werkzoekenden en werkenden door middel van formatieve assessments inzicht krijgen in hun kennis en vaardigheden. Uit de projectomschrijving blijkt dat het assessment zou worden gedaan via het platform van TMA.
2.11
Begin 2020 zijn softwareontwikkelaar Create B.V. en haar zustervennootschap Talentz B.V. (hierna:
Createen
Talentz) op instigatie van RPA bij het project betrokken geraakt. Create en Talentz zouden de zogeheten
matching enginemaken waarin aan de hand van de met PEM verzamelde gegevens een koppeling zou kunnen worden gemaakt tussen het individu en mogelijkheden voor werkgelegenheid en onderwijs. Daar zou dan een profiel uitrollen van de deelnemer aan het Lang Leven Ontwikkelen-programma. Omnimap B.V. (hierna:
Omnimap) zou vervolgens een koppeling maken tussen de
matching enginevan Create en het
assessmentplatform van TMA, waarin PEM was geïntegreerd.
Createen
Talentz) op instigatie van RPA bij het project betrokken geraakt. Create en Talentz zouden de zogeheten
matching enginemaken waarin aan de hand van de met PEM verzamelde gegevens een koppeling zou kunnen worden gemaakt tussen het individu en mogelijkheden voor werkgelegenheid en onderwijs. Daar zou dan een profiel uitrollen van de deelnemer aan het Lang Leven Ontwikkelen-programma. Omnimap B.V. (hierna:
Omnimap) zou vervolgens een koppeling maken tussen de
matching enginevan Create en het
assessmentplatform van TMA, waarin PEM was geïntegreerd.
2.12
Blijkens een op 7 maart 2020 door [D] aan [B] doorgestuurde e-mail van [E] aan [G] (hierna: [G] ) van Create was [B] in elk geval op dat moment op de hoogte van de betrokkenheid van Create bij de
pilot. Op 14 april 2020 heeft [G] een gewijzigd projectvoorstel aan [D] en [E] toegestuurd waarin onder meer Talentz en Everizone zijn opgenomen onder het consortium van bij de
pilotbetrokken private partijen. In dit projectvoorstel wordt geen melding gemaakt van PEM of het PEC. De kosten van de
pilotwerden volgens het projectvoorstel op dat moment geraamd op ongeveer € 150.000. [D] heeft dit projectvoorstel op 20 april 2020 doorgestuurd aan [B] .
pilot. Op 14 april 2020 heeft [G] een gewijzigd projectvoorstel aan [D] en [E] toegestuurd waarin onder meer Talentz en Everizone zijn opgenomen onder het consortium van bij de
pilotbetrokken private partijen. In dit projectvoorstel wordt geen melding gemaakt van PEM of het PEC. De kosten van de
pilotwerden volgens het projectvoorstel op dat moment geraamd op ongeveer € 150.000. [D] heeft dit projectvoorstel op 20 april 2020 doorgestuurd aan [B] .
2.13
Blijkens een e-mail van 23 juli 2020 heeft [D] [B] en [C] geconsulteerd over de taakverdeling tussen Create/Talentz en Everizone. Deze e-mail gaat over de mogelijke inhoud van een raamwerkovereenkomst tussen Everizone en Talentz. Daaruit blijkt onder meer dat Create/Talentz zich zou richten op het ontwerpen en de softwareontwikkeling van een
matching engine, terwijl Everizone haar netwerk zou inbrengen, evenals onder meer ‘assessment & development centra’. Aan PEM of PEC wordt in de e-mail van [D] niet gerefereerd.
matching engine, terwijl Everizone haar netwerk zou inbrengen, evenals onder meer ‘assessment & development centra’. Aan PEM of PEC wordt in de e-mail van [D] niet gerefereerd.
2.14
Op 5 augustus 2020 heeft [D] een door [E] bijgewerkt pilotvoorstel doorgestuurd aan [B] en [C] . Dit pilotvoorstel, inmiddels ‘Leven Lang Ontwikkelen platform’ gedoopt, is gericht aan [G] en [D] en is bestemd om door hen te worden getekend namens Create, respectievelijk Everizone/TMA. In het voorstel wordt niet gerefereerd aan PEC of PEM. Blijkens een e-mail van [B] van 9 augustus 2020 aan [D] en [C] is [B] ermee akkoord dat dit projectvoorstel wordt getekend door [D] namens Everizone.
2.15
Op 15 september 2020 is de uiteindelijke projectopdracht ‘Leven Lang Ontwikkelen platform’ getekend namens RPA en Create. Het doel van de
pilotwordt als volgt omschreven:
pilotwordt als volgt omschreven:
“Het doel is om te komen tot een platform Leven Lang Ontwikkelen voor de regio NHN [Noord-Holland Noord – Ondernemingskamer], waarbij aansluiting en samenwerking gezocht wordt met bestaande goed werkende instrumenten om mensen een leven lang ontwikkelen te bieden op digitaal en persoonlijk niveau.
• Het opleveren van een data gestuurd integraal werkend platform voor actieve participatie voor iedereen dat ook ingezet wordt voor het verkleinen van de afstand tot de arbeidsmarkt voor gedifferentieerde doelgroepen.
• Het vergroten van inzicht op talent, potentieel en veerkracht, (individuele) ontwikkeling van competenties en vaardigheden en bevordering van (duurzame) arbeidsparticipatie en mobiliteit voor iedereen.
• Het platform draagt bij aan een vroege competentiegerichte schoolkeuze van de kandidaten.
• Het verbinden van databases, datacollectie en analyses voor (toekomstige) beleidsontwikkeling.”
De projectopdracht is niet getekend namens TMA of Everizone en verwijst ook niet naar producten of diensten van TMA of Everizone. Blijkens een e-mail van 16 september 2020 van [B] aan onder meer [C] , [A] en [D] was [B] ervan op de hoogte dat de opdracht aan Create was gegeven. Bij e-mail van 28 september 2020 heeft [G] de keuze van RPA voor één projectpartner nog eens aan [B] toegelicht. Everizone heeft RPA tussen 17 augustus en 10 december 2020 gefactureerd voor een bedrag van € 150.000 excl. btw. Alle facturen zijn door RPA betaald, de laatste op 30 december 2020.
2.16
In januari 2021 heeft RPA [D] in het kader van de
pilotom advies gevraagd, onder meer met betrekking tot de verwerking van persoonsgegevens.
pilotom advies gevraagd, onder meer met betrekking tot de verwerking van persoonsgegevens.
2.17
Op 2 februari 2021 en 4 en 15 maart 2021 hebben de aandeelhouders van Everizone Holding gesproken over de toekomst van Everizone. TMA, die inmiddels een vordering uit hoofde van door haar verstrekte voorfinanciering had op Everizone c.s. van ongeveer € 200.000, heeft in deze periode voorgesteld om te komen tot een ontvlechting van de samenwerking, bijvoorbeeld door ontbinding van Everizone c.s. Partijen hebben geen besluit genomen.
2.18
Op 11 juni 2021 is SME teruggetreden als bestuurder van Everizone.
2.19
Op 31 oktober 2021 is de
pilotbeëindigd. Enkele weken daarvoor, op 13 oktober 2021, heeft de moedervennootschap van Create de nieuwe vennootschap LLO B.V. (hierna:
LLO) opgericht. Via haar website biedt LLO een ‘LLO Platform’ aan voor onder meer gemeenten, UWV, onderwijsinstellingen en vakbonden. Op de website wordt RPA als hoofdpartner van LLO vermeld en TMA en Talentz als partners. EHRMVision B.V., een aan TMA gelieerde vennootschap (hierna:
EHRMVision), heeft op 11 maart 2022 een licentieovereenkomst met LLO gesloten om het assessmentgedeelte te verzorgen.
pilotbeëindigd. Enkele weken daarvoor, op 13 oktober 2021, heeft de moedervennootschap van Create de nieuwe vennootschap LLO B.V. (hierna:
LLO) opgericht. Via haar website biedt LLO een ‘LLO Platform’ aan voor onder meer gemeenten, UWV, onderwijsinstellingen en vakbonden. Op de website wordt RPA als hoofdpartner van LLO vermeld en TMA en Talentz als partners. EHRMVision B.V., een aan TMA gelieerde vennootschap (hierna:
EHRMVision), heeft op 11 maart 2022 een licentieovereenkomst met LLO gesloten om het assessmentgedeelte te verzorgen.
2.2
Op 21 oktober 2022 heeft Everizone TMA c.s. en [D] gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland. Everizone heeft onder meer gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat gedaagden onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld en dat zij worden veroordeeld tot schadevergoeding, op te maken bij staat, en dat alvast een voorschot van € 4.000.000 wordt betaald. Everizone stelt dat gedaagden haar verscheidene zakelijke kansen hebben ontnomen. Bij vonnis van 17 januari 2024, ECLI:NL:RBMNE:2024:194 heeft de rechtbank de vorderingen van Everizone afgewezen.
3.De gronden van de beslissing
3.1
Everizone c.s. heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Everizone c.s. en dat de toestand van de vennootschappen nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Ter onderbouwing verwijst Everizone c.s. in paragraaf 5 van haar verzoekschrift naar hoofdstuk 18 van het Handboek Enquêterecht dat een opsomming bevat van omstandigheden die in het verleden in andere zaken hebben geleid tot het aannemen van het bestaan van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken. Dat en waarom die omstandigheden zich ook in dit geval zouden voordoen wordt daarbij echter niet steeds even duidelijk gesteld of toegelicht. De bezwaren van Everizone c.s. hebben betrekking op het ontnemen en niet-benutten van zakelijke kansen althans het onttrekken van relaties, producten en kennis aan de onderneming, op tegenstrijdig belang, op het voorstel van TMA c.s. om over te gaan tot liquidatie, op de informatieverstrekking binnen het bestuur, verstoorde verhoudingen binnen de vennootschap, op de administratie en op het functioneren van organen bij Everizone c.s.
3.2
SME c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer voor zover nodig hierna beoordelen.
Zakelijke kansen
3.3
Volgens Everizone c.s. hebben TMA c.s. en/of [D] als (feitelijk) bestuurders niet gehandeld in het belang van de vennootschappen en hun onderneming. Daarbij wijst Everizone c.s. erop dat de activiteiten van Everizone inmiddels zijn ondergebracht bij LLO die speciaal met dat doel is opgericht. Bovendien zijn contracten zonder zakelijk belang overgezet op naam van Create, TMA en LLO, terwijl niet Everizone maar EHRMVision, een aan TMA gelieerde partij, een licentieovereenkomst heeft gesloten met LLO. Naar alle waarschijnlijkheid biedt LLO de
front endvan het LLO platform aan en TMA de
assessment tool. Deze bevat mogelijk gegevenselementen of andere onderdelen van de PEM-methode van Everizone. Daarmee zet Create met TMA en [D] het werk van Everizone voort in samenwerking met LLO. Hieruit blijkt dat de samenwerking die RPA met de
pilotvoor ogen stond, niet meer verloopt via Everizone. Haar eigen afzetmarkt is daardoor feitelijk geblokkeerd.
front endvan het LLO platform aan en TMA de
assessment tool. Deze bevat mogelijk gegevenselementen of andere onderdelen van de PEM-methode van Everizone. Daarmee zet Create met TMA en [D] het werk van Everizone voort in samenwerking met LLO. Hieruit blijkt dat de samenwerking die RPA met de
pilotvoor ogen stond, niet meer verloopt via Everizone. Haar eigen afzetmarkt is daardoor feitelijk geblokkeerd.
De twijfel aan een juist beleid wordt verder gevoed doordat zakelijke kansen, zoals het project in Kenia, niet meer kunnen worden uitgevoerd. Everizone kan haar projecten niet meer uitvoeren omdat zij niet langer over het platform van TMA beschikt en geen revenuen creëert uit de
spin-offvan de
pilot, aldus steeds Everizone c.s.
spin-offvan de
pilot, aldus steeds Everizone c.s.
3.4
De Ondernemingskamer stelt voorop dat bestuurders zich bij de vervulling van hun taak dienen te richten naar het belang van de vennootschap en haar onderneming. Indien aan de vennootschap een onderneming is verbonden, wordt het vennootschapsbelang in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming. De bestuurstaak behelst voorts de verplichting om loyaliteit jegens de vennootschap en haar onderneming te betrachten (vgl. OK 17 mei 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1119, OK 31 augustus 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:2006 en OK 15 februari 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:366). De aard en inhoud van deze loyaliteitsverplichting hangt steeds af van de omstandigheden van het geval. In beginsel brengt deze verplichting mee dat een bestuurder niet direct of indirect een activiteit uitoefent die concurreert met een activiteit van de vennootschap of haar onderneming.
3.5
De aard en inhoud van de loyaliteitsverplichting kan door tijdsverloop en veranderende omstandigheden wijzigingen ondergaan. De verschillende klachten die in de kern erop neerkomen dat TMA c.s. en of [D] hebben gehandeld in strijd met hun loyaliteitsverplichting zullen dan ook steeds worden beoordeeld naar de kennis en stand van zaken op het desbetreffende moment.
September 2020: pilotopdracht aan Create
3.6
Everizone c.s. klaagt onder 5.11.2 van het verzoekschrift onder meer erover dat het pilotcontract met RPA is gesloten door Create, terwijl dit door Everizone had moeten worden aangegaan. Op dat moment waren de volgende feiten en omstandigheden van belang.
3.6.1
Everizone c.s. is opgezet als samenwerking die erop was gericht het door [B] ontwikkelde PEM/PEC te integreren in de TMA Methode. Partijen wilden gedurende een testfase onderzoeken of er een markt bestond voor een dergelijk product of dergelijke dienst. TMA heeft daartoe haar TMA Portal als
white labelaan Everizone ter beschikking gesteld. Dat wil zeggen dat Everizone gebruik kon (en kan) maken van de
portalvan TMA c.s. die uiterlijk werd gepresenteerd als een
portalvan Everizone en die draaide op het systeem van TMA. De bedoeling was dat PEM en het PEC zouden worden geïntegreerd in deze
portal. De productontwikkeling was ten tijde van de pilotopdracht nog niet zo ver gevorderd dat Everizone beschikte over rechten op de (door PEM/PEC aangepaste) TMA portal, zodanig dat zij een (sub)licentie daarop aan derden kon verlenen. Evenmin bestond daarop een concreet uitzicht.
white labelaan Everizone ter beschikking gesteld. Dat wil zeggen dat Everizone gebruik kon (en kan) maken van de
portalvan TMA c.s. die uiterlijk werd gepresenteerd als een
portalvan Everizone en die draaide op het systeem van TMA. De bedoeling was dat PEM en het PEC zouden worden geïntegreerd in deze
portal. De productontwikkeling was ten tijde van de pilotopdracht nog niet zo ver gevorderd dat Everizone beschikte over rechten op de (door PEM/PEC aangepaste) TMA portal, zodanig dat zij een (sub)licentie daarop aan derden kon verlenen. Evenmin bestond daarop een concreet uitzicht.
3.6.2
RPA heeft zelf ervoor gekozen om de contacten met Everizone vanaf begin 2019 te laten verlopen met [D] en niet met [B] (zie 2.10). Aanleiding hiervoor was de wijze waarop [B] zich jegens een vrouwelijke medewerker van RPA had gedragen. [B] was hiervan op de hoogte en heeft daartegen geen bezwaar gemaakt. [D] heeft hem ook nadien steeds geïnformeerd over de belangrijkste ontwikkelingen. Zo wist [B] vanaf maart 2020 dat RPA Create en Talentz bij de
pilothad betrokken (zie 2.11). Ook wist hij dat PEM en het PEC in de verschillende door RPA opgestelde projectvoorstellen geleidelijk naar de achtergrond verdwenen totdat deze in het voorstel van 5 augustus 2020 niet meer terugkwamen (zie 2.14). In de definitieve (eveneens door RPA opgestelde) projectopzet was niet alleen PEM/PEC verdwenen maar ontbrak ook iedere verwijzing naar Everizone; RPA had ervoor gekozen uitsluitend met Create verder te gaan als projectpartner voor de
pilot. Een dag na de ondertekening op 15 september 2020 was [B] hiervan op de hoogte (zie 2.15). Blijkens een brief van haar advocaat van 19 december 2022 heeft RPA welbewust ervoor gekozen niet met Everizone of TMA te contracteren.
pilothad betrokken (zie 2.11). Ook wist hij dat PEM en het PEC in de verschillende door RPA opgestelde projectvoorstellen geleidelijk naar de achtergrond verdwenen totdat deze in het voorstel van 5 augustus 2020 niet meer terugkwamen (zie 2.14). In de definitieve (eveneens door RPA opgestelde) projectopzet was niet alleen PEM/PEC verdwenen maar ontbrak ook iedere verwijzing naar Everizone; RPA had ervoor gekozen uitsluitend met Create verder te gaan als projectpartner voor de
pilot. Een dag na de ondertekening op 15 september 2020 was [B] hiervan op de hoogte (zie 2.15). Blijkens een brief van haar advocaat van 19 december 2022 heeft RPA welbewust ervoor gekozen niet met Everizone of TMA te contracteren.
3.7
Het is dus niet TMA c.s. of [D] geweest die Everizone c.s. heeft gepasseerd. RPA koos zélf ervoor de
pilotniet met Everizone op te zetten, en wel op een moment waarop Everizone niet beschikte over een werkend product, terwijl daarop ook geen concreet uitzicht bestond. Niet valt in te zien waarom dit alles aanleiding geeft om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij Everizone c.s.
pilotniet met Everizone op te zetten, en wel op een moment waarop Everizone niet beschikte over een werkend product, terwijl daarop ook geen concreet uitzicht bestond. Niet valt in te zien waarom dit alles aanleiding geeft om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij Everizone c.s.
Januari-maart 2021
3.8
De volgende gebeurtenissen die Everizone c.s. aan haar verzoek ten grondslag legt, speelden zich af tussen januari en maart 2021 (zie verzoekschrift onder 5.11.2 in verbinding met 4.119). Op 26 januari 2021 heeft [E] onder meer aan [D] een vraag gesteld over de verwerking van persoonsgegevens en over TMA-trainingen. De e-mailwisseling is op 4 februari 2021 doorgestuurd aan [B] , [D] en [C] . Verder heeft het bestuur van Everizone c.s. op 2 februari en 4 en 15 maart 2021 vergaderd. Tijdens de vergadering van 2 februari 2021 is meegedeeld dat de
pilotwas gestopt. De vergadering van 4 maart 2021 is aangehouden tot 15 maart 2021. Tijdens die laatste vergadering heeft [A] voorgesteld Everizone c.s. te ontvlechten. Verder hebben partijen gesproken over een verzoek om informatie van [B] .
pilotwas gestopt. De vergadering van 4 maart 2021 is aangehouden tot 15 maart 2021. Tijdens die laatste vergadering heeft [A] voorgesteld Everizone c.s. te ontvlechten. Verder hebben partijen gesproken over een verzoek om informatie van [B] .
3.9
De klachten van Everizone c.s. over de gang van zaken in deze periode oordeelt de Ondernemingskamer ongegrond.
3.9.1
Het verzoek van [E] aan [D] over verwerking van persoonsgegevens en TMA trainingen werd gedaan nadat RPA had besloten niet met Everizone in zee te gaan. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat TMA naar aanleiding van het verzoek van [E] diensten aan RPA heeft verleend – SME c.s. betwist dit – kan niet worden geoordeeld dat zij daarmee onzorgvuldig heeft gehandeld jegens Everizone. Als ontwikkelaar van de TMA Methode verwerkte TMA persoonsgegevens en verzorgde zij trainingen. Everizone c.s. heeft niet gesteld dat zij zelf actief was op het vlak van advisering over persoonsgegevens en/of het geven van trainingen of dat zij (al dan niet met TMA c.s.) zich daarop wilde toeleggen. Van met Everizone c.s. concurrerende activiteiten was dus geen sprake. Dit betekent dat, zelfs indien wordt aangenomen dat TMA, die via [A] organisatorisch nauw aan SME c.s. en daarmee ook aan Everizone c.s. was verbonden, zich jegens Everizone c.s. moet gedragen overeenkomstig de eisen van de redelijkheid en billijkheid (vgl. HR 22 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1283), zij zich in de gegeven situatie niet in strijd daarmee heeft gedragen indien zij is ingegaan op het verzoek van RPA.
3.9.2
Everizone c.s. stelt verder dat [B] tijdens de bestuursvergadering op 4 februari 2021 in strijd met de waarheid is meegedeeld dat de
pilotwas gestopt en dat facturen van Everizone onverschuldigd waren betaald (verzoekschrift 5.11.2 in verbinding met 4.119). SME c.s. heeft daartegenover aangevoerd dat die mededeling op dat moment wel juist was, zij het dat de problemen snel werden opgelost, waarna de
pilotwerd hervat en werd voortgezet tot 31 oktober 2021, toen er definitief een einde aan kwam. Everizone c.s. heeft dit niet weersproken en haar betoog ook niet verder onderbouwd. Bij die stand van zaken faalt de klacht.
pilotwas gestopt en dat facturen van Everizone onverschuldigd waren betaald (verzoekschrift 5.11.2 in verbinding met 4.119). SME c.s. heeft daartegenover aangevoerd dat die mededeling op dat moment wel juist was, zij het dat de problemen snel werden opgelost, waarna de
pilotwerd hervat en werd voortgezet tot 31 oktober 2021, toen er definitief een einde aan kwam. Everizone c.s. heeft dit niet weersproken en haar betoog ook niet verder onderbouwd. Bij die stand van zaken faalt de klacht.
3.1
Everizone c.s. legt aan haar verzoek verder ten grondslag dat [A] tijdens de vergadering van 15 maart 2021 heeft voorgesteld de samenwerking te beëindigen. Volgens Everizone c.s. was dit een voorwendsel om van ATH c.s. als aandeelhouder af te komen en zich de onderneming toe te eigenen. De Ondernemingskamer volgt dit betoog niet. SME had Everizone c.s. tot dan toe met aandeelhoudersleningen gefinancierd. Everizone c.s. had geen werkend product, terwijl de productontwikkeling ook niet van de grond was gekomen. Everizone c.s. was gepasseerd door RPA en de projecten van [B] in Kenia hadden afgezien van enkele vrijblijvende
memoranda of understandingevenmin tastbare resultaten opgeleverd. Onder die omstandigheden was SME c.s. niet bereid om verder kapitaal te verstrekken, terwijl ook [B] daartoe niet in staat en bereid was. Waarom een aandeelhouder onder die omstandigheden niet mag voorstellen om de samenwerking te beëindigen, valt niet in te zien. Overigens hebben de voorstellen van SME c.s. ook niet tot afspraken geleid.
memoranda of understandingevenmin tastbare resultaten opgeleverd. Onder die omstandigheden was SME c.s. niet bereid om verder kapitaal te verstrekken, terwijl ook [B] daartoe niet in staat en bereid was. Waarom een aandeelhouder onder die omstandigheden niet mag voorstellen om de samenwerking te beëindigen, valt niet in te zien. Overigens hebben de voorstellen van SME c.s. ook niet tot afspraken geleid.
3.11
De klacht over informatieverstrekking tijdens de vergaderingen van 4 en 15 maart 2021 (verzoekschrift 5.16.1 in verbinding met 4.117, 4.124 en 4.125), faalt eveneens. Everizone c.s heeft aangevoerd dat [B] aan [A] en [D] informatie heeft gevraagd, maar dat die informatie “niet los” kwam. Welke specifieke informatie [B] heeft gevraagd, waarom die van belang zou zijn en waarom [A] en [D] daarover wel zouden beschikken, maar die ten onrechte niet hebben gedeeld is niet duidelijk en dit wordt door Everizone c.s. ook verder niet toegelicht of geconcretiseerd. In de kern volstaat Everizone c.s. met de blote stelling dat ten onrechte informatie niet is verstrekt. Dat levert geen gegronde reden op voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken.
Juni 2021
3.12
Everizone c.s. legt aan haar verzoek verder ten grondslag dat op 18 juni 2021, zeven dagen na het terugtreden van SME als bestuurder, een overleg heeft plaatsgevonden over de
piloten dat op 5 juli 2021 een werkend platform aan de
pilot-werkgroep is gepresenteerd. Volgens Everizone c.s. is dit platform door TMA en/of LLO ten uitvoer gebracht (verzoekschrift 5.11.4 in verbinding met 4.129).
piloten dat op 5 juli 2021 een werkend platform aan de
pilot-werkgroep is gepresenteerd. Volgens Everizone c.s. is dit platform door TMA en/of LLO ten uitvoer gebracht (verzoekschrift 5.11.4 in verbinding met 4.129).
Ook deze klacht kan niet slagen. LLO bestond op 18 juni 2021 nog niet. Wat TMA betreft, valt uit de presentatie die op 18 juni 2021 is getoond slechts af te leiden dat TMA het taalniveau in de teksten van de test heeft onderzocht. Everizone c.s. licht niet toe waarom dat TMA niet vrij stond in het licht van de activiteiten van Everizone en het gegeven dat RPA maanden eerder ervoor had gekozen niet verder te gaan met Everizone.
Maart 2022: licentieovereenkomst
3.13
Everizone c.s. verwijt TMA/SME dat zij (althans EHRMVision) op 11 maart 2022 een licentieovereenkomst hebben gesloten met LLO. Aldus zijn Everizone zakelijke kansen ontnomen, zo betoogt Everizone c.s.
Ook deze klacht kan niet leiden tot of bijdragen aan gegronde twijfel aan het beleid of een juiste gang van zaken bij Everizone c.s.
3.14
Zoals onder 3.6.2 is overwogen, heeft RPA ervoor gekozen niet Everizone maar Create/Talentz aan te wijzen als vaste partner in het kader van de
pilot. Na afloop van de
pilotwas het opnieuw RPA die besloot het platform verder uit te bouwen in samenwerking met de nieuw opgerichte vennootschap LLO. RPA heeft om haar moverende redenen opnieuw ervoor gekozen niet met Everizone samen te werken. Bij dit alles moet worden bedacht dat LLO is gelieerd aan Create en dat TMA c.s. geen (indirect) belang in LLO houden.
pilot. Na afloop van de
pilotwas het opnieuw RPA die besloot het platform verder uit te bouwen in samenwerking met de nieuw opgerichte vennootschap LLO. RPA heeft om haar moverende redenen opnieuw ervoor gekozen niet met Everizone samen te werken. Bij dit alles moet worden bedacht dat LLO is gelieerd aan Create en dat TMA c.s. geen (indirect) belang in LLO houden.
Verder is van belang dat TMA c.s. Everizone weliswaar via een
white labelin staat had gesteld gebruik te maken van haar TMA Portal, maar dat zij niet alle rechten op de door haar ontwikkelde TMA Portal in Everizone c.s. had ingebracht en zich daartoe ook niet had verplicht. Everizone kon zodoende weliswaar gebruik maken van de
portalvan TMA, maar zij beschikte in maart 2022 niet over rechten die in (sub)licentie konden worden verleend en die in het kader van het LLO-project van nut konden zijn. Bij TMA lag dat anders. TMA (althans EHRMVision) beschikte wél over de rechten op de TMA Methode die zij in licentie kon geven. Waarom TMA (of EHRMVision) in maart 2022 geen licentieovereenkomst met LLO mocht sluiten, heeft Everizone tegen die achtergrond onvoldoende toegelicht. De overeenkomst werd gesloten ongeveer een half jaar na het einde van de
pilotwaarbij Everizone al niet meer betrokken was, ongeveer driekwart jaar nadat SME als bestuurder was teruggetreden en een jaar nadat TMA c.s. aan Everizone c.s. had laten weten de samenwerking te willen beëindigen.
white labelin staat had gesteld gebruik te maken van haar TMA Portal, maar dat zij niet alle rechten op de door haar ontwikkelde TMA Portal in Everizone c.s. had ingebracht en zich daartoe ook niet had verplicht. Everizone kon zodoende weliswaar gebruik maken van de
portalvan TMA, maar zij beschikte in maart 2022 niet over rechten die in (sub)licentie konden worden verleend en die in het kader van het LLO-project van nut konden zijn. Bij TMA lag dat anders. TMA (althans EHRMVision) beschikte wél over de rechten op de TMA Methode die zij in licentie kon geven. Waarom TMA (of EHRMVision) in maart 2022 geen licentieovereenkomst met LLO mocht sluiten, heeft Everizone tegen die achtergrond onvoldoende toegelicht. De overeenkomst werd gesloten ongeveer een half jaar na het einde van de
pilotwaarbij Everizone al niet meer betrokken was, ongeveer driekwart jaar nadat SME als bestuurder was teruggetreden en een jaar nadat TMA c.s. aan Everizone c.s. had laten weten de samenwerking te willen beëindigen.
3.15
Everizone c.s. heeft ook anderszins onvoldoende gestaafd dat TMA c.s. bedrijfsgeheimen van Everizone c.s. heeft ontvreemd of anderszins inbreuk heeft gemaakt op enig intellectueel eigendomsrecht van Everizone c.s. Voor zover Everizone c.s. met productie 69 bedoelt te betogen dat TMA intellectuele eigendomsrechten van haar heeft ontvreemd, heeft zij dat betoog onvoldoende handen en voeten gegeven. Het gaat hier om een e-mailwisseling tussen [D] , [B] en een medewerker in India in augustus 2020. Blijkens deze e-mails heeft [D] deze medewerker gevraagd de PEM-algoritmes en coderingen aan hem toe te sturen. Vrijwel direct nadat deze medewerker dit had gedaan, heeft [D] de bestanden doorgestuurd aan [B] met de woorden ‘Anthonie bij deze’. Klaarblijkelijk handelde [D] hier op verzoek van [B] . Dat TMA hier vertrouwelijke informatie van Everizone c.s. heeft ontfutseld of inbreuk heeft gemaakt op intellectuele eigendomsrechten, kan uit deze e-mailwisseling niet worden afgeleid. Daar komt nog bij dat – naar [A] ter zitting onweersproken heeft verklaard – de medewerkers in India niet belast waren met het programmeren van software maar veeleer met het opstellen van presentaties en dergelijke. De conclusie van Everizone dat TMA daarmee alle waardevolle achterliggende data van PEM die in haar TMA170 (de
assessment toolvan TMA) was geïntegreerd om niet verkreeg, kan op basis van de stellingen van Everizone c.s. niet worden getrokken.
assessment toolvan TMA) was geïntegreerd om niet verkreeg, kan op basis van de stellingen van Everizone c.s. niet worden getrokken.
3.16
Slotsom is dat het betoog dat de klachten over het ontnemen of niet-benutten van zakelijke kansen of het onttrekken van relaties, producten of kennis aan de onderneming falen. In het verlengde daarvan oordeelt de Ondernemingskamer ook de klachten over belangenverstrengeling (tegenstrijdig belang) ongegrond. Voor zover Everizone met deze klachten nog andere onderwerpen aan de orde heeft willen stellen, heeft zij deze op onvoldoende kenbare wijze naar voren gebracht.
Overige klachten
3.17
Het betoog over verstoorde verhoudingen binnen Everizone c.s. kan evenmin bijdragen aan twijfel omtrent het beleid en de gang van zaken. Everizone c.s. licht niet toe dat de problemen die Everizone c.s. voor het terugtreden van SME als bestuurder ondervond, waren te wijten aan de verstoorde verhoudingen. Sinds het terugtreden van SME is [B] enig (indirect) bestuurder van Everizone c.s. en wordt Everizone c.s. in elk geval niet belemmerd door onenigheid binnen het bestuur. Dat onenigheid op aandeelhoudersniveau voeding geeft aan twijfel aan het beleid, heeft Everizone c.s. onvoldoende onderbouwd.
3.18
SME c.s. heeft de stelling van Everizone c.s. (verzoekschrift onder 5.20.1) dat zij informatie is kwijtgeraakt doordat [D] zijn e-mailbox onklaar heeft gemaakt, gemotiveerd betwist door erop te wijzen dat tijdens de procedure bij de rechtbank juist bleek dat Everizone c.s. beschikte over een grote hoeveelheid e-mails van [D] . Daarop heeft Everizone c.s. ter zitting niet meer gereageerd, zodat ook deze klacht faalt.
Waar Everizone c.s. met haar klacht over onrechtmatige onttrekkingen door SME op doelt (verzoekschrift onder 5.20.2), heeft de Ondernemingskamer niet kunnen achterhalen.
3.19
Ook de klachten over het functioneren van de vennootschapsorganen oordeelt de Ondernemingskamer ongegrond. Wat daar verder van zij, het bestuur bestaat nu uitsluitend uit [B] die zelf verantwoordelijk is voor het functioneren van het bestuur en het bijeenroepen van algemene vergaderingen. Dat SME zich heeft teruggetrokken, houdt verband met het feit dat zij verder geen vertrouwen meer heeft in de (grotendeels door haar gefinancierde) samenwerking.
3.2
De Ondernemingskamer concludeert dat de gronden die Everizone c.s. aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd, geen aanleiding bieden om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Everizone c.s. Dat wordt niet anders indien deze gronden in samenhang worden bezien.
3.21
De Ondernemingskamer zal Everizone c.s. – als de in het ongelijk gestelde partij – veroordelen in de kosten van de procedure.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
4.1
wijst het verzoek van Everizone Holding B.V. en Everizone B.V. af;
4.2
veroordeelt Everizone Holding B.V. en Everizone B.V. in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van Social Media Europe B.V. en [A] gezamenlijk begroot op € 4.332;
4.3
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
4.4
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. J.M. de Jongh en mr. M.A.M. Vaessen, raadsheren, mr. D.E.M. Aleman MBA en dr. M.J.R. Broekema RV, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. J.M. de Jongh op 26 februari 2024.