ECLI:NL:GHAMS:2024:366

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.333.976/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 15 februari 2024

inzake

1. de rechtspersoon naar buitenlands recht

EXCLUSIVE GOLDEN CARE LIMITED,

gevestigd te Tel-Aviv, Israël,

2. de rechtspersoon naar buitenlands recht

GREVANIT LIMITED,

gevestigd te Nicosia, Cyprus,

VERZOEKSTERS,

advocaat:
mr. D.J.F.F.M. Duynsteeen
mr. E.E.B. Matheij, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AMETHYST TOP B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AMETHYST RADIOTHERAPY GROUP B.V.,

beide gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTERS,

advocaat:
mr. C.J. Scholten,
J.S. Mennemaen
B.T. Verdam, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de rechtspersoon naar buitenlands recht

PANOURANIA TRADING LIMITED,

2. de rechtspersoon naar buitenlands recht

LETHRON INVESTMENTS LIMITED,

beide gevestigd te Nicosia, Cyprus,

3.
[A],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. C.J. Jager,
mr. J.L. van den Heuvelen
mr. L.L. Bakkerkantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

4. de rechtspersoon naar buitenlands recht

TRG EEF QUARTZ S.Á.R.L.,

gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,

advocaat:
mr. Chr.F. Kroesen
R.Y.H. Doorduyn, kantoorhoudende te Amsterdam,

BELANGHEBBENDE.

Hierna zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoeksters afzonderlijk als Golden Care en Grevanit en gezamenlijk als Golden Care c.s.;
verweersters afzonderlijk als Amethyst Top en Amethyst en gezamenlijk als Amethyst c.s.;
belanghebbenden sub 1 tot en met 3 afzonderlijk als Panourania, Lethron en [A] en gezamenlijk als Panourania c.s.;
belanghebbende sub 4 als TRG.

1.Het verloop van het geding

1.1

Golden Care c.s. hebben bij verzoekschrift van 31 oktober 2023 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Amethyst c.s. over de periode vanaf 22 augustus 2019;
als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure
met veroordeling van Panourania en [A] in de kosten van de procedure.

1.2

Amethyst c.s., vertegenwoordigd door haar trustbestuurders, hebben bij verweerschrift van 27 november 2023 samengevat het verzoek van Golden Care c.s. tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Amethyst c.s. ondersteund en hebben van hun kant verzocht als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure (i) [A] te schorsen als bestuurder van Amethyst c.s., (ii) een door de Ondernemingskamer aan te wijzen derde te benoemen als bestuurder van Amethyst c.s. en te bepalen dat deze bestuurder een doorslaggevende stem toekomt, zelfstandig bevoegd is Amethyst c.s. te vertegenwoordigen, zonder wie Amethyst c.s. niet vertegenwoordigd kunnen worden en die geen concurrentiegevoelige informatie zal delen met [A] voor zover de aandelen van Panourania in Amethyst Top niet onder beheer worden geplaatst, dan wel (iii) andere maatregelen te treffen die Ondernemingskamer geraden acht, met hoofdelijke veroordeling van Panourania en [A] in de kosten van de procedure, en voorts zich gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer voor zover betreft het verzoek om aandelen in Amethyst Top over te dragen ten titel van beheer.

1.3

Panourania c.s. hebben bij verweerschrift van 27 november 2023, tevens houdende zelfstandig verzoek tot het instellen van een onderzoek alsmede tot het treffen van voorzieningen verzocht, samengevat,

primair

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Amethyst c.s. over de periode vanaf 30 oktober 2019;
het verzoek van Golden Care c.s. om een onderzoek af te wijzen voor zover dat afwijkt van het verzoek van Panourania c.s.;
als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure (i) [B] te schorsen als bestuurder van Amethyst c.s. met buitenwerkingstelling van de statutaire bepalingen waarin is opgenomen dat bestuursbesluiten alleen kunnen worden genomen met de positieve stem van twee bestuurders B en/of (ii) de door Golden Care c.s. gehouden aandelen minus één aandeel in Amethyst Top ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen derde;
de door Golden Care c.s. gevraagde onmiddellijke voorzieningen af te wijzen;

subsidiair

- ( (i) een door de Ondernemingskamer aan te wijzen derde te benoemen als bestuurder van Amethyst c.s. met een doorslaggevende stem en te bepalen dat deze derde zelfstandig bevoegd is Amethyst c.s. te vertegenwoordigen en (ii) de onmiddellijke voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht;

primair en subsidiair

- met veroordeling van Amethyst c.s. in de kosten van de procedure.

1.4

TRG heeft bij verweerschrift van 27 november 2023 samengevat het verzoek van Golden Care c.s. ondersteund, maar verzocht het onderzoek voorlopig aan te houden en het te laten plaatsvinden over de periode vanaf 30 oktober 2019 en daarbij de in paragraaf 57 van haar verweerschrift vermelde onderwerpen te betrekken. Zij heeft voorts als zelfstandig verzoek verzocht bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure (i) [A] te schorsen als bestuurder van Amethyst c.s. met buitenwerkingstelling van de statutaire bepalingen waarin is opgenomen dat bestuursbesluiten alleen kunnen worden genomen en vertegenwoordigingshandelingen alleen kunnen worden verricht met medewerking van twee bestuurders B, (ii) de door Panourania gehouden aandelen in Amethyst Top ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen derde met buitenwerkingstelling van relevante statutaire bepalingen opdat besluiten kunnen worden genomen zonder dat de stem van Panourania als houder van aandelen B is vereist, (iii) te bepalen dat Panourania c.s. zich moeten onthouden van het verspreiden van misleidende informatie, op straffe van verbeurte van een dwangsom en (iv) [A] te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.5

Golden Care c.s. hebben bij verweerschrift van 8 december 2023 samengevat verzocht de zelfstandige tegenverzoeken van Panourania c.s. af te wijzen en de verzoeken van Golden Care c.s. toe te wijzen.

1.6

Panourania c.s. hebben bij verweerschrift van 8 december 2023 samengevat verzocht de zelfstandige verzoeken van TRG en Amethyst c.s. af te wijzen en de verzoeken van Panourania c.s. toe te wijzen.

1.7

Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 14 december 2023. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen. Panourania en TRG hebben nog aanvullende producties in het geding gebracht. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Golden Care c.s. hebben ter zitting verzocht om alle door [A] via Panourania gehouden aandelen in Amethyst Top ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen derde (in plaats van alle aandelen minus één).

2.Inleiding en feiten

2.1

Deze zaak gaat over het volgende. Amethyst c.s. en hun (indirecte) buitenlandse dochtervennootschappen (samen: Amethyst Groep) exploiteren zestien private medische klinieken verspreid over zes landen in Europa. Deze klinieken houden zich bezig met de behandeling van kankerpatiënten door hoofdzakelijk radiotherapie (bestraling). Golden Care, Panourania en TRG zijn de drie stemgerechtigde aandeelhouders van Amethyst Top, die samen nagenoeg 95% van het geplaatste kapitaal verschaffen en ieder een vertegenwoordiger in het bestuur van Amethyst c.s. hebben. De verhoudingen tussen twee van die bestuurders zijn ernstig verstoord. Het betreft de verhoudingen tussen [B] , de vertegenwoordiger van Golden Care, en [A] , de vertegenwoordiger van Panourania. Ingevolge de statuten van Amethyst c.s. kunnen bestuursbesluiten niet worden genomen en vertegenwoordigingshandelingen niet worden verricht zonder hun beider medewerking. Zij waren tot begin april 2023 ook co-CEO’s van Amethyst. In het eerste kwartaal van 2022 is [A] als investeerder en CEO betrokken geraakt bij een, volgens Golden Care c.s., TRG en Amethyst c.s., met Amethyst Groep concurrerende onderneming. Onder leiding van [A] heeft die onderneming een acquisitie in Duitsland gedaan die, volgens Golden Care c.s., TRG en Amethyst c.s., voor Amethyst c.s. heel interessant zou zijn geweest. Dit alles is volgens Golden Care c.s., TRG en Amethyst c.s. schadelijk voor de onderneming van Amethyst c.s. Partijen willen allemaal een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Amethyst c.s. en dat de Ondernemingskamer voor de duur van de procedure onmiddellijke voorzieningen treft, maar verschillen van mening over de onderwerpen waarop het onderzoek betrekking zou moeten hebben en over de aard van de te treffen voorzieningen.

2.2

De eerste vennootschappen van de Amethyst Groep zijn in 2012 opgericht door [A] en [C] , de vader van [B] . Amethyst Top is op 23 augustus 2019 opgericht en Amethyst op 18 oktober 2019. Amethyst Top is enig aandeelhouder van Amethyst. In oktober 2019 is TRG aandeelhouder van Amethyst Top geworden. Amethyst Top heeft thans drie grote aandeelhouders: Panourania (een investeringsvehikel van [A] ), houdster van 35,65% van de stemrechten en 33,77% van de economische rechten, Golden Care (een investeringsvehikel van de [familie M] ) houdster van 35,65% van de stemrechten en 33,35% van de economische rechten, en TRG (een
private equityinvesteerder), houdster van 28,70% van de stemrechten en 27,26% van de economische rechten. Amethyst Top heeft daarnaast drie kleine aandeelhouders zonder stemrecht: Grevanit (waarvan [C] belanghebbende is), houdster van 0,01% van de economische rechten, Kamarea Trade en Invest Limited (hierna: Kamarea, een vennootschap waarvan de
corporate secretaryvan Amethyst c.s. belanghebbende is), houdster van 0,65% van de economische rechten, en de stichting STAK Amethyst Top (Netherlands) (waarvan Amethyst Top bestuurder is en de certificaathouders (ex-)werknemers van Amethyst c.s. zijn), houdster van 4,96% van de economische rechten.

2.3

Het bestuur van Amethyst c.s. wordt op dit moment gevormd door:

[D] (bestuurder A, namens TRG) (hierna: [D] );
[B] (bestuurder B, namens Golden Care);
[A] (bestuurder B, namens Panourania);
en drie door partijen als trustbestuurders aangeduide bestuurders: [E] , [F] en [G] (bestuurders C, werknemers van trustmaatschappij Avega Netherlands B.V., hierna: de trustbestuurders).

2.4

Amethyst c.s. exploiteren via buitenlandse dochtervennootschappen zestien private medische klinieken verspreid over de landen Verenigd Koninkrijk, Italië, Frankrijk, Roemenië, Polen en Oostenrijk. In deze klinieken werken in totaal ongeveer 580 werknemers, worden jaarlijks 29.000 patiënten behandeld en werd in 2022 een jaaromzet van € 85,1 miljoen en een netto resultaat van € 3,6 miljoen behaald. De klinieken richten zich op de behandeling van kankerpatiënten door onder meer radiotherapie. Alleen de Roemeense centra van Amethyst c.s. bieden ook diagnostiek aan (CT-scans).

2.5

In een op 31 juli 2019 door Amethyst Groep aan TRG gegeven presentatie is onder meer Duitsland vermeld als
future priority.

2.6

Om de voorwaarden vast te leggen waaronder TRG aandelen in Amethyst Top zou verkrijgen is op 21 oktober 2019 een
subscription agreementgesloten tussen TRG, Panourania, Golden Care en Amethyst c.s. Verder is op 30 oktober 2019 een aandeelhoudersovereenkomst gesloten tussen TRG, Panourania, Golden Care, Grevanit en Amethyst c.s., welke na toetreding van Kamarea is gewijzigd bij
deed of adherancevan 2 maart 2020 (hierna: de SHA). Als Schedule 11 bij de SHA is een
business plan(hierna: het business plan) gevoegd, dat voorziet in een aanzienlijke groei van de activiteiten van de groep en het aantrekken van bankfinanciering om de beoogde groei mogelijk te maken.

2.7

In artikel 14.7 van de statuten van Amethyst Top en Amethyst is bepaald dat besluiten van de directie worden genomen met een eenvoudige meerderheid van de uitgebrachte stemmen, waaronder de positieve stem van twee directeuren B en ten minste twee directeuren C in een vergadering waarin alle directeuren aanwezig of vertegenwoordigd zijn.

2.8

In artikel 17.1 respectievelijk 16.1 van de statuten van Amethyst Top respectievelijk Amethyst is bepaald dat de bevoegdheid tot vertegenwoordiging toekomt aan twee directeuren B en twee directeuren C gezamenlijk handelend.

2.9

Uit het bepaalde in artikel 5.1 (e) van de SHA volgt dat voor besluiten van de algemene vergadering van Amethyst Top de positieve stem van Panourania én Golden Care is vereist.

2.1

In de SHA zijn [B] en [A] aangewezen als initiële co-CEO’s van Amethyst (Groep). In de SHA is voorts bepaald dat binnen achttien maanden (dat wil zeggen voor mei 2021) naar een nieuwe CEO zal worden gezocht.

2.11

Medio 2019 is [H] (hierna: [H] ), Duitstalig en woonachtig in Duitsland, aangesteld als CFO van Amethyst.

2.12

[B] en [A] verrichtten hun werkzaamheden als co-CEO van Amethyst via Grevanit respectievelijk Lethron. Tussen Amethyst en Lethron respectievelijk Grevanit zijn op 27 januari 2020 (identieke)
consultancy agreementsgesloten (hierna in enkelvoud: de CA).

2.13

In artikel 8 van de CA is bepaald: “
The Consultant is forbidden to perform any type of activities, directly or indirectly, for the benefit of any competing companies or any other companies having the same scope of activity as the Beneficiary[Amethyst, OK]
or exercising the same trade or a competing trade with the one exercised by the Beneficiary, without having the prior written approval of the Beneficiary.” Volgens het bepaalde in artikel 14 lid 5 van de CA wordt deze beheerst door Cypriotisch recht.

2.14

In artikel 9 van de SHA is een
non-competebepaling opgenomen. Uit artikel 9.1 (a) van de SHA volgt samengevat dat het Golden Care, Panourania en TRG onder meer niet is toegestaan, zolang zij aandeelhouder zijn van Amethyst Top en tot twee jaar daarna, zonder voorafgaande toestemming van de andere aandeelhouders voor zichzelf of met een ander: “
carry on or be engaged, concerned or interested, whether as a shareholder, director, partner, agent or otherwise, in any Business that competes with the Restricted Business in the jurisdictions in which the Group is active at the Relevant Date”. Onder “
Restricted Business” wordt daarbij verstaan – kort gezegd en voor zover hier van belang – “
any business and activities carried out by[de Amethyst Groep]
at the Relevant Date”.

2.15

Op grond van artikel 9.1 (b) van de SHA zijn Golden Care, Panourania en TRG verplicht “
[to] present any business opportunities in Europe in the same (or materially the same) sector as the Business to the Group.”

2.16

Zowel de CA (artikel 9) als de SHA (artikel 16) bevatten een bepaling waarin een verplichting tot
confidentialityis opgenomen.

2.17

Uit het bepaalde in artikel 12 van de SHA volgt dat TRG bij een beursgang of 100% verkoop van de aandelen in Amethyst Top ten minste tweemaal het bedrag dat zij heeft geïnvesteerd zal ontvangen, wat neerkomt op een bedrag van ongeveer (2 x € 40 miljoen=) € 80 miljoen.

2.18

In maart 2020 heeft Panourania een lening van € 4 miljoen verstrekt aan Amethyst Groep. Deze lening is in maart 2023 afgelost. Panourania heeft voorts nog een lening verstrekt van
€ 3,9 miljoen aan de Oostenrijkse tak van Amethyst Groep. Deze lening is nog niet terugbetaald.

2.19

Vanaf november 2020 vinden gesprekken plaats tussen Golden Care c.s., TRG en Panourania over de koop/verkoop van hun aandelen in Amethyst Top.

2.2

Bij e-mailbericht van 27 april 2021 heeft [B] aan [A] onder meer bericht: “
I call upon you for the final time: you resume communication with me immediately and resume your co-CEO duties along my side, or you formally decline them and step out of the way.” Daarop heeft [A] bij e-mailbericht van 28 april 2021 onder meer geantwoord: “
As previously communicated and due to other commitments, I have now significantly reduced my involvement with Amethyst to match yours.” [B] heeft daarop bij e-mailbericht van 28 april 2021 onder meer laten weten “
I remind you we both still have a commitment to run Amethyst with full capacity at least until such time as a new CEO is duly appointed.”

2.21

Bij e-mailbericht van 28 februari 2022 heeft [A] aan [C] en [D] (c.c. naar [B] ) bericht:

“[ [D] ]
, you and me have never met. If I am not mistaken, you have actually never met with[ [D] ]
. I concur with[ [B] ]
when he describes the situation at Amethyst as “severe” and there is only so much we can achieve over phone and video conference. Anyway, below the key items I wanted to share when we meet:


I have shaken hands with Infravia to become the CEO of their newly formed European

diagnostic imaging platform, Quartz Healthcare.

I will also be an investor in the platform.
The focus is on Germany, France, Spain and Italy.
Although it is about radiology and nuclear medicine, some German acquisition targets have on the side some radiotherapy activity as well. For example, one recent acquisition in Bavaria has – alongside 12 radiology sites – one linac treating approx. 350 oncology patients pa.
In case Amathyst is interested and commits asap to buying a German hospital – which is

a CP for any acquisition in Germany – we could discuss about takeover of that activity.


When you consider the timing appropriate, Infravia would like to meet to discuss about an

offer for yours and TRG’s shares.”

2.22

In het eerste kwartaal van 2022 is Panourania aandeelhouder (met een belang van 22,7%) geworden van Quartz Healthcare Luxemburg S.à.r.l. en is [A] CEO geworden van Quartz Healthcare GmbH (hierna gezamenlijk: Quartz). Quartz exploiteert medische klinieken in Duitsland, die zich met name bezighouden met diagnostiek (MRI en CT-scans, röntgenfoto’s en echo’s).

2.23

In maart 2022 hebben Amethyst c.s. een “
Information Pack” opgesteld voor potentiële kredietverstrekkers, waarin onder meer is vermeld “
Expectation is that the majority of new centres are going to be added through acquisitions in France, Germany, UK and Italy (…)”.

2.24

Bij e-mailbericht van 9 mei 2022 heeft [H] onder meer het volgende aan [B] bericht:
“
In our call on Friday, you had asked me to provide you with my three main pain points and what should change. Please find those as follows:

1. No Management Team

(…).

2. Lack of Growth

(…).

3. Everything takes far too long

The last point that really strikes me within Amethyst is that everything takes ages. (…).”

2.25

In mei 2022 heeft [H] ontslag genomen.

2.26

In de bestuursvergadering van Amethyst c.s. van 31 mei 2022 hebben [B] en [D] hun zorgen geuit over [A] activiteiten voor Quartz, vanwege de angst voor het verspreiden van vertrouwelijke informatie, de concurrerende aard van de activiteiten van Quartz en de potentiële schendingen van wettelijke en contractuele verplichtingen door [A] .

2.27

Medio juli 2022 heeft Quartz de aandelen verkregen in het Duitse medische centrum Radprax Holding GmbH & Co. KG (hierna: Radprax). Daarmee heeft Quartz een zogenaamd
Medizinisches Versorgungszentrum(hierna: MVZ) verworven. In enkele medische centra van Radprax wordt tevens radiotherapie aangeboden.

2.28

Om medische centra in Duitsland te kunnen verkrijgen en exploiteren is het nodig om een ziekenhuis te bezitten. Dat ziekenhuis kan vervolgens worden gebruikt om medische centra te verkrijgen nadat deze centra MVZ’s zijn geworden. Het zijn van een MVZ is een vereiste om medische diensten te mogen verlenen in Duitsland.

2.29

Op 25 juli 2022 heeft Loyens & Loeff op verzoek van het bestuur van Amethyst c.s. advies uitgebracht over juridische implicaties van de betrokkenheid van [A] bij Quartz.

2.3

In augustus 2022 heeft het bestuur van Amethyst c.s. besloten nader juridisch advies in te winnen over de positie van [A] en daartoe Bergh Stoop & Sanders opdracht gegeven. Op 26 mei 2023 heeft Bergh Stoop & Sanders het door haar (na reacties van [A] ,
[B] en [D] ) opgestelde finale memorandum met het bestuur van Amethyst c.s. gedeeld.

2.31

Bij e-mailbericht van 16 november 2022 heeft [I] (directeur van Amethyst France) onder meer aan [D] bericht:

“(…). As discussed, the current situation has a negative impact on the company’s development, it becomes urgent to bring some solutions.”

2.32

Met ingang van 4 april 2023 zijn [J] en [K] benoemd als CEO respectievelijk CFO van Amethyst. [A] en [B] zijn per die datum afgetreden als co-CEO’s van Amethyst, maar wel statutair bestuurders van Amethyst c.s. gebleven.

2.33

Bij e-mailbericht van 24 november 2023 heeft [H] onder meer het volgende aan [A] bericht:

“
So no problem if you claim that my leaving was the result of the (year-long) overall situation between the two/three of you in stead of your personal behaviour, (…).”

2.34

Partijen hebben geprobeerd door middel van mediation tot een oplossing te komen, maar zijn daarin niet geslaagd.

2.35

Panourania heeft laatstelijk bij e-mailbericht van 9 december 2023 een bod gedaan op de door Golden Care c.s. en TRG gehouden aandelen in Amethyst Top.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Golden Care c.s. hebben aan hun verzoek tot het gelasten van een onderzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Amethyst c.s. en dat de toestand van de vennootschappen nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting hebben Golden Care c.s. – samengevat – het volgende naar voren gebracht:

i) [A] handelt in strijd met het vennootschappelijk belang van Amethyst c.s. door zijn betrokkenheid (als CEO en investeerder) bij Quartz, een met de activiteiten van Amethyst c.s. concurrerende onderneming; met de acquisitie van Radprax door Quartz heeft [A] bovendien een
ii) [A] handelt in strijd met de in de SHA en de CA neergelegde bepalingen van non-concurrentie en geheimhouding van bedrijfsgevoelige informatie;
iii) de verhoudingen tussen [A] en [B] zijn blijvend verstoord, de besluitvorming en het functioneren van het bestuur en de algemene vergadering worden daardoor belemmerd, hetgeen van negatieve invloed is op het succes van de onderneming van Amethyst c.s.

3.2

TRG heeft de door Golden Care c.s. naar voren gebrachte gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Amethyst c.s. onderschreven. TRG heeft daar nog aan toegevoegd dat er door het optreden van [A] onrust bestaat onder het personeel van Amethyst c.s. en dat de reputatie van Amethyst c.s. door [A] wordt geschonden.

3.3

Panourania c.s. hebben samengevat het volgende verweer gevoerd. Quartz is geen met de activiteiten van Amethyst c.s. concurrerende onderneming. Quartz richt zich op radiologie en niet op radiotherapie. Bovendien is het werkterrein van Quartz veel breder dan kanker. Quartz voorziet met name orthopedisten en neurologen van diagnostische beelden. Oncologen zijn slechts goed voor 10% van de verwijzingen naar centra van Quartz. Door de overname van Radprax heeft Quartz enkele centra in Duitsland verkregen waar ook radiotherapie wordt aangeboden, maar dit behelst niet meer dan 5% van de omzet van Radprax. Daar komt bij dat de in omvang geringe radiotherapie-activiteiten van Quartz uitsluitend in Duitsland plaatsvinden, in welk land Amethyst Groep nu juist niet actief is. Amethyst Groep op haar beurt verricht uitsluitend diagnostiek in haar Roemeense centra. Deze activiteiten zijn zeer gering (minder dan 2% van de omzet van de Roemeense centra). De radiologen die zich in deze centra bezighouden met diagnostiek zijn niet in dienst van de Amethyst Groep. Bovendien is Quartz niet actief in Roemenië. Van concurrerende activiteiten van Quartz met die van Amethyst Groep is dus geen sprake. Daar komt bij dat [A] de radiotherapie-activiteiten van Quartz in Duitsland in zijn e-mailbericht van 28 februari 2022 aan Amethyst c.s. heeft aangeboden. Amethyst c.s. hebben op dat aanbod nooit gereageerd. Amethyst c.s. (en Golden Care c.s. en TRG) hebben sowieso heel laat gereageerd op de mededelingen van [A] in zijn e-mailbericht van 28 februari 2022. Pas tijdens de bestuursvergadering van 31 mei 2022 kwam een eerste reactie. Verder geldt dat [A] helemaal niet gebonden is aan de SHA en de CA. Immers, Panourania is partij bij de SHA en Lethron bij de CA. Met de acquisitie van Radprax door Quartz is geen
corporate opportunityaan Amethyst c.s. ontnomen. Met deze overname was een bedrag van meer dan € 100 miljoen gemoeid en deze transactie lag daardoor buiten het bereik van Amethyst c.s. Het klopt dat de verhoudingen tussen [A] en [B] verstoord zijn, maar dat ligt aan [B] . [B] neemt zijn bestuurstaak niet serieus en verricht in feite geen werkzaamheden voor Amethyst c.s. De governancestructuur van Amethyst c.s. werkt niet. Aan de in het business plan voorziene groei wordt voorts nauwelijks uitvoering gegeven; een financieringsvoorstel van ING en Unicredit uit 2020, dat Amethyst c.s. in staat zou hebben gesteld om uitvoering te geven aan dat business plan en dat de uitkomst was van een lang en moeizaam proces, kon door toedoen van Golden Care c.s. niet worden geaccepteerd. Panourania c.s. hebben daarom tegenverzoeken ingediend.

Ontvankelijkheid

3.4

De Ondernemingskamer is van oordeel dat Golden Care c.s. ook bevoegd zijn ten aanzien van Amethyst een enquête te verzoeken. De ondernemingsactiviteiten waar de bezwaren zich op richten, vinden tevens plaats op het niveau van Amethyst. Amethyst Top houdt alle aandelen in Amethyst en de feitelijke leiding van beide vennootschappen is in handen van hetzelfde bestuur.

Gegronde redenen

3.5

De Ondernemingskamer is van oordeel dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Amethyst c.s. en zal een onderzoek gelasten naar het beleid en de gang van zaken van die vennootschappen. De Ondernemingskamer licht dit als volgt toe.

De betrokkenheid van [A] als CEO en investeerder bij Quartz.

3.6

De Ondernemingskamer ziet aanleiding om de onder 3.1 onder (i) en (ii) genoemde gronden gezamenlijk te behandelen. Daarbij wordt het volgende voorop gesteld.

3.7

Bij de vervulling van hun taak dienen de bestuurders zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming te richten (artikel 2:239 lid 5 BW). Wat dat belang inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Indien aan de vennootschap een onderneming is verbonden, wordt het vennootschapsbelang in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming.

3.8

Bij de vervulling van hun taak dienen bestuurders voorts, mede op grond van het bepaalde in artikel 2:8 BW, zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken. Deze zorgvuldigheidsverplichting kan meebrengen dat bestuurders bij het dienen van het vennootschapsbelang ervoor zorgen dat daardoor de belangen van al degenen die bij de vennootschap of haar onderneming zijn betrokken niet onnodig of onevenredig worden geschaad (Hoge Raad, 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797,
Cancun).

3.9

Wat betreft de betrokkenheid van [A] bij Quartz overweegt de Ondernemingskamer als volgt. [A] had als bestuurder van Amethyst c.s. én co-CEO van Amethyst tijdig openheid en transparantie moeten betrachten over zijn voorgenomen betrokkenheid als investeerder en CEO bij Quartz. Dat Quartz geen of mogelijk slechts in geringe mate activiteiten ontplooit die concurreren met de activiteiten van Amethyst c.s. omdat Quartz zich vrijwel uitsluitend richt op radiologie (en niet op radiotherapie zoals Amethyst c.s.) en dan ook nog alleen in Duitsland, waar Amethyst c.s. niet actief is, doet daar niet aan af. Het gaat erom dat zowel Quartz als Amethyst c.s. investeringsmaatschappijen zijn in (wat betreft Quartz: onder meer) de oncologische zorg (in Europa) in brede zin, diagnose daaronder begrepen. Volgens Panourania c.s. zorgen oncologische verwijzingen slechts voor 10% van de omzet van Quartz, maar daarmee houdt nog steeds een substantieel deel van de activiteiten van Quartz verband met oncologische zorg in brede zin. Dat klemt te meer nu Amethyst c.s. wel de – bij [A] bekende – ambitie hadden om uit te breiden naar Duitsland (waarover hierna meer). Dat de (indirecte) betrokkenheid van [A] bij Quartz vragen oproept bij onder meer potentiële financiers en kapitaalverschaffers van Amethyst c.s., zoals Golden Care c.s. en TRG hebben uiteengezet, komt de Ondernemingskamer niet onaannemelijk voor. [A] had gezien zijn taak als bestuurder van Amethyst c.s. en de eisen van loyaliteit die in dat kader aan hem kunnen worden gesteld zijn medebestuurders (van wie [D] en [B] tevens vertegenwoordigers van de andere twee grote aandeelhouders zijn) vooraf van zijn voorgenomen betrokkenheid bij Quartz op de hoogte moeten stellen.

3.1

Ten aanzien van de overname van Radprax door Quartz geldt het volgende. Niet in geschil is dat Amethyst c.s. vanaf hun oprichting de ambitie hebben gehad om hun activiteiten uit te breiden naar (onder meer) Duitsland en medische centra (gericht op radiotherapie) aldaar te openen of te verkrijgen. Deze ambitie blijkt onder meer uit de presentatie aan TRG in juli 2019 (dit was nog voor de oprichting van Amethyst c.s.) en het informatiepakket voor potentiële kapitaalverstrekkers van maart 2022. Ook het aantrekken in 2019 van [H] (Duitstalig en woonachtig in Duitsland) als CFO onderschrijft die ambitie. De acquisitie van Radprax door Quartz heeft plaatsgevonden onder leiding van [A] . Een overname van Radprax door Amethyst c.s. was in potentie een mogelijkheid voor Amethyst c.s. om haar ambitie tot expansie naar Duitsland te realiseren. Gelet daarop had [A] tegenover zijn medebestuurders bij Amethyst c.s. tijdig volledige openheid en transparantie moeten betrachten over deze door Quartz voorgenomen transactie en zijn betrokkenheid daarbij. Of Amethyst c.s. met de overname van Radprax door Quartz een
corporate opportunityis ontnomen, staat niet vast. Amethyst Groep voldeed (nog) niet aan de eisen die worden gesteld aan een exploitant van een medische kliniek in Duitsland (zoals het bezitten van een ziekenhuis) en had de financiering benodigd voor een overname van deze omvang niet voorhanden. Dit neemt echter niet weg dat [A] als bestuurder van Amethyst c.s., tevens co-CEO van Amethyst, open en transparant had moeten zijn over deze acquisitiemogelijkheid.

3.11

Met het e-mailbericht van 28 februari 2022 heeft [A] niet voldaan aan de verplichting om zijn medebestuurders tijdig en volledig op de hoogte te stellen. Dit bericht is verstuurd op een moment dat [A] al (nagenoeg) met Quartz tot overeenstemming was gekomen, noemt de (potentiële) acquisitie van Radprax niet met zoveel woorden en geeft ook overigens niet de volledige en duidelijke openheid en transparantie die van hem in dit kader mocht worden verwacht.

3.12

Het gebrek aan openheid en transparantie van [A] over zijn (i) betrokkenheid bij Quartz en (ii) de overname door Quartz van Radprax vormen samen met de hierna nog te bespreken omstandigheden aanleiding om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Amethyst c.s.

3.13

De vraag of [A] het bepaalde in artikel 9 van de SHA en/of artikel 8 van de CA heeft geschonden, behoeft in het kader van deze procedure geen verdere beantwoording. De Ondernemingskamer heeft overigens vooralsnog niet kunnen vaststellen dat van een dergelijke schending sprake is.

Verstoorde verhoudingen

3.14

Niet in geschil is dat de verhoudingen tussen [A] en [B] vrijwel vanaf het begin van hun samenwerking als co-CEO’s verstoord zijn geweest. De Ondernemingskamer heeft niet kunnen vaststellen aan wie deze verstoorde verhoudingen (in het bijzonder) kunnen worden verweten. Zeer wel mogelijk is dat het ontstaan daarvan te wijten is – zoals Panourania aan haar tegenverzoek ten grondslag legt –, althans mede te wijten is, aan onwil of onmogelijkheid bij Golden Care en/of TRG en/of hun vertegenwoordigers in het bestuur van Amethyst c.s. om uitvoering te geven aan het business plan althans tot een oplossing te komen voor de bestaande problemen en geschillen. Aannemelijk is intussen wel dat de betrokkenheid van [A] als investeerder en CEO bij Quartz en het gebrek aan openheid daarover de verhoudingen tussen [A] en [B] verder op scherp hebben gezet. Door deze verstoorde verhoudingen functioneren het bestuur en de algemene vergadering van Amethyst c.s. niet naar behoren. Voor de besluitvorming in de besturen van Amethyst c.s. is de instemming van [A] én [B] vereist en voor besluitvorming in de algemene vergadering van Amethyst Top de instemming van Panourania én Golden Care. De visies van Panourania/ [A] en Golden Care/ [B] op onder meer de uitvoering van het business plan en de financiering van Amethyst c.s. (en hun uitbreidingsplannen) lopen uiteen. Besluitvorming in het bestuur van Amethyst c.s. komt mede door de verstoorde verhoudingen tussen [A] en [B] ook wat betreft andere onderwerpen moeizaam en traag tot stand (zoals ook verwoord in het e-mailbericht van [H] van 9 mei 2022, zie 2.24). De zoektocht naar een nieuwe CEO is hier een voorbeeld van. Verder bleek tijdens de mondelinge behandeling in deze procedure, medio december 2023, dat de in april 2023 benoemde CEO en CFO nog steeds niet bevoegd waren om Amethyst te vertegenwoordigen. De verstoorde verhoudingen zijn voorts van negatieve invloed op het management (zie 2.33 en 2.31). Aannemelijk is dat de bedrijfsvoering van Amethyst c.s. hinder ondervindt van de verstoorde verhoudingen tussen [A] en [B] .

Slotsom ten aanzien van het gevraagde onderzoek

3.15

Deze structureel verstoorde verhoudingen tussen [A] en [B] en de gevolgen daarvan voor de bedrijfsvoering vormen, tezamen met het gebrek aan openheid en transparantie van [A] over (i) zijn betrokkenheid bij Quartz en (ii) de overname door Quartz van Radprax, gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Amethyst c.s., die een onderzoek rechtvaardigen. Die twijfel ziet met name op het gebrek aan openheid en transparantie over de betrokkenheid van [A] bij Quartz en de overname van Radprax door Quartz en de verstoorde verhoudingen tussen [A] en [B] en de oorzaken daarvan. De Ondernemingskamer heeft niet kunnen vaststellen dat de governancestructuur van Amethyst c.s. – los van de verstoorde verhoudingen – tot grote problemen leidt voor de ondernemingen van Amethyst c.s., zoals Panourania hebben betoogd, zodat het onderzoek zich daarop (vooralsnog) niet hoeft te richten. Het onderzoek zal betrekking hebben op de periode vanaf 1 oktober 2019, vlak voordat TRG als aandeelhouder toetrad tot Amethyst Top.

3.16

De Ondernemingskamer zal evenwel de aanwijzing van een onderzoeker voorlopig aanhouden om te bezien of al door het treffen van de hierna te noemen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Partijen hebben een onsuccesvol mediationtraject achter de rug. Een minnelijke oplossing lijkt evenwel nog steeds in het belang van de continuïteit van Amethyst c.s. Partijen hebben ter zitting uiteindelijk allemaal wenselijk geacht dat een te gelasten onderzoek vooralsnog zal worden aangehouden (Panourania c.s. onder de voorwaarde dat [A] niet zal worden geschorst). Ieder van partijen of de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen. Voor het geval het komt tot aanwijzing van een onderzoeker, zal de Ondernemingskamer de onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in dat geval in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen.

Onmiddellijke voorzieningen

3.17

De Ondernemingskamer ziet vooralsnog geen aanleiding om [A] en/of [B] bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van de procedure te schorsen als bestuurder(s) van Amethyst c.s. De Ondernemingskamer heeft geen concrete aanwijzingen dat [A] bedrijfs- of concurrentiegevoelige informatie van Amethyst c.s. heeft gelekt en/of misleidende informatie heeft verspreid in de markten waarin Amethyst c.s. actief zijn. De daarop gebaseerde verzoeken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen van TRG en Amethyst c.s. zijn daarom ook niet toewijsbaar. Indien alsnog blijkt van serieus te nemen risico’s van het lekken of verspreiden van dergelijke informatie door [A] kan een hernieuwd verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen worden ingediend, onder meer door de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder (zie hierna). De Ondernemingskamer heeft voorts niet kunnen vaststellen dat [B] zijn bestuurstaak niet naar behoren vervult. Er zijn derhalve geen gronden om hem bij wijze van onmiddellijk voorziening te schorsen, zoals door Panourania c.s. is verzocht.

3.18

De Ondernemingskamer acht het met het oog op de continuïteit van Amethyst c.s. wel noodzakelijk om als onmiddellijke voorziening, vooralsnog voor de duur van het geding, een derde tot bestuurder van Amethyst c.s. te benoemen, naast de zittende bestuurders A, B en C. Redengevend hiervoor is dat sprake is van een impasse tussen de bestuurders B, waardoor besluitvorming in het bestuur van Amethyst c.s. niet of traag tot stand komt. Aan de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder komt in het bestuur van Amethyst c.s. – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een beslissende stem toe, wat betekent dat overeenkomstig die stem wordt besloten, ook als die stem afwijkt van de meerderheid van de uitgebrachte stemmen en/of van de stem van (een van) de bestuurders B en/of de stem van (een of meer) bestuurders C. De door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder is – voor zover nodig in afwijking van de statuten – zelfstandig bevoegd Amethyst c.s. te vertegenwoordigen en zonder haar/hem kunnen Amethyst c.s. niet vertegenwoordigd worden. De door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder mag het tevens tot zijn/haar taak rekenen om te bezien of alsnog een minnelijke regeling tussen partijen kan worden bereikt.

3.19

De Ondernemingskamer acht op dit moment geen termen aanwezig om de aandelen van Panourania en/of Golden Care c.s. in Amethyst c.s. ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder van aandelen.

3.2

Voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen is naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen grond.

Ten slotte

3.21

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder voor rekening brengen van Amethyst c.s.

3.22

De Ondernemingskamer ziet, nu van alle partijen verzoeken worden toe- en afgewezen, aanleiding te bepalen dat ieder van de partijen de eigen proceskosten draagt.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Amethyst Top B.V. en Amethyst Radiotherapy Group B.V. over de periode vanaf 1 oktober 2019, in het bijzonder naar de in 3.15 genoemde onderwerpen;

houdt in verband met het bepaalde in 3.16 de benoeming van een onderzoeker en de vaststelling van het onderzoeksbudget aan en verzoekt de onderzoeker binnen zes weken na de beschikking waarbij hij/zij als onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Amethyst Top B.V. en Amethyst Radiotherapy Group B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van zijn/haar werkzaamheden zekerheid moeten stellen;

benoemt mr. W.A.H. Melissen tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Amethyst Top B.V. en Amethyst Radiotherapy Group B.V. met beslissende stem (zie 3.18) en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Amethyst Top B.V. en Amethyst Radiotherapy Group B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Amethyst Top B.V. en Amethyst Radiotherapy Group B.V. niet vertegenwoordigd kunnen worden;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder voor rekening komen van Amethyst Top B.V. en Amethyst Radiotherapy Group B.V. en bepaalt dat Amethyst Top B.V. en Amethyst Radiotherapy Group B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dienen te stellen vóór de aanvang van zijn/haar werkzaamheden;

bepaalt dat ieder van de partijen de eigen proceskosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. W.A.H. Melissen, voorzitter, mr. A.P. Wessels, mr. A.C. Faber, raadsheren, en W. Wind en drs. G. Dubbeld, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.C.W. Wijffels, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2024.