ECLI:NL:GHAMS:2024:2119

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Afdeling civiel recht en belastingrecht

Team III (familie- en jeugdrecht)

zaaknummer : 200.319.943/01 KG

zaaknummer rechtbank : C/13/722810 / KG ZA 22-812 EAM/JD

arrest van de meervoudige familiekamer van 30 juli 2024

inzake

1.[eiser 1] ,

2. [eiser 2] .,

3. [eiser 3] .,

allen wonende te [plaats A] ,

appellanten,

tevens incidenteel geïntimeerden,

advocaat mr. R.M. Berendsen te Amsterdam,

tegen

[verweerster] ,

wonende te [plaats B] , Oostenrijk,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellante,

advocaat mr. M.W. Renzen te Rotterdam.

Appellanten zullen gezamenlijk [eisers] c.s. worden genoemd. Appellant sub 2 zal afzonderlijk [eiser 2] . worden genoemd. Appellanten sub 1 en 3, de ouders van [eiser 2] ., zullen gezamenlijk “de ouders” worden genoemd. Geïntimeerde zal [verweerster] worden genoemd.

1.Het geding in hoger beroep

[eisers] c.s. zijn bij dagvaarding van 1 december 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van 3 november 2022, in kort geding gewezen tussen [verweerster] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en [eisers] c.s. als gedaagden in conventie, tevens eisers in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel, met producties.

Tegen [eisers] c.s. is verval verleend van het recht op het nemen van een memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

[eisers] c.s. hebben
in principaal appelgeconcludeerd dat het hof, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [verweerster] alsnog zal afwijzen en die van [eisers] c.s. zal toewijzen en [verweerster] zal veroordelen om binnen veertien dagen na de betekening van het arrest de woning aan de [adres] in Oostenrijk te ontruimen en ontruimd te laten met alle daarin aanwezige personen en zaken voor zover die zaken zich ten tijde van het wijzen van het vonnis niet in die woning bevonden, op straffe van een dwangsom van € 50.000,-, vermeerderd met een dwangsom van € 5.000,- per dag of gedeelte van een dag dat [verweerster] niet aan deze veroordeling voldoet, onder verwijzing van [verweerster] in de kosten van de procedure in beide instanties.

[verweerster] heeft geconcludeerd dat het hof, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [eisers] c.s. afwijst met hoofdelijke veroordeling van hen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en het hoger beroep.

[verweerster] heeft
in incidenteel appel, na wijziging van eis, geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,

( i) het vervreemdings- en bezwaringsverbod onder dwangsom, zoals aan [verweerster] opgelegd in de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 12 februari 2016 en 11 november 2016 en het gerechtshof Amsterdam van 4 april 2017, opheft zodat [eisers] c.s. geen rechten meer aan voornoemde uitspraken kunnen ontlenen;

(ii) [verweerster] ex artikel 3:300 van het Burgerlijk Wetboek (BW) machtigt tot doorhaling van het in het Oostenrijkse Grundbuch ingeschreven vonnis van de voorzieningenrechter van 11 november 2016 en/of het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 4 april 2017, althans om het vervreemdings- en bezwaringsverbod onder dwangsom door te halen;

(iii) [eisers] c.s. beveelt om binnen zeven dagen na de betekening van het in deze procedure te wijzen vonnis de woning aan de [adres] in Oostenrijk te ontruimen en ontruimd te laten met alle daarin aanwezige personen en zaken, op straffe van een dwangsom van € 50.000,- vermeerderd met een dwangsom van € 5.000,- per dag of gedeelte van een dag dat [eisers] c.s. zich niet aan het bevel houden.

(iv) [eiser 2] . beveelt zijn medewerking te verlenen aan de uitschrijving van het verkoop- en bezwaringsverbod, binnen vier weken na betekening van het in deze procedure te wijzen vonnis, en daarvoor binnen vijf werkdagen nadat [verweerster] dat aan [eiser 2] . schriftelijk vraagt (met een afschrift aan zijn advocaat mr. R.M. Berendsen) alle daarvoor benodigde stukken ondertekent, zulks op straffe van een dwangsom van € 25.000,- per dag of gedeelte van een dag dat [eiser 2] . niet of niet volledig aan het bevel voldoet en om mede te bepalen dat de tenuitvoerlegging van het vonnis plaatsvindt bij lijfsdwang, zoals bedoeld in artikel 585 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), wanneer [eiser 2] . langer dan tien dagen niet aan het bevel voldoet;

( v) [eiser 2] . verbiedt om bezwaar te maken tegen een (gerechtelijk) verzoek van [verweerster] tot uitschrijving van het verkoop- en bezwaringsverbod uit het Oostenrijkse Grundbuch, alsmede een verbod om deze uitschrijving op welke wijze ook, direct of indirect, al dan niet via derden, te frustreren of tegen te houden, eveneens op straffe van een dwangsom van € 25.000,- per dag of gedeelte van een dag dat [eiser 2] . zich niet of niet volledig aan het verhaal houdt na de betekening van het in deze procedure te wijzen vonnis;

(vi) de voorzieningen treft die het hof passend acht;

(vii) [eisers] c.s. hoofdelijk veroordeelt in de kosten van de procedure in eerste aanleg, alsmede in hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het te dezen te wijzen vonnis.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft op 15 juni 2023 plaatsgevonden, gelijktijdig met de behandeling van de zaken met zaaknummers 200.307.738/01 en 200.326.260/01, waarin het hof ook heden uitspraak doet. De advocaten van beide partijen hebben daarbij gebruik gemaakt van pleitnotities die zijn overgelegd.

[verweerster] heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Feiten

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1. tot en met 2.17. de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

[verweerster] en [eiser 2] . zijn [in] 1998 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van 23 oktober 2013, ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op 31 oktober 2013, is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. In deze beschikking is bepaald dat het daaraan gehechte echtscheidingsconvenant en ouderschapsplan daarvan onderdeel uitmaken.

2.2.

[verweerster] en [eiser 2] . waren gehuwd onder huwelijkse voorwaarden, die zijn beschreven in een akte van 30 oktober 1998. In deze huwelijkse voorwaarden is in artikel 2 onder andere opgenomen dat partijen gehuwd zijn buiten elke gemeenschap van goederen. Daarnaast is, voor zover hier van belang, opgenomen:

“
FINAAL VERREKENBEDING

Artikel 10.

1. Bij ontbinding van het huwelijk door (…) echtscheiding (…), vindt er verrekening plaats, zo, dat (…) de echtgenoten onderling gerechtigd zouden zijn alsof er de algehele gemeenschap van goederen tussen de echtgenoten had bestaan (…).”

2.3.

In het onder 2.1. genoemde echtscheidingsconvenant dat als datum van ondertekening 31 juli 2013 vermeldt is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

“Artikel 4 Verrekening overeenkomstig artikel 10 van de huwelijkse voorwaarden

1. Partijen komen overeen dat de (…) verrekening als bedoeld in artikel 10 zal plaatsvinden door één of meer deskundigen die de verrekeningsuitkering zal vaststellen. De wijze van verrekening en de vaststelling van een eventuele verrekeningsuitkering zal door de deskundige worden beschreven in een onderhandse akte die voor partijen bindend zal zijn. De wijze van benoeming en de werkwijze is overeenkomstig artikel 5.

2. Ter zake de afhandeling van de vermogensrechtelijke verhouding stemt [ [verweerster] ] er nu reeds mee in dat de onroerende zaak in [plaats B] , Oostenrijk, zal worden overgedragen aan [ [eiser 2] .], waarbij partijen overigens alle rechten voorbehouden ten aanzien van hun stellingen omtrent de te verrekenen waarde van deze onroerende zaak en de eventuele als te verrekenen vermogen in aanmerking te nemen schulden.

Artikel 5 De benoeming en werkwijze van deskundigen

1. Partijen benoemen samen één deskundige. Indien partijen binnen twee weken nadat één der partijen daarom heeft gevraagd, (…) niet tot overeenstemming zijn gekomen over het benoemen van één deskundige, dan benoemen zij ieder uiterlijk op dat moment één deskundige. Beide deskundigen kunnen vervolgens gezamenlijk een derde deskundige benoemen. (…).”

Artikel 9 Slotbepaling

1. (…)

2. De partijen verbinden zich deze overeenkomst geheel noch gedeeltelijk te zullen (laten) ontbinden op grond van enigerlei tekortkoming in de nakoming daarvan. Nakoming zal steeds gevorderd kunnen worden, al dan niet met schadevergoeding”.

2.4.

Tussen [verweerster] enerzijds en [eiser 2] . en/of (één van) zijn ouders anderzijds zijn reeds verschillende procedures gevoerd. In deze procedures speelt de woning gelegen aan de [adres] , Oostenrijk (hierna: de woning) een centrale rol. Tijdens het huwelijk van partijen is de woning gebouwd en zowel de woning zelf als de daaraan verbonden hypotheekschuld aan de [bank] (hierna: de bank) ten bedrage van thans nog ruim € 900.000,- staan op naam van [verweerster] .

2.5.

De voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 19 november 2015 (ECLI:NL:RBAMS:2015:8114) een deskundige aangewezen om tot vaststelling van de verrekeningsuitkering te komen als bedoeld in het echtscheidingsconvenant (zie: 2.3. hiervoor). Als deskundige is de [naam 1] RA RV (hierna: [naam 1] ) benoemd.

2.6.

In voormeld vonnis is over artikel 4 van het convenant het volgende overwogen:

“5.2. (…) Die bepaling moet echter in breder verband worden bezien, waarbij partijen ervan uit zijn gegaan dat de verdeling van de woning te [adres] onderdeel uitmaakt van de algehele verrekening tussen partijen. In dat kader is de voorzieningenrechter van oordeel dat de uitleg van artikel 4 niet meebrengt dat [verweerster] de verplichting is aangegaan om tot daadwerkelijke overdracht van de woning te [adres] over te gaan vóórdat die afwikkeling voor het overige is afgerond en al helemaal niet dat deze overdracht om niet zou moeten geschieden. Mede gelet op de stellingen van partijen is het veeleer aannemelijk dat met het bepaalde in artikel 4 lid 2 is bedoeld tot uiting te brengen dat [verweerster] er op zichzelf geen bezwaren tegen heeft dat [eisers] de woning te [adres] overneemt, maar dat daarbij nog wel overeenstemming dient te komen over de te verrekenen waarde daarvan. Nu partijen over dat laatste punt klaarblijkelijk niet tot elkaar kunnen komen ( [eisers] stelt dat de woning een waarde heeft van € 2.400.000,- en [verweerster] verwacht een verkoopopbrengst van € 4.500.000,- te kunnen genereren), zal dit door een onafhankelijke deskundige als bindend advies moeten worden vastgesteld, in welke oplossing partijen ook in het convenant hebben voorzien (zie artikel 5).

(…)

uit het convenant volgt dat [eisers] in beginsel aanspraak kan maken op overdracht van de woning te [adres] , zij het dat dit onderdeel zal moeten zijn van de totale afwikkeling van het huwelijksvermogensregime, waartoe hulp van een deskundige nodig is. Dat de woning te [adres] niet als enig bestanddeel uit die afwikkeling kan worden gehaald geldt voor beide partijen. (…)”.

2.7.

Bij vonnis van 12 februari 2016 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam [verweerster] verboden om de
woning “zonder medewerking van [eisers] , te vervreemden of (verder) te belasten, zolang de verrekening als bedoeld in artikel 10 van de huwelijkse voorwaarden waarnaar is verwezen in artikel 4 lid 1 van het echtscheidingsconvenant niet onherroepelijk is voltooid of partijen anders overeenkomen of een andere rechter anders beslist”.

2.8.

Aan dit vervreemdings- en bezwaringsverbod is bij vonnis van 11 november 2016 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam op vordering van [eiser 2] . een dwangsom van 5 miljoen euro verbonden.

2.9.

Bij arrest van 4 april 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:1157) heeft dit hof het vonnis van 12 februari 2016 bekrachtigd.

2.10.

In december 2018 heeft [naam 1] aan prof. mr. [naam 3] (hierna: [naam 3] ) advies gevraagd over de vraag bij wie de economische eigendom berust van de woning.

2.11.

Op 26 maart 2020 heeft [naam 3] een (tweede) concept advies uitgebracht, waarin hij concludeert:

“Welnu, alles afwegend komt het mij voldoende aannemelijk voor dat tussen [verweerster] en de ouders een overeenkomst is gesloten met de strekking dat de ouders de economische eigendom hebben.”

2.12.

Op 19 mei 2020 is het faillissement van [eiser 2] . uitgesproken op verzoek van [verweerster] wegens het niet betalen van alimentatie.

2.13.

In een e-mail van 5 januari 2021 heeft de bank aan [verweerster] geschreven (volgens de door haar overgelegde vertaling uit het Duits):

“Met betrekking tot uw mail mag ik als volgt reageren: De [bank] zal geen verdere opschorting van rente en aflossing voor het lopende jaar 2021 meer toestaan. Om die reden wordt vanaf januari 2021 de invorderingsprocedure gestart, als de rente en aflossing door u niet wordt betaald.

(…)

In ons laatste gesprek heeft u aangegeven dat het voor u belangrijk is dat de [bank] u toezegt dat betalingen van derden mbt de lopende kredieten enkel met uw toestemming gebruikt mogen worden. Dit bevestigen wij u graag met twee beperkingen:

- in het geval dat het eigendom van het onroerend goed in de tussentijd aan iemand anders dan u wordt overgedragen, moeten wij ons voorbehouden de lopende invorderingsprocedure opnieuw te waarderen, wellicht te stoppen en de vordering van de bank jegens u op de nieuwe eigenaar of aan een van hem/haar aan ons medegedeelde derde over te dragen.

- als uit de taxatie van de beëdigde deskundige zou voortvloeien dat de waarde van het onroerend goed niet volstaat om de kredieten bij de [bank] te dekken, zal de bank zich voorbehouden betalingen van derden aan te mogen nemen.

Voor zover de uiteenzetting van de mogelijke scenario voor een exploitatie van uw onroerend goed te [plaats B] . Wilt u ons laten weten wat uw voorkeur heeft.”

2.14.

In een e-mail van 5 januari 2021 heeft de bank aan [eiser 2] ., voor zover hier van belang, onder andere geschreven (volgens de door hem overgelegde vertaling uit het Duits):

“(…)

Uiteraard ben ik beschikbaar voor een gesprek met u en uw ouders, maar wij kunnen niet meer met u over onze zakelijke relatie met [verweerster] spreken aangezien u geen borgsteller meer bent. Wij zullen uw ouders waarschijnlijk ook ontslaan van de borgstellings-overeenkomst, omdat deze niet nodig is. Het huis volstaat als onderpand voor de lening van [verweerster] .

(…)”.

2.15.

Bij e-mail van 27 januari 2021 heeft de bank aan [verweerster] geschreven (volgens de door haar overgelegde vertaling uit het Duits):

“(…)

Naar aanleiding van uw vragen van uw onderstaande mail zullen wij op basis van bijgevoegde rekeningafschriften bevestigen, dat rentebetalingen, gedeeltelijk ook aflossingen in de laatste jaren van uw toenmalige borg en ex-man betaald zijn, enige tijd ook van u. De [naam 2] sen, althans zijn vrouw hebben in de laatste 5 jaar geen betalingen verricht, welke als zodanig herkenbaar van hun afkomstig zijn. Of bedragen die door de heer van de [naam 2] jun. overgemaakt zijn met gelden die van zijn vader de [naam 2] sen. afkomstig zijn, kunnen wij uiteraard niet verifiëren.

Een op dit moment mondelinge toezegging van betaling van de rente van uw kredieten voor het jaar 2021 heeft de [naam 2] sen. naar aanleiding van een gisteren met hem gevoerd telefoongesprek afgegeven. Wij hebben deze toezegging op basis van reeds met uw besproken overwegingen van de [bank] afgewezen.”

2.16.

Op 9 februari 2021 is het faillissement van [eiser 2] . opgeheven bij gebrek aan baten.

2.17.

Op 17 februari 2021 heeft [naam 1] zijn opdracht neergelegd. Er is geen nieuwe bindend adviseur benoemd.

2.18.

Bij vonnis van 10 maart 2021 (ECLI:NL:RBAMS:2021:1166) heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam op vordering van [verweerster] het vervreemdings- en bezwaringsverbod op de woning, opgelegd in de vonnissen van 12 februari 2016 (zie 2.7. hiervoor) en 11 november 2016 (zie 2.8. hiervoor) en bekrachtigd bij arrest van 4 april 2017 (zie 2.9. hiervoor), opgeheven en [verweerster] gemachtigd tot doorhaling van de inschrijving van dat verbod bij het Landesgericht [plaats ] . [eiser 2] . heeft daartegen appel ingesteld en schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis gevorderd.

2.19.

Dit hof heeft bij tussenarrest van 4 mei 2021 (ECLI:NL:GHAMS:2021:1389) in het incident de tenuitvoerlegging van het vonnis van 10 maart 2021 geschorst.

2.20.

De ouders van [eiser 2] . hebben [verweerster] in maart 2021 gedagvaard om te verschijnen voor het Landesgericht te [plaats ] . In deze procedure vorderen de ouders, voor zover hier van belang, de overdracht door de vrouw van de woning aan hen, op grond van het bestaan van een zogenaamde “Treuhandverhältnis” ten behoeve van de ouders.

2.21.

Bij arrest van 17 augustus 2021 (ECLI:NL:GHAMS:2021:2632) heeft dit hof het hiervoor onder 2.18. vermelde vonnis van 10 maart 2021 vernietigd en de vorderingen van [verweerster] alsnog afgewezen.

2.22.

Op 29 november 2021 heeft [verweerster] uit kracht van de echtscheidingsbeschikking van 23 oktober 2013 ten laste van [eisers] executoriaal derdenbeslag (periodiek beslag op inkomen) doen leggen onder de werkgever van [eisers] , [X] B.V. te [plaats C] , voor een hoofdsom van € 113.149,27. [verweerster] had daaruit ten tijde van de mondelinge behandeling in deze zaak (nog) geen geld ontvangen: de deurwaarder heeft haar op 4 januari 2022 bericht dat een eerste beslaglegger haar voor was en dat hij, de deurwaarder, nog onderzocht welke verhaalsmogelijkheden er op de - tegenwerkende - werkgever waren.

2.23.

De bank heeft de executieverkoop bepaald op 25 februari 2022 om 11:00 uur, waarbij de executiewaarde op 4,1 miljoen euro is getaxeerd. Dat staat in een aanzegging van 27 december 2021 van het Bezirksgericht Kitzbühel. Die is door de advocaat van [verweerster] op 28 december 2021 aan de advocaat van [eiser 2] . gemaild, met de mededeling dat [verweerster] een koper heeft gevonden die bereid is om 5 miljoen euro k.k. voor de woning te betalen en de mededeling:
“Wanneer uw cliënt het verkoop- en bezwaringsverbod opheft, waartoe hij nogmaals door cliënte wordt gesommeerd om dat binnen een week na heden te doen, althans om binnen een week na heden toestemming tot verkoop te geven, aan degene die voornoemd bedrag bereid is te betalen, behoeft de executoriale verkoop geen doorgang te vinden. Daarmee wordt voorkomen dat cliënte een aanmerkelijke schade lijdt.”

2.24.

[eiser 2] . heeft niet aan de sommatie voldaan.

2.25.

Bij vonnis van het Landesgericht [plaats ] van 20 januari 2022 is geoordeeld dat de ouders niet (economische) eigenaar van de woning zijn. Daarin is beslist (samengevat) tot:

- afwijzing van het door de ouders gevorderde verbod tot verkoop en gebruik van de woning;

- afwijzing van de door de ouders gevorderde verklaring voor recht dat

1) [verweerster] verplicht is met de ouders een overeenkomst te sluiten tot overdracht van de woning aan de ouders en

2) dat voor [verweerster] bovenvermeld verbod geldt.

De ouders zijn veroordeeld in de proceskosten van ruim € 15.700,-. Zij hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

2.26.

Bij e-mail van 25 januari 2022 heeft de bank aan de Oostenrijkse advocaat van [eiser 2] . - kennelijk naar aanleiding van een inmiddels gemaakte afspraak tussen de bank en (de ouders van) [eiser 2] . dat betaling door hen van € 97.000,- alsnog tot opschorting van de veiling zou leiden - laten weten dat [verweerster] geen betalingen van derden op haar krediet accepteert, dat zij de verkoop van het pand zonder vertraging wil doorzetten en dat de executieverkoop daarom niet wordt opgeschort.

2.27.

Bij vonnis van 28 januari 2022 (ECLI:NL:RBAMS:2022:8576) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam de vorderingen van [verweerster] strekkende tot opheffing van het vervreemdings- en bezwaringsverbod en doorhaling daarvan in het Oostenrijkse Grundbuch, afgewezen. De voorzieningenrechter heeft eveneens de reconventionele vorderingen van [eiser 2] . afgewezen, strekkende tot overdracht van de woning en benoeming van een deskundige, die de verrekeningsuitkering bindend vaststelt. [eiser 2] . heeft principaal hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis, [verweerster] incidenteel hoger beroep (zaaknummer 200.307.738/01). De behandeling van dit hoger beroep heeft op 15 juni 2023, gelijktijdig met de behandeling van het hoger beroep in de onderhavige zaak (met zaaknummer 200.319.943/01) en dat in de zaak met zaaknummer 200.326.260/01, plaatsgevonden.

2.28.

Het Oberlandesgericht [plaats ] heeft bij arrest van 13 juli 2022 de vorderingen van de ouders in het hoger beroep (zie 2.25. hiervoor) afgewezen. Cassatie hiertegen is uitgesloten.

2.29.

Bij het bestreden vonnis van 3 november 2022 (ECLI:NL:RBAMS:2023:3057) heeft de voorzieningenrechter het vervreemdings- en bezwaringsverbod opgeheven, , onder de voorwaarde dat [verweerster] , na verkoop van de woning, de verkoopopbrengst in depot stort onder de notaris die met de levering van de woning zal worden belast, waar het in depot moet blijven totdat partijen overeenstemming hebben bereikt over de wijze van verrekening en de vaststelling van de verrekeningsuitkering in de zin van artikel 4 lid 1 van het echtscheidingsconvenant. [verweerster] is daarbij gemachtigd tot doorhaling in het Oostenrijkse Grundbuch van het vonnis van de voorzieningenrechter Amsterdam van 11 november 2016 (zie 2.8. hiervoor) en/of het arrest van dit hof van 4 april 2017 (zie 2.9. hiervoor).

Verder is bepaald dat [verweerster] geen rechten kan ontlenen aan de opheffing van het verkoopverbod, als zij de verkoopopbrengst niet in depot stort, en dat zij dan alsnog een dwangsom van 5 miljoen euro verbeurt. Voorts zijn [eisers] c.s. veroordeeld om binnen veertien dagen na de betekening van het vonnis de woning te ontruimen en ontruimd te laten op straffe van een dwangsom.

De vorderingen in reconventie van [eiser 2] . zijn afgewezen.

Zowel in conventie als in reconventie zijn de proceskosten gecompenseerd.

2.30.

[eiser 2] . en zijn ouders hebben het onderhavige principaal hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis, [verweerster] is in incidenteel hoger beroep gekomen (200.319.943/01. De behandeling van dit hoger beroep heeft op 15 juni 2023, gelijktijdig met de behandeling van de zaken met zaaknummers 200.307.738/01 en 200.326.260/01, plaatsgevonden.

2.31.

Vervolgens is gebleken dat [verweerster] met de machtiging van de Nederlandse voorzieningenrechter niet zonder meer uit de voeten kon, omdat [verweerster] ook toestemming van de Oostenrijkse rechter nodig bleek te hebben. Zij heeft in Oostenrijk een verzoekschrift ingediend tot doorhaling van het verkoopverbod. [eiser 2] . heeft in die procedure verweer gevoerd. De Oostenrijkse rechter heeft het verzoek van [verweerster] bij uitspraak van 20 december 2022 afgewezen, omdat - zoals [eisers] bij wijze van verweer had aangevoerd - niet was voldaan aan de voorwaarde voor doorhaling omdat er geen koopsom onder de notaris was gestort.

2.32.

[verweerster] heeft verschillende makelaars gevraagd of zij de woning in de verkoop willen nemen. Geen van de makelaars is daartoe bereid vanwege het ingeschreven verkoopverbod.

2.33.

Bij vonnis van 12 april 2023 (ECLI:NL:RBAMS:2023:3035) heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam [eiser 2] . verboden om verweer te voeren op het moment dat [verweerster] in Oostenrijk opnieuw een verzoek tot doorhaling van het verbod tot vervreemding of bezwaring zou indienen, een en ander op straffe van een dwangsom van € 100.000,- ineens. Voorts heeft de voorzieningenrechter [eiser 2] . veroordeeld om, voor zover er nog rechtshandelingen door hem moeten worden verricht om tot doorhaling van het verbod tot vervreemding of bezwaring te komen, die rechtshandelingen te verrichten. Hierbij is bepaald dat het vonnis in de plaats treedt van de rechtshandelingen die [eiser 2] . nog zou moeten verrichten om tot doorhaling te komen, als hij niet binnen een week na betekening van dit vonnis hieraan heeft voldaan. [eiser 2] . heeft principaal hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis, [verweerster] incidenteel hoger beroep (zaaknummer 200.326.260/01). De behandeling van dit hoger beroep heeft op 15 juni 2023, gelijktijdig met de behandeling van de zaken met zaaknummers 200.307.738/01 en 200.326.260/01, plaatsgevonden.

2.34.

Het vervreemdings- en bezwaringsverbod is inmiddels uitgeschreven uit het Oostenrijkse Grundbuch.

2.35.

In verband met betalingsachterstanden op de hypothecaire leningen heeft de bank besloten de woning executoriaal te verkopen. [eiser 2] . en zijn ouders hebben geprobeerd dat te voorkomen. De bank is inmiddels door de Oostenrijkse rechter (onherroepelijk) gerechtigd tot de executie van de woning. De executieveiling stond gepland op 2 augustus 2023.

3.De vorderingen in eerste aanleg

3.1.

[verweerster] heeft - kort samengevat - gevorderd dat de voorzieningenrechter

primair

I. het vervreemdings- en bezwaringsverbod onder dwangsom, zoals aan [verweerster] opgelegd in de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 12 februari 2016 en 11 november 2016 en het gerechtshof Amsterdam van 4 april 2017 opheft, zodat [eiser 2] . geen rechten meer aan voornoemde uitspraken kan ontlenen;

II. [verweerster] machtigt uit hoofde van artikel 3:300 BW tot doorhaling in het Oostenrijkse Grundbuch van het ingeschreven vonnis van de rechtbank Amsterdam van 11 november 2016 en/of het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 4 april 2017, althans om het vervreemdings- en bezwaringsverbod door te halen, dit alles onder dwangsom;

III. [eisers] c.s. beveelt om de woning te ontruimen en ontruimd te laten;

subsidiair

IV. [eiser 2] . beveelt om zorg te dragen voor doorhaling van het vervreemdings- en bezwaringsverbod in het Oostenrijkse Grundbuch;

primair en subsidiair

V. [eisers] c.s. veroordeelt in de proceskosten, inclusief de nakosten.

3.2.

[eiser 2] . heeft – kort samengevat – gevorderd dat de rechtbank:

I. [verweerster] veroordeelt om alles te doen wat nodig is om de woning in volle eigendom aan hem over te dragen, op straffe van een dwangsom, althans onder voorwaarde dat [verweerster] op de woning een hypotheekrecht verkrijgt tot zekerheid van de betaling door [eiser 2] . of anderen van de aan de woning thans nog verbonden hypothecaire geldleningen en van hetgeen haar toekomt krachtens het nog op te stellen bindend advies zoals partijen zijn overeengekomen in het echtscheidingsconvenant ten belope van € 500.000,- welk hypotheekrecht zal vervallen indien op uiterlijk 1 januari 2025 dat bindend advies niet tot stand is gekomen en partijen ook niet anders zijn overeengekomen onder de bepaling dat hypotheekrechten van [verweerster] altijd in rang achter de hypotheekbank zullen zijn, mits de zekerheid ten behoeve van de hypotheekbank niet meer bedraagt dan € 1.701.000,- (gelijk aan de actuele hypothecaire zekerheid);

II. een andere deskundige aanwijst die voor partijen bindend de verrekeningsuitkering en de omvang van onderhoudsbijdragen overeenkomstig het echtscheidingsconvenant vaststelt dan wel [eiser 2] . machtigt om zodanige deskundige aan te wijzen en mede namens [verweerster] aan deze opdracht tot het bindend advies te geven.

III. [verweerster] veroordeelt in de proceskosten zowel in conventie als in reconventie alsmede in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.Beoordeling

4.1.

Tegen de in het bestreden vonnis genoemde beslissingen, zoals hiervoor onder 2.29. uiteen gezet, en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen zowel [eisers] c.s. als [verweerster] , ieder met drie grieven, op.

ontvankelijkheid

4.2.

[verweerster] heeft ter mondelinge behandeling in eerste aanleg betoogd dat [eiser 2] . niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vorderingen, aangezien hij keer op keer, zonder dat sprake is van een nieuw feit, dezelfde vorderingen instelt. Volgens [verweerster] maakt [eiser 2] . hiermee misbruik van procesrecht. De voorzieningenrechter is in het bestreden vonnis niet op dat verweer ingegaan. Aangezien, zoals hierna nog zal blijken, een grief van [eisers] c.s. zal slagen, ziet het hof op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep aanleiding dat verweer alsnog te behandelen.

4.3.

Het hof overweegt als volgt. In een kort geding kan een rechter in spoedeisende zaken op grond van een voorlopig oordeel over het geschil van partijen een voorlopige voorziening geven (artikel 254 Rv). Het voorlopige karakter van een beslissing in kort geding brengt mee dat aan die beslissing geen gezag van gewijsde toekomt en dat partijen en de rechter als uitgangspunt niet aan die beslissing zijn gebonden in een bodemprocedure of een later kort geding. In die zin staat het [eisers] vrij (opnieuw) een vordering in te stellen, zij het dat aan dit recht grenzen kunnen worden gesteld indien sprake is van misbruik van (proces)recht. [verweerster] heeft hiervoor onvoldoende gesteld, mede in aanmerking nemend dat [verweerster] degene is geweest die in eerste aanleg deze zaak en de beide andere in hoger beroep gelijktijdig behandelde zaken aanhangig heeft gemaakt, waarna [eisers] op zijn beurt reconventionele vorderingen heeft ingesteld. Het ontvankelijkheidsverweer van [verweerster] faalt dus.

in principaal en incidenteel hoger beroep

4.4.

[eiser 2] . stelt zich op het standpunt dat, anders dan de voorzieningenrechter heeft bepaald, [verweerster] de woning aan hem moet overdragen. Hij voert hiertoe in
grief 1 in principaal hoger beroep- kort samengevat - allereerst aan dat de woning niet pas dient te worden overgedragen nádat een verrekeningsuitkering is vastgesteld, maar reeds thans. Voorts stelt [eiser 2] . dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat een belangenafweging thans tot het oordeel leidt dat grond bestaat het vervreemdings- en bezwaringsverbod op te heffen.

4.5.

[verweerster] klaagt in haar
incidentele grief 1dat de voorzieningenrechter niet alle argumenten, feiten en omstandigheden heeft meegenomen bij het oordeel dat [verweerster] een zwaarder wegend belang heeft dan [eiser 2] . en zijn ouders bij opheffen van het vervreemdingsverbod. In het bijzonder heeft de voorzieningenrechter ten onrechte nagelaten in zijn beoordeling mee te nemen dat [naam 1] door de schuld van [eiser 2] . de opdracht tot bindend advies heeft neergelegd.

4.6.

Het hof stelt vast dat [eiser 2] . ageert tegen de uitleg die de voorzieningenrechter in het vonnis van 19 november 2015 heeft gegeven aan de afspraken van partijen in hun echtscheidingsconvenant, te weten dat eerst een verrekeningsuitkering wordt vastgesteld, waarna de woning wordt overgedragen onder gelijktijdige betaling daarvan. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld. In latere uitspraken van zowel de voorzieningenrechter in eerste aanleg als die van het hof is eveneens gekomen tot voornoemde uitleg. Het in 2016 opgelegde vervreemdings- en bezwaringsverbod is vervolgens gegrond op deze (uitleg van de) afspraken.

4.7.

[eiser 2] . heeft geen nieuwe feiten of omstandigheden gesteld die aanleiding geven om op dit eerdere oordeel omtrent de uitleg van de afspraken terug te komen. Het hof gaat dan ook voorbij aan het verweer van [eiser 2] . dat betaling in vijf termijnen kan plaatsvinden. Deze mogelijkheid hebben [verweerster] en [eiser 2] . weliswaar opgenomen in hun huwelijkse voorwaarden maar uit de inhoud van het convenant en de voornoemde uitleg hiervan volgt dat partijen zijn overeengekomen dat de overdracht van de woning tegen gelijktijdige betaling van de verrekeningsuitkering dient te gebeuren.

4.8.

Daarnaast komen [eisers] c.s. in
grief 1 in principaal hoger beroepop tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat op grond van een belangenafweging grond bestaat het op de woning rustende vervreemdings- en bezwaringsverbod op te heffen.

4.9.

De voorzieningenrechter heeft overwogen dat een belangenafweging thans tot het oordeel leidt dat het verkoop- en bezwaringsverbod dient te worden opgeheven en heeft daartoe het volgende overwogen.

“5.7. Aannemelijk is dat de bank (na de recente afwijzing door de Oostenrijkse rechter van het door [eisers] c.s. gevorderde executieverbod) op korte termijn zal overgaan tot executoriale verkoop van de woning. In het arrest van 17 augustus 2020 [opmerking hof: bedoeld zal zijn 2021] heeft het Hof overwogen dat minder gewicht moet worden toegekend aan het belang van [verweerster] om gedwongen verkoop door de bank te voorkomen, omdat voorshands ervan moet worden uitgegaan dat zij de gedwongen verkoop zelf in de hand heeft gewerkt, door niet te voldoen aan haar rentevergoedingsplicht terwijl zij de bank opdracht heeft gegeven “betalingen ten gunste van haar kredieten” (door derden) terug te boeken. Daarbij heeft het Hof ook meegewogen dat de ouders destijds hebben aangeboden de lasten van de woning te voldoen. In dit kort geding is echter niet weersproken dat de ouders dit aanbod tot voldoening van de lasten niet gestand hebben gedaan, terwijl zij daartoe wel de kans hebben gekregen. Nu geen van partijen de vordering van de bank heeft voldaan, is aannemelijk dat de executoriale verkoop zal doorgaan. Dit zal resulteren in een lagere verkoopopbrengst van de woning, hetgeen niet in het belang is van beide partijen.

5.8.

Niet aannemelijk is dat partijen tot benoeming van een deskundige, vaststelling van een verrekeningsuitkering, en overdracht van de woning aan [eiser 2] . zullen komen voordat de bank de woning executoriaal zal hebben verkocht. Ook als een deskundige op korte termijn de verrekening tussen partijen zou vaststellen, zou dit niet zonder meer leiden tot overdracht van de woning, omdat onaannemelijk is dat [eiser 2] . de verrekeningsuitkering (die gelijktijdig met overdracht van de woning moet worden gedaan) aan [verweerster] zou kunnen betalen. [eiser 2] . stelt zich op het standpunt dat [verweerster] aanspraak zou kunnen maken op een verrekeningsuitkering van hoogstens een half miljoen euro. Los van de vraag of dat juist is ( [verweerster] begroot deze uitkering zelf op 4,45 miljoen euro), is niet aannemelijk dat [eiser 2] . dit zal kunnen betalen, nu hij in 2020 failliet is verklaard en niet weersproken is dat hij thans geen vermogen heeft en een bruto inkomen geniet van ongeveer € 2.000 per maand.”

(…)

5.10.

Conclusie is (…) dat het belang van [verweerster] om de woning te kunnen verkopen thans zwaarder weegt dan het belang van [eisers] c.s. bij handhaving van het verkoopverbod. Dit betekent dat het primair gevorderde in conventie - onder de hierna beschreven voorwaarde - zal worden toegewezen. In tegenstelling tot wat [eisers] c.s. heeft aangevoerd behelst dit oordeel niet rechterlijke goedkeuring van eigenrichting. Dat de onder 5.7-5.8 omschreven omstandigheden maken dat de belangenafweging thans in het voordeel van [verweerster] uitvalt laat onverlet dat verwijten die [eisers] c.s. heeft aangevoerd met betrekking tot het handelen van [verweerster] , zich in een bodemprocedure kunnen vertalen in een schadevergoeding.”

4.10.

Het hof verenigt zich met de overwegingen van de voorzieningenrechter op dit punt en neemt deze over. In dit verband is het hof - anders dan [eiser 2] . - van oordeel dat het een feit van algemene bekendheid is dat executoriale verkoop doorgaans resulteert in een lagere verkoopopbrengst van de woning. Dit behoeft dan ook geen nadere motivering. Met opheffing van het vervreemdingsverbod wordt zeker gesteld dat een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst voor de woning kan worden gerealiseerd.

4.11.

Hetgeen [eisers] c.s. hebben aangevoerd kan niet leiden tot een ander oordeel dan dat belangenafweging grond biedt voor opheffing van het verbod tot vervreemding. Daartoe is van belang dat ook thans niet gemotiveerd is weersproken dat de ouders het aanbod tot voldoening van de lasten niet gestand hebben gedaan, terwijl zij daartoe wel de kans hebben gekregen. Evenmin is weersproken dat geen van partijen de vordering van de bank heeft voldaan en het derhalve aannemelijk is dat de executoriale verkoop zal doorgaan. Zo [eisers] c.s. al zouden kunnen worden gevolgd in hun stelling dat deze executoriale verkoop louter het gevolg is van het handelen van [verweerster] , maakt dit de situatie niet anders. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat verwijten die [eisers] c.s. hebben aangevoerd met betrekking tot het handelen van [verweerster] in dit kader, zich in een bodemprocedure zouden kunnen vertalen in een (vordering tot) schadevergoeding.

4.12.

Dat [eiser 2] . zekerheid heeft aangeboden voor het betalen van de verrekeningsuitkering legt onvoldoende gewicht in de schaal om de uitgesproken opheffing van het verbod tot vervreemding/verkoop alsnog te vernietigen. Partijen gaan wat betreft de waarde van de woning over en weer van andere bedragen uit, net zoals zij van mening verschillen wie de waardestijging van de woning na peildatum toekomt alsmede of en, zo ja, met welke schulden rekening dient te worden gehouden en of er nog partneralimentatie dient te worden verrekend. [naam 1] is bij zijn voorlopige berekeningen - waarbij aan [verweerster] aanzienlijk minder vermogen werd toegedicht dan aan [eiser 2] . - uitgegaan van het feit dat de ouders economisch eigenaar waren van de woning. Inmiddels is in ieder geval die laatste aanname achterhaald door de onder 2.25. en 2.28. vermelde oordelen in de Oostenrijkse vonnissen, van welke eigendomsverhouding voorshands in deze procedure dient te worden uitgegaan. Wat de concrete gevolgen zijn van de Oostenrijkse vonnissen voor de hoogte van de verrekeningsuitkering heeft [eiser 2] . niet gesteld en is ook overigens niet duidelijk geworden. [eiser 2] . heeft daarmee, gezien het verweer van [verweerster] , onvoldoende gemotiveerd onderbouwd dat hij [verweerster] hoogstens een half miljoen euro zou moeten uitkeren. Evenmin is voldoende aangevoerd om te komen tot de conclusie dat [eiser 2] . in staat is de aangeboden zekerheid te bieden, laat staan een hoger bedrag dan het gestelde bedrag van € 500.000,-.

4.13.

Al het vorenstaand leidt tot de conclusie dat het belang van [verweerster] bij het opheffen van het vervreemdingsverbod, zodat [verweerster] zelf de woning kan (laten) verkopen en een executoriale verkoop kan voorkomen, thans zwaarder weegt dan het belang van [eisers] c.s. bij handhaving van het vervreemdingsverbod. Daarbij kan de stelling van [verweerster] dat [naam 1] door de schuld van [eiser 2] . de opdracht tot bindend advies heeft neergelegd in het midden blijven.

4.14.

Deze weging van belangen ligt anders ten aanzien van het bezwaringsverbod. [eiser 2] . heeft terecht naar voren gebracht dat met het opheffen van (ook) het bezwaringsverbod [verweerster] een nieuwe hypothecaire inschrijving kan nemen op de woning dan wel de woning langdurig kan verhuren, daar waar [verweerster] niet heeft gesteld waarom eveneens het bezwaringsverbod dient te worden opgeheven. Nu [verweerster] niet heeft gesteld wat het belang is van het opheffen van het bezwaringsverbod en dit verbod zelf niet in de weg staat aan de overdracht van de woning overeenkomstig het bestreden vonnis van 3 november 2022, zal het hof het bestreden vonnis vernietigen voor zover betrekking hebbend op bezwaringsverbod. Dit betekent dat het bezwaringsverbod zoals opgelegd bij het vonnis van de voorzieningenrechter te Amsterdam van 11 november 2016 en/of het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 4 april 2017 herleeft. Dat dit verbod reeds is doorgehaald in het Grundbuch maakt dit niet anders.

4.15.

Namens [eisers] c.s. is ter zitting het hof verzocht om de voorzieningen te treffen die het hof dienstig acht om tot rechtsherstel te komen, welke voorzieningen het doel van de vernietiging bevorderen. Het hof begrijpt de stellingen van [eiser 2] . zo dat hij vordert opnieuw een verbod tot bezwaring op te leggen.

Teneinde onduidelijkheid te voorkomen, ook ten behoeve van eventuele Oostenrijkse procedures - het opnieuw inschrijven van het vonnis van de voorzieningenrechter Amsterdam van 11 november 2016 en/of het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 4 april 2017 houdt een risico in dat ook het vervreemdingsverbod opnieuw wordt ingeschreven - zal het hof thans bij wijze van nieuwe ordemaatregel bepalen dat [verweerster] de woning niet mag bezwaren. Grief 1 in principaal hoger beroep treft dan ook in zoverre doel.

4.16.

Voor zover [eiser 2] . met zijn opmerkingen ter mondelinge behandeling dat de voorzieningenrechter het vervreemdings- en bezwaringsverbod heeft opgeheven zonder dat [verweerster] daarbij is veroordeeld om de woning daadwerkelijk te verkopen tegen een zo hoog mogelijke en reële prijs, alsnog vordert om een dergelijke voorwaarde aan de opheffing van het vervreemdingsverbod te verbinden, gaat het hof hieraan voorbij, reeds omdat deze vordering in strijd is met de twee-conclusieregel.

4.17.

In
grief 2 in principaal hoger beroepstellen [eisers] c.s. dat de voorzieningenrechter hen ten onrechte heeft veroordeeld om de woning te ontruimen, daar waar zij het gebruiksrecht van de woning hebben. Zij hebben immers vanaf de oprichting van de woning het recht van gebruik gehad. [verweerster] heeft dat volgens hen in 2010 ook feitelijk erkend door de woning te verlaten en [eisers] c.s. het bezit te laten. Ook blijkt het uit artikel 4 lid 2 van het echtscheidingsconvenant. Bovendien is [verweerster] door de Oostenrijkse rechter herhaaldelijk veroordeeld wegens het verstoren van het rustige bezit en is de ontruimingsvordering van [verweerster] eveneens herhaaldelijk afgewezen. Zo bezien is het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook in strijd met het afstemmingsbeginsel dat voortvloeit uit artikel 257 Rv, aldus [eisers] c.s..

4.18.

Het hof overweegt als volgt. De Oostenrijkse rechter heeft op 20 januari 2022 vastgesteld dat [verweerster] volledig eigenaar is van de woning. Het Oostenrijkse Gerechtshof heeft op 13 juli 2022 voornoemd vonnis bekrachtigd. Onweersproken is dat hiertegen geen cassatie mogelijk is. Hetgeen [eisers] c.s. thans hebben aangevoerd kan, mede gezien de betwisting door [verweerster] , niet leiden tot de conclusie dat [eisers] c.s. een gebruiksrecht hebben. Anders dan [eisers] c.s. betogen volgt uit het convenant niet dat aan [eisers] c.s. een gebruiksrecht is toegekend. Hieruit blijkt slechts dat de woning aan [eiser 2] . zal worden overgedragen maar niet nádat de verrekeningsuitkering is vastgesteld en tegen gelijktijdige betaling van de verrekeningsuitkering. Nu aan die voorwaarden niet is voldaan en de woning niet is overgedragen kan niet worden gesproken van een gebruiksrecht van [eisers] c.s. Nu ook anderszins niet is gebleken van een gebruiksrecht van [eisers] c.s. ten aanzien van de woning, ligt de vordering tot ontruiming voor toewijzing gereed. Dat [verweerster] eerder is veroordeeld in verband met het verstoren van het rustige bezit en haar ontruimingsvorderingen zijn afgewezen, maakt het vorenstaande niet anders. Niet is immers gebleken dat [eisers] c.s., nadat de Oostenrijkse rechter in een bodemprocedure heeft geoordeeld dat [verweerster] volledig eigenaar is van de woning, alsnog recht hebben op het rustig bezit van de woning. Er is dan ook geen sprake van een kortgedingvonnis, dat de beslissing van de bodemrechter prejudicieert. Ook grief 2 faalt mitsdien.

4.19.

[eiser 2] . vordert in
grief 3 in principaal hoger beroepdat alsnog een andere deskundige wordt aangewezen die voor [verweerster] en [eiser 2] . bindend de verrekeningsuitkering en de omvang van onderhoudsbijdragen overeenkomstig het echtscheidingsconvenant vaststelt dan wel [eiser 2] . machtigt om zodanige deskundige aan te wijzen en mede namens [verweerster] opdracht tot het bindend advies te geven. [eiser 2] . voert hiertoe aan dat [verweerster] blijft weigeren om aan de benoeming van een deskundige mee te werken. Dit terwijl het bindend advies van een deskundige nodig is om aan de voorwaarden van het convenant te voldoen. Immers, pas nadat de verrekeningsuitkering is vastgesteld, kan de woning aan hem worden overgedragen. Ter zitting is namens [eiser 2] . nog naar voren gebracht dat [verweerster] nota bene nu zelf aan de rechtbank in een verzoekschriftprocedure heeft verzocht om een voorlopig deskundigenbericht. [eiser 2] . begrijpt niet waarom dit in het kader van een procedure met een voorlopig karakter dient te gebeuren. Bovendien kan [eiser 2] . met een gunstig deskundigenbericht geen bodemprocedure beginnen, omdat [verweerster] in Oostenrijk stelt te wonen. [eiser 2] . stelt dan ook belang erbij te hebben dat het hof zijn vordering tot benoeming van een deskundige alsnog toewijst.

4.20.

[verweerster] betwist dat [eiser 2] . belang heeft bij toewijzing van zijn vordering en dat zij de benoeming van een deskundige tegenwerkt. Van haar kan echter niet worden verlangd dat zij wederom tienduizenden euro’s uitgeeft aan een deskundige, terwijl [eiser 2] . het lopende bindende adviestraject destijds heeft opgeblazen en nu niet bereid is om een depot van € 50.000,- te storten als zekerheid voor de kosten van een dergelijk bindend adviestraject. Voorts stelt [verweerster] dat de benoeming van een deskundige bij een vonnis in kort geding partijen nergens brengt. Een definitieve oplossing kan alleen worden verkregen wanneer een rechter in een bodemprocedure oordeelt over de verrekeningsuitkering en daarbij de meerwaarde van de woning vaststelt. [verweerster] meent dat de benoeming van een deskundige door middel van het door haar aanhangig gemaakte verzoekschrift voorlopig deskundigenbericht een waarborg biedt ten aanzien van de betaling van de kosten, terwijl alsdan bovendien de leidraad gerechtelijke deskundigen van toepassing is.

4.21.

Het hof ziet in hetgeen [eisers] heeft aangevoerd geen aanleiding om de beslissing van de voorzieningenrechter op dit punt te vernietigen. [eisers] heeft in hoger beroep onvoldoende gesteld om te komen tot een spoedeisend belang bij het aanwijzen van een deskundige in een kort geding procedure. Niet is in geschil dat partijen inmiddels al bijna tien jaar gescheiden zijn en in ieder geval sinds 2015 tegen elkaar aan het procederen zijn over de afwikkeling van het convenant. Nadat de voorzieningenrechter in 2015 [naam 1] als deskundige had aangewezen om de verrekeningsuitkering vast te stellen, heeft deze deskundige na 5,5 jaar zijn opdracht neergelegd. Er is vervolgens geen nieuwe deskundige benoemd.

4.22.

Duidelijk is dat partijen belang hebben bij de afwikkeling van het convenant, waarbij het essentieel is dat een deskundige een eventuele verrekeningsuitkering bindend vaststelt. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 3 november 2022 [verweerster] en [eisers] dan ook ertoe willen bewegen een deskundige te doen benoemen door te bepalen dat de verkoopopbrengst van de woning in depot moest worden gesteld. Aan partijen is voorgesteld samen een deskundige aan te wijzen, zoals zij in het convenant zijn overeengekomen. Dat laatste is niet gebeurd, volgens [verweerster] (mede) omdat [eisers] zijn financiële bijdrage aan een deskundigenbericht niet in depot wil stellen, hetgeen [eisers] niet gemotiveerd heeft weersproken. Inmiddels heeft [verweerster] een procedure bij de rechtbank aanhangig gemaakt om een voorlopig deskundigbericht te verkrijgen, waarmee discussie over de betaling van kosten kan worden voorkomen. Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat [eiser 2] . onvoldoende heeft gesteld om het aanwijzen van een deskundige in deze kort geding procedure te rechtvaardigen. Grief 3 wordt dan ook verworpen.

in incidenteel hoger beroep

4.23.

Het hof stelt voorop dat, anders dan [verweerster] heeft betoogd, het feit dat jegens [eisers] c.s. verval van het recht om een memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep in te dienen is verleend, niet (zonder meer) meebrengt dat haar vorderingen als onweersproken dienen te worden toegewezen, nu de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep zich daartegen kan verzetten en voorts ook van belang is wat [eisers] ter mondelinge behandeling in hoger beroep heeft toegelicht.

4.24.

[verweerster] betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte in de rechtsoverwegingen 6.3. en 6.4. van het bestreden vonnis voorwaarden heeft verbonden aan de opheffing van het verkoop- en bezwaringsverbod, inhoudende dat [verweerster] de verkoopopbrengst van de woning in depot dient te zetten en houden, totdat overeenstemming is bereikt over de wijze van verrekening en vaststelling van de verrekeningsuitkering, op straffe van een dwangsom. [eiser 2] . kan immers door niet mee te werken aan enige regeling de verkoopopbrengst gijzelen. Daarnaast stelt [verweerster] dat ingevolge artikel 3:38 BW de uitgesproken opheffing niet voorwaardelijk kan plaatsvinden, gekoppeld aan een ontbindende voorwaarde. De aard van de rechtshandeling - de opheffing van het verkoopverbod, gekoppeld aan de uitvoerbaar bij voorraad verklaring - is nu juist dat deze niet onder ontbindende voorwaarde kan plaatsvinden. De opheffing is immers constitutief. Bovendien dient de ontbindende voorwaarde geen redelijk doel. Volgens [verweerster] staat vast dat [eiser 2] . nooit gerechtigd zal zijn tot enige euro uit het depot.

4.25.

Het hof is van oordeel dat de door de voorzieningenrechter gebezigde formulering in onderdeel 6.1. van het bestreden vonnis geen opheffing van het verkoopverbod onder ontbindende voorwaarden inhoudt, nog daargelaten dat artikel 3:38 BW als uitgangspunt slechts ziet op een door (een) partij(en) zelf verrichte rechtshandeling. Het gaat hier niet om een gebeurtenis waarvan de werking van een rechtshandeling (of hier: een rechterlijke beslissing) afhankelijk wordt gesteld, ook al niet nu de vervulling van een ontbindende voorwaarde geen terugwerkende kracht heeft en een herleving van het verkoopverbod nádat de woning reeds zal zijn vervreemd een weinig voor de hand liggende uitleg van het bestreden vonnis is. In dit verband heeft de voorzieningenrechter dan ook onder 6.4. slechts bepaald dat [verweerster] in de daar beschreven situatie ‘geen rechten kan ontlenen aan de opheffing van het verkoopverbod’. Ook dat duidt niet op een ontbindende voorwaarde.

Anders dan [verweerster] betoogt is het hof van oordeel dat er wel een redelijk belang mee is gediend om de verkoopopbrengst van de woning in depot te stellen en te laten. Zoals reeds overwogen in r.o. 4.12. is de hoogte van een eventuele verrekeningsuitkering op voorhand onvoldoende vast te stellen. Door de verkoopopbrengst in depot te laten stellen, wordt bereikt dat nog geld beschikbaar is voor een eventuele verrekeningsuitkering. Daarnaast biedt de dwangsom een stok achter de deur om aan de voorwaarden te (blijven) voldoen. Grief 2 faalt dan ook.

4.26.

[verweerster] heeft ten slotte gegriefd tegen de beslissing van de voorzieningenrechter tot het compenseren van de proceskosten. Zij voert hiertoe aan dat compensatie vanwege het feit dat partijen ex-echtgenoten zijn niet passend is, aangezien ook de ouders van [eiser 2] . bij deze procedure betrokken zijn. Bovendien kan na vijftig procedures niet meer worden gesproken van enige relatie tussen partijen dan wel van een post-maritale zorgplicht. [eisers] c.s. hebben in de procedures tegen [verweerster] valse argumenten gehanteerd en willens en wetens onjuiste feiten en omstandigheden geponeerd en daaraan rechtsgevolgen verbonden. Onder die omstandigheden is er geen plaats voor compensatie van proceskosten.

4.27.

Een geding als het onderhavige kenmerkt zich door verstoorde familieverhoudingen, in dit geval zowel met de ex-echtgenoot als met de gewezen schoonouders. Dat partijen al vele procedures hebben gevoerd, is op zichzelf geen omstandigheid die aan compensatie van kosten in de weg staat. Ook hetgeen [verweerster] voorts heeft aangevoerd - nog daargelaten dat de juistheid daarvan niet kan worden onderzocht in deze kort geding procedure - geeft geen aanleiding tot een proceskostenveroordeling voor de procedure in eerste aanleg. Grief 3 van [verweerster] faalt dan ook.

Aanvullende vorderingen

4.28.

[verweerster] heeft het hof - in aanvulling op hetgeen zij reeds in eerste aanleg heeft gevorderd - kort samengevat verzocht om:

(iv) [eiser 2] . te bevelen zijn medewerking te verlenen aan de uitschrijving van het verkoop- en bezwaringsverbod, zulks op straffe van een dwangsom en lijfsdwang;

(v) [eiser 2] . te verbieden om bezwaar te maken tegen een (gerechtelijk) verzoek van [verweerster] tot uitschrijving van het verkoop- en bezwaringsverbod uit het Oostenrijkse Grundbuch, eveneens op straffe van een dwangsom.

Volgens [verweerster] bevat het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter van 3 november 2022 een lacune, waardoor [eiser 2] . de uitschrijving van het verkoop- en vervreemdingsverbod alsnog heeft kunnen frustreren. [eiser 2] . heeft hiermee gehandeld in strijd met de bedoeling van het bestreden vonnis. Zo heeft [eiser 2] . in de door [verweerster] in Oostenrijk aanhangig gemaakte zaak tot doorhaling van het vervreemdings- en bezwaringsverbod verweer gevoerd tegen de uitschrijving van het verbod. [eiser 2] . heeft hierbij oneigenlijke bezwaren naar voren gebracht, welke (wel) ertoe hebben geleid dat de rechtbank Kitzbühel heeft geoordeeld dat het verkoopverbod niet uit het Grundbuch diende te worden verwijderd. Nu dat verbod nog staat ingeschreven, is geen makelaar bereid gevonden de verkoop ter hand te nemen. Vandaar dat [verweerster] haar vorderingen heeft gewijzigd. [verweerster] heeft daarnaast een nieuwe procedure bij de voorzieningenrechter in [plaats A] aanhangig moeten maken, hetgeen heeft geleid tot het vonnis van 12 april 2023, waarin de voorzieningenrechter de vorderingen van [verweerster] grotendeels heeft toegewezen.

4.29.

[eiser 2] . heeft - zoals hiervoor reeds aangegeven - tegen deze nadere vordering geen schriftelijk verweer gevoerd. [eiser 2] . heeft ter mondelinge behandeling betoogd dat, gezien het feit dat [eisers] c.s. principaal appel hebben ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter en de vorderingen bij de voorzieningenrechter in conventie en reconventie nauw samenhingen, de posita van [eisers] c.s. in principaal appel zo moeten worden gezien dat zij daarmee ook inhoudelijk verweer hebben gevoerd tegen de aanvullende vorderingen van [verweerster] , thans aanhangig in incidenteel appel. In deze stelling kan [eiser 2] . niet worden gevolgd. Als uitgangspunt geldt dat het incidentele hoger beroep processueel in beginsel een zelfstandige positie inneemt ten opzichte van het principale hoger beroep (ECLI:NL:HR:2013:BY6699, r.o. 3.4). Behoudens hier niet aan de orde zijnde uitzonderingen kan in hoger beroep bovendien slechts een nieuw verweer worden gevoerd bij memorie van antwoord. Ter zitting in hoger beroep was dat dus niet meer mogelijk. Het moet daarom ervoor worden gehouden dat in deze procedure in hoger beroep de aanvullende vorderingen van [verweerster] onweersproken zijn gebleven. Zij komen het hof niet onrechtmatig of ongegrond voor, behoudens het navolgende.

4.30.

Het hof zal de aanvullende vorderingen van [verweerster] onder iv en v toewijzen, behoudens voor zover ziende op het bezwaringsverbod gelet op hetgeen in principaal appel is overwogen en met uitzondering van de gevorderde lijfsdwang. Lijfsdwang is bedoeld als laatste redmiddel. Voorshands is niet aannemelijk dat dit dwangmiddel reeds thans noodzakelijk is. Als het mindere van het gevorderde zal worden bepaald dat dit arrest in de plaats treedt van de rechtshandelingen die [eiser 2] . eventueel nog moet verrichten om tot uitschrijving van het verkoopverbod te komen. Het verbinden van een dwangsom aan de medewerking tot het verrichten van rechtshandelingen is derhalve niet nodig.

4.31.

Volledigheidshalve overweegt het hof nog dat [eiser 2] . in zijn hoger beroep tegen het vonnis van 12 april 2023 (zaaknummer 200.326.260) wel grieven heeft aangevoerd tegen de toewijzing van gelijkluidende vorderingen van [verweerster] . Zoals uit het heden tevens in die zaak gewezen arrest blijkt, slagen die grieven niet.

Slotoverweging

4.32.

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd doch uitsluitend voor zover het betrekking heeft op het bezwaringsverbod. Daarnaast zal het hof de aanvullende vorderingen van [verweerster] toewijzen zoals hierboven vermeld. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen De proceskosten in hoger beroep zullen zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep worden gecompenseerd gelet op de gewezen familieverhoudingen.

5.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal hoger beroep:

5.1.

vernietigt het vonnis waarvan beroep, doch uitsluitend voor zover daarbij het bezwaringsverbod is opgeheven;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

5.2.

wijst af de vordering van [verweerster] om het bezwaringsverbod, zoals aan [verweerster] opgelegd in de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 12 februari 2016 en 11 november 2016 en het gerechtshof Amsterdam van 4 april 2017, op te heffen;

5.3.

wijst af de vordering van [verweerster] om voornoemd bezwaringsverbod door te halen in het Oostenrijkse Grundbuch;

5.4.

bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;

rechtdoende in incidenteel hoger beroep:

5.5.

verbiedt [eiser 2] . om verweer te voeren wanneer [verweerster] in Oostenrijk opnieuw een verzoek tot doorhaling dan wel uitschrijving van het verbod tot vervreemding indient;

5.6.

veroordeelt [eiser 2] . om aan [verweerster] een dwangsom te betalen van € 100.000,- ineens, als hij voornoemd verbod overtreedt;

5.7.

veroordeelt [eiser 2] . om, voor zover er nog rechtshandelingen door hem moeten worden verricht om tot doorhaling dan wel uitschrijving van het verbod tot vervreemding te komen, die rechtshandelingen te verrichten;

5.8.

bepaalt dat dit arrest in de plaats treedt van de rechtshandelingen die [eiser 2] . nog zou moeten verrichten om tot doorhaling van het vervreemdingsverbod te komen, als hij niet binnen een week na betekening van dit vonnis aan voornoemde veroordeling heeft voldaan;

in principaal en incidenteel hoger beroep:

5.9.

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.10.

compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

5.11.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.R. Sturhoofd, A.V.T. de Bie en R.M. Troost en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2024.