ECLI:NL:GHAMS:2024:2339

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.329.651/01 NOT

nummer eerste aanleg : C/05/410239 / KL RK 22-128

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 27 augustus 2024

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats] ,

appellant,

gemachtigde: mr. G.T.J. Hoff, advocaat te Haarlem,

tegen

[geïntimeerde],

oud-notaris te [Plaats] ,

geïntimeerde,

gemachtigde: mr. S. Colsen, advocaat te Amsterdam.

Partijen worden hierna klager en de oud-notaris genoemd.

1.De zaak in het kort

De vader van klager is in 2019 overleden. Vader was enig aandeelhouder van een groep vennootschappen die zich bezighoudt met het beleggen in en beheren van onroerende zaken. Twee dagen voor zijn overlijden heeft de oud-notaris diverse akten gepasseerd als gevolg waarvan de aandelen van vader in de (houdster)vennootschappen zijn gecertificeerd. Een andere notaris heeft diezelfde dag het testament van vader gewijzigd. Klager en zijn broer zijn de enig erfgenamen van hun vader. Verder maken zij deel uit van het bestuur van de stichting administratiekantoor, samen met de oud-notaris en een andere bestuurder. Klager maakt de oud-notaris in deze tuchtzaak diverse verwijten: 1) de oud-notaris heeft de vader van klager onvoldoende geïnformeerd over de gevolgen van de certificering, 2) de oud-notaris heeft klager niet goed voorgelicht over de erfrechtelijke keuzemogelijkheden, 3) de oud-notaris bemoeit zich als bestuurder van de stichting administratiekantoor met aangelegenheden die buiten de invloedssfeer van de stichting administratiekantoor liggen en 4) als bestuurder van de stichting administratiekantoor handelt de oud-notaris in strijd met het beleggingsverbod van artikel 17 lid 3 Wna.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Klager heeft op 10 juli 2023 een beroepschrift – met bijlage – en op 11 september 2023 een aanvullend beroepschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 29 juni 2023 (ECLI:NL:TNORARL:2023:34).

2.2.

De oud-notaris heeft op 23 oktober 2023 een verweerschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend.

2.3.

Van de zijde van klager zijn op 5 juni 2024 en 21 juni 2024 nadere producties ingediend. De bijbehorende toelichting is door het hof afgewezen, omdat repliek niet was toegestaan.

2.4.

Van de zijde van de oud-notaris zijn op 17 juni 2024 en 20 juni 2024 nadere producties ingediend. De bijbehorende toelichting is door het hof afgewezen, omdat dupliek niet was toegestaan.

2.5.

Het hof heeft van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen.

2.6.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 4 juli 2024. Klager, vergezeld van zijn gemachtigde, en de oud-notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, zijn verschenen. Zowel de gemachtigde van klager als de gemachtigde van de oud-notaris heeft het woord gevoerd aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.

3.Feiten

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Klager heeft tegen de vaststelling van die feiten bezwaar gemaakt in die zin dat de feiten volgens hem te summier zijn weergegeven. Het hof zal hiermee rekening houden. Het hof merkt daarbij op dat enkel feiten worden opgenomen die relevant zijn voor de beoordeling. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

3.1.

Klager en zijn broer [Broer 1] zijn de kinderen van [Broer 2] (hierna: erflater).

3.2.

Erflater was enig aandeelhouder van vier besloten vennootschappen ( [x] Vastgoed Beheer B.V., [x] Vastgoed Beheer II B.V., [x] Vastgoed Beheer III B.V. en [x] Vastgoed IV Beheer B.V.) ( hierna: de [x] -vennootschappen). De [x] -vennootschappen zijn op hun beurt enig aandeelhouder van diverse andere besloten vennootschappen (hierna: de [x] -dochtervennootschappen). De [x] -vennootschappen zijn houdstervennootschappen en de werkzaamheden van de [x] -dochtervennootschappen bestaan met name uit het beleggen in en beheren van onroerende zaken.

3.3.

De oud-notaris heeft op 9 en 10 oktober 2019 besprekingen gehad met erflater, die toen terminaal was.

3.4.

In het op 11 oktober 2019 – door mr. [A] , oud-notaris te [Plaats] – gepasseerde testament van erflater is bepaald dat klager voor twee derde deel erft en zijn broer voor één derde deel. De erfdelen zijn volgens het testament zo vastgesteld om te bereiken dat de nalatenschap van erflater uiteindelijk in gelijke delen bij de drie kleinkinderen van erflater terecht komt.

3.5.

Op 11 oktober 2019 zijn voorts door de oud-notaris de volgende akten gepasseerd:

een akte houdende statutenwijziging van Stichting Administratiekantoor [x] (hierna: STAK [x] );

een akte houdende wijziging van de administratievoorwaarden van STAK [x] ;

vier akten houdende certificering van de aandelen van erflater in de [x] -vennootschappen;

vier akten houdende statutenwijziging van de [x] -vennootschappen.

Deze akten worden hierna tezamen ook wel aangeduid als de akten van 11 oktober 2019.

3.6.

In de statuten van STAK [x] zoals deze na de wijziging luiden is onder meer het volgende opgenomen:

“
(…)

Artikel 3.

Doel.

1. De Stichting heeft ten doel:

het bundelen van het aandelenbezit in de Vennootschappen(hof: de [x] -vennootschappen)
;
het bevorderen van een goede bedrijfsvoering, het verzekeren van de continuïteit in- en het weren van invloeden op de leiding van de Vennootschappen, die de zelfstandigheid van de onderneming van de Vennootschappen in strijd met haar belang zouden kunnen schaden; een en ander in het belang van de Vennootschappen en van allen, die bij de Vennootschappen zijn betrokken; alsmede
al hetgeen met het vorenstaande direct verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn.

(…)

4. De Stichting zal de Aandelen beheren op een zodanige wijze dat daarmee zowel het belang van de Certificaathouders als het belang van de direct of indirect onder de Vennootschappen opererende werkmaatschappijen en allen die daarbij zijn betrokken, deelnemingen en joint ventures wordt gediend. Daarbij dient de Stichting de continuïteit van de gezamenlijke onderneming van de Vennootschappen te allen tijde voorop te stellen. Uitgangspunt is de voortzetting, ontwikkeling en groei van de activiteiten van de gezamenlijke onderneming van de Vennootschappen met het oog op de lange termijn. Ieder risico van liquidatie van (delen van) de gezamenlijke onderneming van de Vennootschappen dient te allen tijde te worden voorkomen. Het bestuur is niet bevoegd tot het nemen van een besluit tot een dergelijke liquidatie. Indien dit uitdrukkelijk in het belang van de continuïteit van de gezamenlijke onderneming van de Vennootschappen is, is het Bestuur echter bevoegd tot het nemen van een besluit tot verkoop, fusie of splitsing van (een deel van) de Vennootschappen, de direct of indirect daaronder opererende werkmaatschappen, deelnemingen en/of joint ventures of hun activiteiten.

5. De Stichting zal ervoor zorg dragen dat van de uitkeerbare winst van de Vennootschappen te allen tijde niet meer dan twintig procent (20%) zal worden uitgekeerd, zulks met het oog op de continuïteit van de gezamenlijke onderneming van de Vennootschap en de verdere ontwikkeling en groei van deze gezamenlijke onderneming.

6. De Stichting zal ervoor zorg dragen dat er in de statuten van de Vennoot-schappen, gedurende de periode dat de Aandelen in deze Vennootschappen zijn gecertificeerd, een regeling is opgenomen op grond waarvan het bestuur van de betreffende Vennootschappen de goedkeuring behoeft van de algemene vergadering van de betreffende Vennootschappen voor besluiten omtrent:

a. het verkrijgen, vervreemden, met beperkte rechten bezwaren, huren en verhuren van onroerende zaken, welke rechtshandeling het belang of de waarde een bedrag van tweehonderd vijftigduizend euro (€ 250.000,00) te boven gaat of waardoor (een van) de Vennootschappen voor langer dan één jaar wordt/worden verbonden, waarbij met elkaar samenhangende handelingen als één handeling worden beschouwd; de algemene vergadering van aandeelhouders is steeds bevoegd bedoeld bedrag te wijzigen;

(…)

h. het uitoefenen van stemrecht op niet ter beurze genoteerde aandelen in andere vennootschappen;

(…)

m. het ter leen verstrekken van gelden;

(…).

Artikel 4.

Bestuur. Benoeming, schorsing en ontslag.

1. Het Bestuur bestaat aanvankelijk uit één persoon.

De eerste bestuurder is: [erflater].

Bij belet of ontstentenis van [erflater] alsook in het geval dat in zijn opvolging moet worden voorzien, zullen:

[klager];

[de broer van klager];

[derde] , (…); en

[de oud-notaris],

gezamenlijk, de bestuurders zijn, mits zij deze benoeming hebben aanvaard binnen één maand nadat zij van deze benoeming in kennis zijn gesteld.

(…)

Artikel 19.

Statutenwijziging.

1.
Het Bestuur is bevoegd deze statuten te wijzigen met uitzondering van de bepalingen opgenomen in artikel 3 en met inachtneming van het bepaalde in dit artikel.

(…)”

3.7.

Erflater is op 13 oktober 2019 overleden. Bij e-mail van 14 oktober 2019 heeft de oud-notaris aan klager en zijn broer de akten van 11 oktober 2019 toegestuurd. Later die dag heeft de oud-notaris ook nog het testament van erflater – zoals hij dat had ontvangen van de passerend notaris – per email aan klager en zijn broer gestuurd “
ter kennisneming”.

3.8.

Na het overlijden van erflater is het bestuur van STAK [x] samengesteld uit de in artikel 4 lid 1 van de statuten genoemde vier personen. Blijkens de inschrijving in het handelsregister zijn de oud-notaris en de andere bestuurder op 13 oktober 2019 in functie getreden en klager en zijn broer op 31 oktober 2019.

3.9.

Op 15 januari 2020 hebben klager en zijn broer een overeenkomst gesloten, waarin onder meer het volgende is bepaald:

“
ARTIKEL 2. TEN AANZIEN VAN DE ERFSTELLING

In afwijking van het bij testament door erflater bepaalde omtrent de in de erfstelling van partijen genoemde delen, [de broer van klager] voor een/derde (1/3) deel en [klager] voor twee/derde (2/3) deel zullen partijen de nalatenschap c.q. het privévermogen van erflater naar een erfstelling gelijk aan voor [de broer van klager] voor een/twee (1/2) deel en [klager] voor een/tweede (1/2) deel af te wikkelen en te verdelen.

Gelet op het zakelijk vermogen van erflater, waarvan de certificaten van de [ [x] -vennootschappen] van erflater gehouden worden in [STAK [x] ], zullen partijen zolang zij beiden leven, totdat één van hen komt te overlijden het dividend, althans maximaal 20% van de uitkeerbare winst, als de vruchten daarvan naar een erfstelling gelijk aan voor [de broer van klager] voor een/twee (1/2) deel en voor [klager] voor een/tweede (1/2) deel verdelen.

Partijen zullen jaarlijks stemmen over de toekenning van dividend. Indien en zover de uitvoering van de in lid 2 van dit artikel bedoelde dividenduitkering en verhouding fiscaal niet mogelijk of ongunstig zal zijn, zullen partijen dividend uitkeren volgens de in het testament bepaalde wijze, maar zal steeds compensatie van [de broer van klager] plaatsvinden naar een verdeling naar gelijke delen door middel van aanpassing van de managementvergoeding door [x] Facilitaire Diensten B.V. aan de door [de broer van klager] gehouden houdstervennootschap Eureka Beheer B.V. en/of tantième of bonus in het kader van de beheerwerkzaamheden daarvoor.”

3.10.

Bij e-mail van 21 januari 2020 heeft de oud-notaris klager en zijn broer bericht als volgt:

“
Zoals besproken, zend ik deze e-mail in verband met de afwikkeling van de nalatenschap van jullie vader.

Testament

Een afschrift van het laatste testament hebben jullie reeds ontvangen. Dit testament is verleden voor notaris mr. [A] op 11 oktober 2019.

Volgens dit testament zijn jullie benoemd tot erfgenamen.

Volledigheidshalve volgt hier een kort overzicht van de afwikkeling van de nalatenschap.

Afwikkeling van een nalatenschap

In algemene zin valt de afwikkeling van de nalatenschap uiteen in drie delen

Fase 1

Het is van belang dat er door ons kantoor een akte van erfrecht wordt afgegeven.

Op basis van dit notariële stuk kan degene die bevoegd is de nalatenschap te vertegenwoordigen zich ten opzichte van derden (bijvoorbeeld een bankinstelling) legitimeren als degene die bevoegd is om op te treden namens de nalatenschap.

Fase 2

Binnen acht maanden na het overlijden dient de aangifte voor het recht van successie verzorgd te worden. Het is een eenmalige aangifte en belastingheffing. Hierin wordt een beschrijving vastgelegd van de samenstelling van het vermogen. Wij bemoeien ons niet met de fiscale aspecten. Ik ga er vanuit dat jullie omtrent alle fiscale aspecten (waaronder de Bedrijfsopvolgingsregeling (BOR)) worden geadviseerd door [B] en dat de aangifte erfbelasting ook geschiedt door [B] .

Fase 3

De eindafwikkeling van de nalatenschap betreft de definitieve vaststelling van de erfdelen van de erfgenamen en zo nodig de verdeling van de goederen van de nalatenschap.

Bevoegdheden erfgenaam

De afwikkeling van de nalatenschap (waaronder wordt begrepen het bepalen van de schulden van de nalatenschap en de uitvoering van het testament) van de overledene behoort tot de taak van de erfgenamen.

De wet geeft een aantal keuzemogelijkheden aan een erfgenaam om zijn positie te bepalen. Een erfgenaam kan de nalatenschap:

- zuiver aanvaarden;

- beneficiair aanvaarden;

- verwerpen.

Gedurende een periode van drie maanden kan de erfgenaam niet worden aangesproken door schuldeisers, Gedurende deze termijn kan een erfgenaam zich in beginsel beraden over de uit te brengen keuze.Nota bene: indien een erfgenaam zich gedraagt als een erfgenaam die zuiver heeft aanvaard, aanvaardt deze daarmee de nalatenschap zuiver. Dit betekent dat deze erfgenaam in dat geval niet meer beneficiair kan aanvaarden of verwerpen. In het algemeen wordt aangenomen dat beschikkingshandelingen ten aanzien van goederen van de nalatenschap worden aangemerkt als daden die zuivere aanvaarding impliceren.

De verschillende keuzemogelijkheden worden hieronder toegelicht:

Zuivere aanvaarding

In dat geval worden de schulden door de erfgenamen gedragen en moeten zij ook door de erfgenamen worden voldaan, ook wanneer de schulden de baten van de nalatenschap overtreffen.

Beneficiaire aanvaarding

Dit betekent dat de erfgenaam niet met zijn gehele vermogen aansprakelijk is voor de schulden van de nalatenschap. Alleen de bezittingen die tot de nalatenschap behoren dienen de schuldeisers tot verhaal. In dit geval dient de nalatenschap in beginsel volgens strikte regels te worden afgewikkeld. Deze wijze van aanvaarding is aangewezen, als het onduidelijk is of de schulden de waarde van de bezittingen overtreffen.

Verwerping

Bij verwerping komen alle aanspraken op de nalatenschap te vervallen; de erfgenaam die verwerpt wordt geacht nooit erfgenaam te zijn geweest. Het erfdeel van iemand die verwerpt wordt dan verkregen door zijn kinderen en bij afwezigheid hiervan door de overige door de wet geroepen erfgenamen. Bij testament kan van deze wettelijke regeling worden afgeweken.

Voor elke wijze van aanvaarding of voor verwerping dient een verklaring door de erfgenaam te worden afgelegd bij de griffie van de rechtbank. Dit kost per verklaring griffierecht. Zuivere aanvaarding kan ook plaats vinden door het ondertekenen van een schriftelijke verklaring; dit bespaart griffierecht. Ik ben er vooralsnog vanuit gegaan dat jullie zuiver wensen te aanvaarden. De verklaringen van zuivere aanvaarding heb ik bijgesloten. Indien jullie daar inderdaad mee akkoord zijn, verzoek ik jullie die te tekenen en per e-mail en per post aan mij te retourneren.

Ten behoeve van het afronden van de akte van erfrecht, ontvang ik graag nog van jullie een kopie van de overlijdensakte.

Volledigheidshalve bericht ik jullie dat ik op grond van regels betreffende de notariële zorgvuldigheid verplicht ben om bij de Burgerlijke Stand te informeren naar eventuele (onbekende) afstammelingen van jullie vader. Een verzoek hiertoe heb ik reeds geruime tijd geleden verzonden en ontvangen. Er zijn volgens de Burgerlijke Stand geen onbekende afstammelingen.

De concept akte van erfrecht treffen jullie tevens hierbij aan. Zodra ik alle benodigde stukken heb ontvangen, zal ik de akte passeren.

(…)”

4.De klacht

De klacht valt uiteen in de volgende onderdelen.

De oud-notaris heeft erflater onvoldoende geïnformeerd over de gevolgen van de akten van 11 oktober 2019.

De oud-notaris heeft klager niet goed voorgelicht over de erfrechtelijke keuzemogelijkheden.

De oud-notaris bemoeit zich als bestuurder van STAK [x] met aangelegenheden die buiten de invloedssfeer van STAK [x] liggen.

De oud-notaris handelt in strijd met het verbod van artikel 17 lid 3 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna).

5.Beoordeling

5.1.

De kamer heeft in de bestreden beslissing:

klachtonderdeel 3 niet-ontvankelijk verklaard;
klachtonderdelen 1 en 4 ongegrond verklaard;
klachtonderdeel 2 gegrond verklaard.

Voor het gegronde deel van de klacht heeft de kamer aan de oud-notaris de maatregel van waarschuwing opgelegd. Daarnaast heeft de kamer de oud-notaris veroordeeld tot betaling aan klager van € 50,- aan griffierecht, € 50,- aan kosten klager en € 1.050,- voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand alsmede tot betaling van € 2.000,- aan de kamer voor de kosten van behandeling van de klacht.

Incidenteel appel

5.2.

De oud-notaris heeft in zijn verweerschrift in hoger beroep bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de kamer over de gegrondheid van klachtonderdeel 2 onder vermelding van “incidenteel appel”. De oud-notaris heeft het hof gevraagd om dit klachtonderdeel alsnog ongegrond te verklaren.

De Wna kent echter geen grievenstelsel. Aangezien op de voet van artikel 107 lid 4 Wna de zaak opnieuw in volle omvang wordt behandeld, zal het hof de gegrondheid van klachtonderdeel 2 ambtshalve beoordelen, met inachtneming van voormeld bezwaar van de oud-notaris.

Defungeren notaris per 1 januari 2023

5.3.

Alvorens toe te komen aan de beoordeling van de klacht, stelt het hof vast dat de oud-notaris is gedefungeerd per 1 januari 2023. Op grond van artikel 93 lid 2 Wna is een notaris die niet meer als zodanig werkzaam is, aan de notariële tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten (als bedoeld in artikel 93 lid 1 Wna) gedurende de tijd dat hij als notaris werkzaam was. Voor handelen of nalaten tot 1 januari 2023 valt de oud-notaris dus onder de notariële tuchtrechtspraak, maar voor na die tijd verricht handelen of nalaten niet meer. Voor zover de klacht van klager ziet op enig handelen of nalaten van de oud-notaris vanaf 1 januari 2023, geldt dat dit deel van de klacht niet-ontvankelijk is.

Klachtonderdeel 1 (informeren erflater over gevolgen certificering)

5.4.

Met betrekking tot dit klachtonderdeel heeft de kamer overwogen dat de oudnotaris onbetwist heeft aangevoerd dat hij al vanaf 2011 betrokken is geweest bij het overleg met erflater (en zijn adviseurs) over de herstructurering van de vennootschappen, waaronder begrepen de certificering van de aandelen. Bovendien staat tussen partijen vast dat erflater zich tot op hoge leeftijd en tot kort voor zijn overlijden actief heeft bemoeid met de bedrijfsvoering van de vennootschappen en dat de herstructurering van de vennootschappen voortkwam uit zijn wens om het familiebedrijf als geheel aan de volgende generaties na te laten. De akten van

11 oktober 2019 vormen volgens de kamer de kennelijke uitkomst van dit streven. De kamer zag geen grond om aan te nemen dat de oud-notaris erflater onvoldoende zou hebben geïnformeerd over de gevolgen van de akten van 11 oktober 2019 en heeft vervolgens de klacht op dit punt ongegrond verklaard.

5.5.

Volgens klager heeft de kamer zich bij de beoordeling van dit klachtonderdeel uitsluitend gebaseerd op aannames. Klager heeft in zijn beroepschrift op het volgende gewezen:

de gekozen certificeringsstructuur was geen alledaagse certificering. Van de oud-notaris had verwacht mogen worden dat hij dit had onderkend en daarover voorlichting aan zijn cliënt had gegeven, maar daarvan is niet gebleken. Met de concepten van de statuten van STAK [x] is jarenlang niets gedaan. Niet is gebleken dat de certificeringsstukken destijds met een fiscaal adviseur zijn gedeeld;
de certificering maakt een ernstige inbreuk op de legitieme portie van klager, omdat de nalatenschap ‘op slot’ zit. Niet is gebleken dat de oud-notaris aan erflater enige
de akten van 11 oktober 2019 zijn gepasseerd met het oog op het aanstaande overlijden van erflater. De certificering was bedoeld voor zijn afstammelingen. Dit is wetsontduiking van het dwingend recht van het testamentair bewind.

Klager realiseert zich dat de tuchtrechter er niet is om civiele rechtsvragen te beantwoorden, maar er kan wel worden getoetst of de oud-notaris met deze kwestie voldoende zorgvuldig is omgesprongen.

5.6.

In zijn verweerschrift in hoger beroep heeft de oud-notaris aangevoerd dat de kamer zich niet gebaseerd heeft op aannames. Het was de uitdrukkelijke wens van erflater dat na zijn overlijden de continuïteit en de verdere groei van de [x] -vennootschappen via een bestendige concernstructuur gewaarborgd zou blijven. Dit volgt expliciet uit artikel 3 lid 4 van de statuten van STAK [x] en heeft verder vorm gekregen in het door STAK [x] te hanteren dividendbeleid conform artikel 3 lid 5 van haar statuten. Verspreid over meerdere jaren heeft erflater vele malen gesproken met fiscaal adviseur mr. [C] (hierna: [C] ) en de oud-notaris over de bedrijfsopvolging, de certificering, het dividendbeleid en de financiële en fiscale aspecten. De oud-notaris heeft reeds in 2011 aan erflater benadrukt dat zijn werkzaamheden zich niet uitstrekten over de fiscale aspecten. De heer [C] wist dat. Volgens de oud-notaris mocht hij erop vertrouwen dat de heer [C] de fiscale aspecten voor zijn rekening nam. Ten slotte gaat de vergelijking met testamentair bewind niet op, omdat in deze zaak de aandelen al voor het overlijden van erflater zijn gecertificeerd, terwijl testamentair bewind alleen betrekking heeft op goederen na het overlijden van erflater, aldus de oud-notaris.

5.7.

Anders dan de oud-notaris (in eerste aanleg) heeft aangevoerd, heeft klager als erfgenaam voldoende belang bij dit klachtonderdeel. Het hof is, net als de kamer, van oordeel dat klachtonderdeel 1 ongegrond is. Ook de door de oud-notaris in hoger beroep overgelegde producties laten zien dat de herstructurering van de [x] -groep – met het oog op de bedrijfsopvolging – een langlopend dossier was, waar de oud-notaris vanaf 2011 (mede) bij betrokken is geweest. Eind 2013 heeft de oud-notaris statuten van een stichting administratiekantoor van een ander familiebedrijf als voorbeeld aan erflater gestuurd, in welk voorbeeld de beperking van de uitkering van dividend niet was opgenomen. In april 2014 heeft de oud-notaris een concept van de statuten van STAK [x] en vier akten van certificering aan erflater gestuurd. Deze conceptstukken zijn in 2018 – op zijn verzoek – nogmaals aan erflater toegestuurd door de oud-notaris. In de versie uit 2014 zijn reeds de onder rov. 3.6. opgenomen bijzondere bepalingen van artikel 3 opgenomen, met dien verstande dat in artikel 3.5 een percentage van 25% werd genoemd en in artikel 3.6. sub a. nog geen bedrag was ingevuld. Ook waren in 2014 in artikel 4 nog niet de namen van (in totaal drie) opvolgend bestuurders ingevuld. In de akten van 11 oktober 2019 zijn deze gegevens gewijzigd dan wel ingevuld.

Gezien het vorenstaande, dat hierna wordt uitgewerkt, is het hof van oordeel dat erflater sinds lange tijd op de hoogte was van de inhoud van de certificeringsstukken en dat hij – met het oog op zijn overlijden – nog een aantal keuzes heeft gemaakt, waarbij de wens om het familiebedrijf als geheel aan de volgende generaties na te laten voorop heeft gestaan. Ook al was het geen alledaagse certificering, dit laat volgens het hof wel zien dat erflater heeft nagedacht over hetgeen hij wilde regelen.

5.8.

Dat de oud-notaris erflater onvoldoende heeft geïnformeerd over de gevolgen van de certificering (met name dat de nalatenschap ‘op slot’ zou zitten door het dividendbeleid, verbod van liquidatie en de statuten op deze punten niet gewijzigd kunnen worden), is het hof niet gebleken. Uit de zowel door de oud-notaris als door klager overgelegde producties en de verklaring van de oud-notaris ter zitting in hoger beroep blijkt dat de oud-notaris in de periode 2011-2016 veelvuldig overleg heeft gevoerd met erflater, soms met en soms zonder fiscaal adviseur [C] , in het kader van de bedrijfsopvolging. Zo heeft fiscaal adviseur [C] op 4 april 2013 per e-mail aan de belastingdienst verzocht om overleg inzake “toepassing bedrijfsopvolgingsregeling” met onder meer als bijlage een memo van dezelfde datum aan erflater inzake “Bedrijfsopvolgingsfaciliteit erf- schenk- en inkomstenbelasting”. Verder heeft fiscaal adviseur [C] aan de oud-notaris per mail van 9 juli 2015 bericht: “(…)
ben nog in onderzoek of certificering mogelijk is, lijkt te kunnen onder strikte voorwaarden te kunnen. (…) Ik hoop volgende week een superspecialist te spreken hierover en weet dan exact wat wel en niet mogelijk is.”

Daarna heeft fiscaal adviseur [C] op 30 juli 2015 per e-mail aan de belastingdienst “
het voorgenomen nieuwe organisatieschema van de [x] Investment Group” toegezonden in het kader van een bespreking in september 2015, waarbij is gevoegd een concept-“
organisatieschema na fusies staken” waarin STAK [x] is ingetekend. Beide mails aan de belastingdienst zijn door fiscaal adviseur [C] ook aan onder andere erflater gezonden. Bovendien is door de oud-notaris in eerste aanleg een stuk “
Intercompany financiering per 31 januari 2014” overgelegd met daarop aantekeningen van de oud-notaris. Op de voorzijde is een organogram van de [x] Investment Group getekend met bovenaan “ [appellant] ”, daaronder “STAK” en weer daaronder vier staken. Op de voor- en achterzijde staan handgeschreven aantekeningen. Op de achterzijde is onder meer geschreven “
Er mag nooit geliquideerd worden => [x] Groep moet blijven bestaan” en “
Div beleidmax 75% reserveren =>[hof: onleesbaar woord, dat ook is doorgestreept]
max 25% uitkeren”. Ook is van belang dat blijkens de wijziging van het percentage in artikel 3, lid 5 en het bedrag in artikel 3, lid 6 van de statuten van STAK [x] ervan uitgegaan wordt dat erflater tijdens (een van) de besprekingen met de oud-notaris op 9 en 10 oktober 2019 heeft meegedeeld de dividenduitkering te maximeren op 20% in plaats van 25% en het bedrag in artikel 3 lid 6 onder a te stellen op € 250.000, terwijl in een eerder concept het bedrag was opengelaten.

Op grond van een en ander, in onderling verband en samenhang beschouwd, is voldoende aannemelijk dat het voor erflater in de periode 9 tot en met 11 oktober 2019 helder was welke gevolgen verbonden waren aan de certificering en dat er met de fiscus afgerekend moest worden over zijn vermogen en dat de oud-notaris hiervan mocht uitgaan. Hierbij is in aanmerking genomen dat niet gesteld of gebleken is dat erflater in de periode 9 tot en met 11 oktober 2019 een en ander niet meer begreep. Van belang daarbij is dat de door klager gewraakte bepalingen in de statuten van STAK [x] ook in het concept van 2014 stonden dat erflater had ontvangen, welke concept in 2018 nogmaals aan erflater op zijn verzoek is toegezonden, en erflater bovendien in de periode 9 tot en 11 oktober 2019 nog twee ter zake doende wijzigingen heeft aangebracht.

Het hof merkt nog op dat, anders dan klager meent, zijn uitspraak van 22 maart 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:796, niet tot een ander oordeel noopt, reeds omdat in deze zaak niet een fiscaal adviseur betrokken was.

Klachtonderdeel 2 (voorlichting klager over erfrechtelijke keuzemogelijkheden)

5.9.

De kamer heeft geoordeeld dat klager de oud-notaris terecht verwijt dat de oud-notaris met zijn e-mail van 21 januari 2020 klager niet goed heeft voorgelicht over zijn erfrechtelijke keuzemogelijkheden. Volgens de kamer is niet komen vast te staan dat de oud-notaris klager zo snel mogelijk na het overlijden van erflater, noch op enig moment daarna, nadrukkelijk heeft gewezen op de mogelijke gevolgen van de erfrechtelijke keuzes die gemaakt zouden kunnen worden. Mede gelet op het specifieke karakter van de erfrechtelijke verkrijging had hij dit wel moeten doen, zodat de kamer dit klachtonderdeel gegrond heeft verklaard.

5.10.

Volgens de oud-notaris moet dit klachtonderdeel ongegrond worden verklaard. Hiertoe heeft de oud-notaris onder meer het volgende aangevoerd in zijn verweerschrift in hoger beroep:

kort na het overlijden van erflater heeft de oud-notaris klager en zijn broer telefonisch, per e-mail en tijdens een urenlange bespreking op de hoogte gebracht van de certificering van de aandelen, het functioneren van STAK [x] en de bijzondere bepalingen in de statuten, waaronder het dividendbeleid;
tijdens het overleg met de oud-notaris op 21 oktober 2019 hebben klager en zijn broer expliciet laten weten boos te zijn over het testament, het dividendbeleid en de certificering. Klager en zijn broer hebben toen gezegd andere adviseurs te gaan raadplegen over de boedel;
enkele maanden later wendden klager en zijn broer zich alsnog tot de oud-notaris voor de afgifte van (uitsluitend) een verklaring van erfrecht, omdat hun adviseurs deze niet konden afgeven;
de oud-notaris heeft in zijn e-mail van 21 januari 2020 wel degelijk gewezen op de erfrechtelijke keuzemogelijkheden en heeft deze ook aan klager en zijn broer toegelicht;
ook heeft oud-notaris in diezelfde e-mail laten weten dat hij niet zou adviseren over de fiscale aspecten en dat hij ervan uitging dat klager en zijn broer over alle fiscale aspecten zouden worden geadviseerd door een andere adviseur (de heer [B] );
de oud-notaris was niet op de hoogte van de exacte omvang en samenstelling van het privé- en zakelijk vermogen van erflater.

Volgens de oud-notaris rustte op hem geen verdergaande informatie- of adviesplicht.

5.11.

De kamer heeft dit klachtonderdeel terecht gegrond verklaard, aldus klager in zijn beroepschrift. Al blijkt volgens hem uit de beoordeling niet dat de kamer zich bewust was van de aard en de omvang van de financiële gevolgen van de meer dan gebrekkige toelichting door de oud-notaris, zowel wat betreft de inhoud als de timing daarvan.

5.12.

Anders dan de kamer is het hof van oordeel dat dit klachtonderdeel ongegrond is. De oud-notaris heeft op 14 oktober 2019 het testament van erflater aan klager en zijn broer “
ter kennisneming” gestuurd. Uit de door de oud-notaris overgelegde tijdschrijfgegevens blijkt dat hij die dag ook voorbereidingen heeft getroffen voor een verklaring van erfrecht (“
starten werkzaamheden voor vve”). Uit diezelfde tijdschrijfgegevens blijkt dat de oud-notaris op 15 oktober 2019 aan zowel klager (“
tel. toelichten akten m.b.t. certificering en testament aan [D]”) als aan zijn broer (“
tel. overleg [Broer 1] , beknopte uitleg verstrekken over testament en certificering”) een toelichting op het testament en de certificering heeft gegeven. Vervolgens heeft er – volgens diezelfde tijdschrijfgegevens – op 21 oktober 2019 een twee uur durende bespreking plaatsgevonden tussen de oud-notaris, klager en zijn broer. Volgens de oud-notaris hebben klager en zijn broer toen laten weten boos te zijn over het testament, het dividendbeleid en de certificering en hebben zij gezegd andere adviseurs te gaan raadplegen over de boedel. Klager heeft deze verklaring van de oud-notaris niet (voldoende) gemotiveerd weersproken. Hetzelfde geldt voor de stelling van de oud-notaris dat klager en zijn broer zich hebben gewend tot de volgende adviseurs: dr. [B] (Boathouse Tax Consultancy) en [C] Accountants Belastingadviseurs, die hebben geadviseerd over fiscale en financiële aspecten, mr. [A] , die uitleg heeft gegeven over het door hem voor erflater opgestelde testament (zie 3.4) en mr. [E] , die de overeenkomst tussen klager en zijn broer heeft opgesteld (zie 3.9).

5.13.

Ter zitting in hoger beroep heeft de oud-notaris verklaard dat de broer van klager de oud-notaris vervolgens pas in januari 2020 heeft verzocht een verklaring van erfrecht op te stellen, omdat hun adviseurs dit niet konden doen. De oud-notaris heeft toen op 21 januari 2020 het concept van de verklaring van erfrecht per email aan klager en zijn broer gestuurd, voorzien van een toelichting bij de diverse erfrechtelijke keuzemogelijkheden en een opmerking over het niet kunnen geven van fiscaal advies (zie 3.10.). Naar het oordeel van het hof heeft de oud-notaris met deze gebruikelijke (algemene) toelichting afdoende voldaan aan zijn informatieplicht, in aanmerking genomen de hiervoor onder 5.12 genoemde gesprekken van de oud-notaris met klager en de raadpleging van diverse adviseurs door klager na deze gesprekken. In deze toelichting is klager gewezen op de drie keuzemogelijkheden voor aanvaarding van de nalatenschap van erflater. Ook staat vast dat klager op dat moment al bekend was met (de inhoud van) het testament van erflater, gezien de tussen klager en zijn broer gesloten overeenkomst van 15 januari 2020 (zie 3.9.). In deze omstandigheden had van klager verwacht mogen worden dat hij de oud-notaris om meer informatie zou hebben gevraagd indien er bij hem nog onduidelijkheid bestond over de erfrechtelijke keuzemogelijkheden. Bij het vorenstaande weegt het hof ten slotte mee dat de opdracht aan de oud-notaris beperkt was tot de afgifte van een verklaring van erfrecht. Het hof is daarom, anders dan de kamer, van oordeel dat klachtonderdeel 2 ongegrond is.

Het hof merkt nog op dat, anders dan klager meent, de zaak die geleid heeft tot de uitspraak van 22 maart 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:796, op dit onderdeel niet vergelijkbaar is met onderhavige zaak.

Klachtonderdeel 3 (handelen als bestuurder van STAK [x] buiten invloedssfeer)

5.14.

De klacht van klager is op dit onderdeel door de kamer niet-ontvankelijk verklaard, omdat het handelen van de oud-notaris als bestuurder in beginsel buiten het bereik van de Wet op het notarisambt valt. Volgens de kamer is niet gesteld of gebleken dat de werkzaamheden van de oud-notaris als bestuurder in dit geval zodanig verband houden met zijn (voormalige) hoedanigheid van notaris dat de oud-notaris zich voor zijn handelen als bestuurder van STAK [x] tuchtrechtelijk zou moeten verantwoorden.

5.15.

Volgens klager heeft de kamer klager ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard met betrekking tot dit klachtonderdeel. De oud-notaris is degene geweest die de statuten van STAK [x] en van de vier [x] -vennootschappen heeft opgesteld en gepasseerd. Van de oud-notaris mag worden verwacht dat hij zich strikt houdt aan de door hemzelf opgestelde regels van de statuten van deze rechtspersonen, en niet daarbuiten treedt. Uit de tuchtrechtspraak blijkt volgens klager dat de handelwijze van een bestuurder van een stichting administratiekantoor, die de aandelen houdt in een familiebedrijf, kan worden getoetst (ECLI:NL:TNORSHE:2022:18).

5.16.

De oud-notaris heeft in zijn verweerschrift in hoger beroep aangevoerd dat de stellingen van klager niets van doen hebben met het handelen van de oud-notaris als bestuurder. Het uitoefenen van de functie van bestuurder staat los van de wijze waarop de statuten van STAK [x] tot stand zijn gekomen en door wie de statutenwijziging is gepasseerd. Verder betwist de oud-notaris dat STAK [x] buiten haar bevoegdheden treedt. Daarbij wijst de oud-notaris ook nog op de procedure bij de Ondernemingskamer van dit hof, waarbij het verzoek van klager om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de [x] -(dochter)vennootschappen over de periode vanaf

11 oktober 2019 is afgewezen (ECLI:NL:GHAMS:2023:1539). Uit die beschikking volgt dat niet is gebleken van ongeoorloofde belangenverstrengeling, aldus de oud-notaris.

5.17.

Het hof stelt vast dat in dit derde klachtonderdeel de oud-notaris wordt aangesproken in zijn hoedanigheid van bestuurder van een stichting administratiekantoor. Het is vaste tuchtrechtspraak dat een notaris tuchtrechtelijk aangesproken kan worden voor het handelen in een andere hoedanigheid dan notaris, indien dat handelen voldoende verband houdt met de hoedanigheid van notaris in relatie tot het daarbij passende gedragsniveau, waarbij niet vereist is dat dat handelen uitsluitend aan een notaris is voorbehouden. Naar het oordeel van het hof houdt de aan de oud-notaris verweten handelwijze in dit geval voldoende verband met zijn (voormalige) hoedanigheid van notaris, omdat hij sinds 2011 zakelijk betrokken is geweest bij de herstructurering van de [x] -vennootschappen. Aannemelijk is dat vanwege deze achtergrond – en de daarmee samenhangende expertise – erflater ervoor heeft gekozen de oud-notaris als (mede-)bestuurder van STAK [x] te benoemen. De oud-notaris kan in dit geval dus tuchtrechtelijk worden aangesproken voor zijn handelen als bestuurder van STAK [x] . Daarbij geldt wel dat, naarmate het handelen minder verband houdt met de hoedanigheid van notaris, het van grotere ernst moet zijn om nog de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat de oud-notaris daardoor de eer en het aanzien van het notarisambt schaadt of dat zijn handelen een notaris niet betaamt (zie hof Amsterdam 28 april 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1165).

5.18.

Het hof is van oordeel dat dit klachtonderdeel ongegrond is. De oud-notaris is – samen met drie anderen (waaronder klager) – bestuurder van STAK [x] , welke stichting op haar beurt aandeelhouder is van de vier [x] -vennootschappen. De grenzen van de bevoegdheden van het bestuur (en die als aandeelhouder) worden hoofdzakelijk bepaald door Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en de desbetreffende statuten. Voor het hof is niet komen vast te staan dat de oud-notaris deze grenzen heeft overschreden. Uit onder meer de overgelegde notulen van bestuursvergaderingen van STAK [x] blijkt niet dat de oud-notaris de eer en het aanzien van het notarisambt heeft geschaad dan wel niet heeft gehandeld zoals een notaris betaamt door, anders dan klager stelt, zich in strijd met de statuten van de [x] -vennootschappen bezig te houden met micro-managen. De Ondernemingskamer heeft ook geoordeeld dat niet is gebleken dat de [x] -dochtervennootschappen – buiten de statutair vereiste goedkeuringen – geen zelfstandig beleid kunnen voeren. Daar komt nog bij dat klager er zelf voor heeft gekozen niet naar de vergaderingen van het bestuur van STAK [x] te gaan, terwijl daar juist de gelegenheid is voor klager om zijn bezwaren te uiten. Het hof is dan ook van oordeel dat de oud-notaris niet tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld, zodat klachtonderdeel 3 ongegrond is.

Klachtonderdeel 4 (handelen in strijd met het beleggingsverbod van artikel 17 lid 3 Wna)

5.19.

Klager verwijt de oud-notaris dat hij – in zijn hoedanigheid van bestuurder van STAK [x] – het aan- en verkoopbeleid van de [x] -dochtervennootschap (mede) heeft bepaald. Hierdoor is de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de oud-notaris ter discussie komen te staan, waardoor sprake is van overtreding van het beleggings-verbod van artikel 17 lid 3 Wna. In zijn beroepschrift heeft klager erop gewezen dat STAK [x] als aandeelhouder geen directe operationele betrokkenheid heeft bij de bedrijfsvoering van de [x] -dochtervennootschappen en die ook niet behoort te hebben. STAK [x] behoort niet op de stoel van het bestuur van de [x] -dochtervennootschappen te zitten, maar doet dat volgens klager wel. Het beleggingsverbod van artikel 17 lid 3 Wna is ruim van opzet. Door de zelfgekozen nauwe betrokkenheid van de oud-notaris bij individuele transacties in onroerend goed van de [x] -groep, heeft de oud-notaris in strijd gehandeld met het doel en de strekking van artikel 17 lid 3 Wna, aldus klager.

5.20.

In zijn verweerschrift in hoger beroep heeft de oud-notaris opnieuw aangevoerd dat het verbod van artikel 17 lid 3 Wna niet van toepassing is. De oud-notaris handelt en belegt uit hoofde van zijn functie immers niet in registergoederen. Als (mede)bestuur-der bestuurt hij STAK [x] . STAK [x] bezit geen vastgoed. De bestuursleden van STAK [x] verrichten volgens de oud-notaris dus geen vertegenwoordigings-handelingen met betrekking tot de aan- of verkoop van vastgoed. Wel fungeren zij als klankbord voor de bestuurders van de [x] -dochtervennootschappen.

5.21.

Uit hetgeen door klager is aangevoerd kan niet worden afgeleid dat sprake is van een overtreding van het beleggingsverbod van artikel 17 lid 3 Wna. De oud-notaris is in zijn hoedanigheid van bestuurder van STAK [x] niet betrokken bij de aan- en verkoop van onroerende zaken voor zijn eigen rekening en risico. Het hof acht daarom, net als de kamer klachtonderdeel 4 ongegrond.

Conclusie

5.22.

Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat het hof, anders dan de kamer, van oordeel is dat de klacht op alle onderdelen, voor zover die ziet op handelen en nalaten van de oud-notaris voor 1 januari 2023, ongegrond is. Het hof ziet geen aanleiding tot het horen van getuigen of bevelen tot overlegging van nadere stukken, zoals door klager verzocht. Het hof zal de beslissing van de kamer daarom vernietigen.

6.Beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden beslissing;

en, opnieuw beslissende:

- verklaart de klacht niet-ontvankelijk voor zover die ziet op handelen en nalaten van de oud-notaris vanaf 1 januari 2023;

- verklaart de klacht tegen de oud-notaris op alle onderdelen ongegrond, voor zover die ziet op handelen en nalaten van de oud-notaris voor 1 januari 2023.

Deze beslissing is gegeven door mrs. J.W.M. Tromp, A.D.R.M. Boumans en S.V. Viveen en in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2024 door de rolraadsheer.

Klacht tegen oud-notaris inzake certificering aandelen en informatieplicht

Uitspraak

1.De zaak in het kort

2.Het geding in hoger beroep

3.Feiten

4.De klacht

5.Beoordeling

6.Beslissing