Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/710670 / KG ZA 21-992 HH/MAH
Vonnis in kort geding van 28 januari 2022
in de zaak van
[eiseres],
wonende te [woonplaats 1] ,
eiseres in conventie bij dagvaarding van 5 januari 2022 en eiswijzigingen van 12 en 24 januari 2022,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. M.W. Renzen te Rotterdam,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats 2] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie bij akte van 11 januari 2022,
advocaat mr. R.M. Berendsen te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Bij de zitting op 13 januari 2022 waren aanwezig:
- [eiseres] met mr. Renzen en mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat te Rotterdam;
- [gedaagde] met mr. Berendsen en [naam] , vader van gedaagde.
1.2.
Op de zitting heeft [eiseres] de gewijzigde eis in conventie toegelicht en [gedaagde] de tegenvordering (eis in reconventie). Partijen hebben over en weer verweer gevoerd, [gedaagde] mede aan de hand van een tevoren ingediende conclusie van antwoord. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en
[eiseres] ook een pleitnota. Vervolgens is vonnis is bepaald op 27 januari 2022.
1.3.
Na kennisname van het feit dat het gerecht Innsbruck op 20 januari 2022 vonnis had gewezen in de procedure tussen de ouders [gedaagde] tegen [eiseres] heeft de voorzieningenrechter bepaald dat partijen tijdens een zitting op 26 januari 2022 in de gelegenheid worden gesteld om toe te lichten of en op welke wijze dat vonnis gevolgen zou moeten hebben voor de vorderingen in conventie en in reconventie.
Bij die zitting waren aanwezig:
- [eiseres] met mr. Renzen;
- [gedaagde] met zijn vader en mr. Berendsen.
1.4.
Het vonnis is (nader) bepaald op 28 januari 2022.
2.De feiten
2.1.
[eiseres] en [gedaagde] zijn op 31 oktober 1998 met elkaar gehuwd. Tijdens het huwelijk is de dochter van partijen [naam dochter] geboren, op [geboortedatum] 1998. Bij beschikking van 23 oktober 2013, ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op 31 oktober 2013, is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. In deze beschikking is bepaald dat het aangehechte echtscheidingsconvenant en ouderschapsplan daarvan onderdeel uitmaken.
2.2.
[eiseres] en [gedaagde] zijn gehuwd onder huwelijkse voorwaarden die zijn beschreven in de akte van 30 oktober 1998. In deze huwelijkse voorwaarden is in artikel 2 onder meer opgenomen dat partijen gehuwd zijn buiten elke gemeenschap van goederen. Daarnaast is onder meer opgenomen:
“FINAAL VERREKENBEDINGArtikel 10.1. Bij ontbinding van het huwelijk door (…) echtscheiding (…), vindt er verrekening plaats, zo, dat (…) de echtgenoten onderling gerechtigd zouden zijn alsof er de algehele gemeenschap van goederen tussen de echtgenoten had bestaan (…).”
2.3.
In het onder 2.1 genoemde echtscheidingsconvenant, dat als datum van ondertekening vermeldt 31 juli 2013, is onder meer het volgende opgenomen:
“Artikel 4 Verrekening overeenkomstig artikel 10 van de huwelijkse voorwaarden1. Partijen komen overeen dat de (…) verrekening als bedoeld in artikel 10 zal plaatsvinden door één of meer deskundigen die de verrekeningsuitkering zal vaststellen. De wijze van verrekening en de vaststelling van een eventuele verrekeningsuitkering zal door de deskundige worden beschreven in een onderhandse akte die voor partijen bindend zal zijn. De wijze van benoeming en de werkwijze is overeenkomstig artikel 5.2. Ter zake de afhandeling van de vermogensrechtelijke verhouding stemt de vrouw er nu reeds mee in dat de onroerende zaak in [woonplaats 1] , Oostenrijk, zal worden overgedragen aan de man, waarbij partijen overigens alle rechten voorbehouden ten aanzien van hun stellingen omtrent de te verrekenen waarde van deze onroerende zaak en de eventuele als te verrekenen vermogen in aanmerking te nemen schulden.
Artikel 5 De benoeming en werkwijze van deskundigen1. Partijen benoemen samen één deskundige. Indien partijen binnen twee weken nadat één der partijen daarom heeft gevraagd, (…) niet tot overeenstemming zijn gekomen over het benoemen van één deskundige, dan benoemen zij ieder uiterlijk op dat moment één deskundige. Beide deskundigen kunnen vervolgens gezamenlijk een derde deskundige benoemen. (…).”
Artikel 9 Slotbepaling
1. (…)
2. De partijen verbinden zich deze overeenkomst geheel noch gedeeltelijk te zullen (laten) ontbinden op grond van enigerlei tekortkoming in de nakoming daarvan. Nakoming zal steeds gevorderd kunnen worden, al dan niet met schadevergoeding”.
2.4.
Tussen [eiseres] enerzijds en [gedaagde] en/of (een van) de ouders van [gedaagde] anderzijds zijn reeds verschillende procedures gevoerd. In deze procedures speelt de woning gelegen aan de [adres] , Oostenrijk, een centrale rol (hierna: de Woning). Tijdens het huwelijk van partijen is de woning gebouwd en zowel de Woning zelf als de daaraan verbonden hypotheekschuld bij de Raiffeisenbank Kitzbühel -St. Johann (hierna: de bank) ten bedrage van thans nog ruim € 900.000,- staan op naam van [eiseres] .
2.5.
De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft bij vonnis van 19 november 2015 als deskundige E.R. Lankester RA RV aangewezen om tot vaststelling van de verrekeningsuitkering te komen als bedoeld in het echtscheidingsconvenant.
2.6.
In dit vonnis is over artikel 4 van het convenant het volgende overwogen:
“5.2. (…) Die bepaling moet echter in breder verband worden bezien, waarbij partijen ervan uit zijn gegaan dat de verdeling van de woning te [woonplaats 1] onderdeel uitmaakt van de algehele verrekening tussen partijen. In dat kader is de voorzieningenrechter van oordeel dat de uitleg van artikel 4 niet meebrengt dat [eiseres] de verplichting is aangegaan om tot daadwerkelijke overdracht van de woning te [woonplaats 1] over te gaan vóórdat die afwikkeling voor het overige is afgerond en al helemaal niet dat deze overdracht om niet zou moeten geschieden. Mede gelet op de stellingen van partijen is het veeleer aannemelijk dat met het bepaalde in artikel 4 lid 2 is bedoeld tot uiting te brengen dat [eiseres] er op zichzelf geen bezwaren tegen heeft dat [gedaagde] de woning te [woonplaats 1] overneemt, maar dat daarbij nog wel overeenstemming dient te komen over de te verrekenen waarde daarvan. Nu partijen over dat laatste punt klaarblijkelijk niet tot elkaar kunnen komen ( [gedaagde] stelt dat de woning een waarde heeft van € 2.400.000,00 en [eiseres] verwacht een verkoopopbrengst van € 4.500.000,00 te kunnen genereren), zal dit door een onafhankelijke deskundige als bindend advies moeten worden vastgesteld, in welke oplossing partijen ook in het convenant hebben voorzien (zie artikel 5).
(…)
6.2. (…)
geldt dat uit het convenant volgt dat [gedaagde] in beginsel aanspraak kan maken op overdracht van de woning te [woonplaats 1] , zij het dat dit onderdeel zal moeten zijn van de totale afwikkeling van het huwelijksvermogensregime, waartoe hulp van een deskundige nodig is. Dat de woning te [woonplaats 1] niet als enig bestanddeel uit die afwikkeling kan worden gehaald geldt voor beide partijen. (…)”.
2.7.
Bij vonnis van 12 februari 2016 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank aan [eiseres] verboden om de Woning
“zonder medewerking van [gedaagde] , te vervreemden of (verder) te belasten, zolang de verrekening als bedoeld in artikel 10 van de huwelijkse voorwaarden waarnaar is verwezen in artikel 4 lid 1 van het echtscheidingsconvenant niet onherroepelijk is voltooid of partijen anders overeenkomen of een andere rechter anders beslist”.
2.8.
Aan dit verbod (hierna het verkoopverbod) is bij vonnis van 11 november 2016 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank op vordering van [gedaagde] een dwangsom van € 5 miljoen verbonden.
2.9.
Bij arrest van 4 april 2017 heeft het gerechtshof Amsterdam het vonnis van 12 februari 2016 bekrachtigd.
2.10.
In december 2018 heeft Lankester aan prof. mr. F.M.J. Verstijlen advies gevraagd over de vraag bij wie de economische eigendom berust van de Woning.
2.11.
Op 26 maart 2020 heeft Verstijlen een (tweede) concept advies uitgebracht, waarin hij concludeert:
“Welnu, alles afwegend komt het mij voldoende aannemelijk voor dat tussen [eiseres] en de ouders een overeenkomst is gesloten met de strekking dat de ouders de economische eigendom hebben.”
2.12.
Op 19 mei 2020 is het faillissement van [gedaagde] uitgesproken op verzoek van [eiseres] wegens het niet betalen van alimentatie.
2.13.
In een e-mail van 5 januari 2021 heeft de bank aan [eiseres] geschreven (volgens de door haar overgelegde vrije vertaling uit het Duits):
“Met betrekking tot uw mail mag ik als volgt reageren: De Raiffeisenbank Kitzbühel -St. Johann zal geen verdere opschorting van rente en aflossing voor het lopende jaar 2021 meer toestaan. Om die reden wordt vanaf januari 2021 de invorderingsprocedure gestart, als de rente en aflossing door u niet wordt betaald.
(…)
ln ons laatste gesprek heeft u aangegeven dat het voor u belangrijk is dat de Raiffeisenbank Kitzbühel-St. Johann u toezegt dat betalingen van derden mbt de lopende kredieten enkel met uw toestemming gebruikt [aangenomen – vzr] mogen worden. Dit bevestigen wij u graag met twee beperkingen:
- in het geval dat het eigendom van het onroerend goed in de tussentijd aan iemand anders dan u wordt overgedragen, moeten wij ons voorbehouden de lopende invorderingsprocedure opnieuw te waarderen, wellicht te stoppen en de vordering van de bank jegens u op de nieuwe eigenaar of aan een van hem/haar aan ons medegedeelde derde over te dragen.
- als uit de taxatie van de beëdigde deskundige zou voortvloeien dat de waarde van het onroerend goed niet volstaat om de kredieten bij de Raifeissenbank Kitzbühel - St. Johann te dekken, zal de bank zich voorbehouden betalingen van derden aan te mogen nemen.
Voor zover de uiteenzetting van de mogelijke scenario voor een exploitatie van uw onroerend goed te [woonplaats 1] . Wilt u ons laten weten wat uw voorkeur heeft.”
2.14.
In een e-mail van 5 januari 2021 heeft de bank aan [gedaagde] onder meer geschreven (volgens de door hem overgelegde vrije vertaling uit het Duits):
“(…)Uiteraard ben ik beschikbaar voor een gesprek met u en uw ouders, maar wij kunnen niet meer met u over onze zakelijke relatie met mevrouw [eiseres] spreken aangezien u geen borgsteller meer bent. Wij zullen uw ouders waarschijnlijk ook ontslaan van de borgstellingsovereenkomst, omdat deze niet nodig is. Het huis volstaat als onderpand voor de lening van mevrouw [eiseres] .
(…)”.
2.15.
Bij e-mail van 27 januari 2021 heeft de bank aan [eiseres] geschreven (volgens de door haar overgelegde vrije vertaling uit het Duits):
“(…)
Naar aanleiding van uw vragen van uw onderstaande mail zullen wij op basis van bijgevoegde rekeningafschriften bevestigen, dat rentebetalingen, gedeeltelijk ook aflossingen in de laatste jaren van uw toenmalige borg en ex-man betaald zijn, enige tijd ook van u. De heer [gedaagde] sen, althans zijn vrouw hebben in de laatste 5 jaar geen betalingen verricht, welke als zodanig herkenbaar van hun afkomstig zijn. Of bedragen die door de heer van de heer [gedaagde] jun. overgemaakt zijn met gelden die van zijn vader de heer [gedaagde] sen. afkomstig zijn, kunnen wij uiteraard niet verifiëren.
Een op dit moment mondelinge toezegging van betaling van de rente van uw kredieten voor het jaar 2021 heeft de heer [gedaagde] sen. naar aanleiding van een gisteren met hem gevoerd telefoongesprek afgegeven. Wij hebben deze toezegging op basis van reeds met uw besproken overwegingen van de Raiffeisenbank Kitzbühel-
St. Johann eGen afgewezen.”
St. Johann eGen afgewezen.”
2.16.
Op 9 februari 2021 is het faillissement van [gedaagde] opgeheven bij gebrek aan baten.
2.17.
Op 17 februari 2021 heeft Lankester zijn opdracht neergelegd. Er is geen nieuwe bindend adviseur benoemd.
2.18.
Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 10 maart 2021 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank op vordering van [eiseres] het verkoopverbod op de Woning opgeheven en [eiseres] gemachtigd tot doorhaling van de inschrijving van dat verbod bij het Landesgericht lnnsbruck. [gedaagde] heeft daartegen appel ingesteld en schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis gevorderd. Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij tussenarrest van 4 mei 2021 in het incident de tenuitvoerlegging van het vonnis geschorst en in de hoofdzaak mondelinge behandeling bepaald op 24 juni 2021, onder uitnodiging van partijen om zich uit te laten over bepaalde in r.o. 3.11 van het arrest genoemde kwesties.
2.19.
De ouders van [gedaagde] hebben [eiseres] in maart 2021gedagvaard om te verschijnen voor het Landesgericht te Innsbruck. In deze procedure vorderen de ouders onder andere de overdracht door de vrouw van de woning aan hen, op grond van het bestaan van een zogenaamde “Treuhandverhältnis” ten behoeve van de ouders.
2.20.
Bij arrest van 17 augustus 2021 heeft het Hof het vonnis van 10 maart 2021 vernietigd en de door [eiseres] ingestelde vorderingen alsnog afgewezen. Het Hof overweegt daartoe onder meer:
“3.3.1. De tweede grief van de man richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de man geen (rechtens te respecteren) belang heeft bij handhaving van het in 2016 aan de vrouw opgelegde verkoopverbod. De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen dat de man ter zitting heeft verklaard dat hij de woning wenst te verkrijgen om deze dan te kunnen overdragen aan zijn ouders, die daartoe gerechtigd zijn, want zij zijn immers economisch eigenaar. De ouders van de man zijn – aldus de voorzieningenechter - geen partij in deze procedure en deze ‘afspraak’ met de ouders van de man levert geen rechtens te respecteren belang van de man op om de (executie)verkoop van de woning tegen te houden.
Volgens de man dient de vrouw – zo begrijpt het hof zijn toelichting op de grief – het beding op grond waarvan de man aanspraak kan maken op levering van de woning, na te komen.
3.3.2.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Partijen hebben in het echtscheidingsconvenant afspraken gemaakt. Deze komen - kort gezegd - erop neer dat een bindend adviseur de verrekeningsuitkering zal vaststellen alsmede dat - zo volgt ook uit de overgelegde uitspraken vanwege de eerdere gedingen die tussen partijen zijn gevoerd - bij de afrekening van die verrekeningsuitkering de woning aan de man zal worden overgedragen. Dit betekent dat partijen tot het moment waarop de verrekeningsuitkering door een bindend adviseur is vastgesteld – en partijen inmiddels niet anderszins zijn overeengekomen, hetgeen op dit moment niet het geval is - zijn gehouden zich te gedragen naar die afspraak.
3.3.3.
Het hof overweegt voorts dat het enkele feit dat de man het beding dat de woning aan hem zal worden overgedragen heeft gemaakt ten behoeve van zijn ouders, niet betekent dat hij geen rechtens te respecteren belang daarbij heeft. Zoals hiervoor uiteengezet, hebben de man en de vrouw in het echtscheidingsconvenant voorzien in een bindend advies waardoor hun rechtsverhouding nader wordt vastgesteld. Teneinde hiertoe te kunnen overgaan, dient onder andere nog te worden vastgesteld wat de aanspraken van de ouders van de man op de woning zijn, zodat de tussen de man en de vrouw te verrekenen waarde van de woning kan worden bepaald. In dit verband hecht het hof waarde aan de omstandigheid dat de bindend adviseur Lankester, die eerder in opdracht van partijen bezig was de verrekeningsuitkering vast te stellen, professor Verstijlen heeft gevraagd over de economische eigendom van de woning een advies uit te brengen en dat deze laatste (…) op basis van door partijen aangeleverde gegevens heeft gerapporteerd dat het hem voldoende aannemelijk voorkomt dat tussen de vrouw en de ouders van de man een overeenkomst is gesloten met de strekking dat de ouders van de man de economische eigendom van de woning hebben. Uit de door de vrouw overgelegde producties valt af te leiden dat de ouders van de man inmiddels voor zichzelf zijn opgekomen bij het Landesgericht te Innsbruck en daarmee de gelegenheid nemen hun aanspraken, die vooralsnog worden ondersteund door het advies van professor Verstijlen, in rechte te doen vaststellen jegens de vrouw. Nadat de (aard van de) aanspraken van de ouders op de woning zijn komen vast te staan, kan een door partijen (opnieuw) aan te stellen bindend adviseur de verrekeningsuitkering vaststellen.
3.3.4.
De stelling van de vrouw, dat het vervreemdings- en bezwaringsverbod onder dwangsom, zoals aan haar opgelegd in de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 12 februari 2016 en 11 november 2016 en het arrest van dit hof van 4 april 2017, moet worden opgeheven, omdat de bank de aan de woning verbonden hypothecaire schuld bij haar heeft opgeëist, acht het hof onvoldoende zwaarwegend in dit verband. Zoals het hof reeds in het vonnis in het incident van 4 mei 2021 onder rechtsoverweging 3.8. heeft overwogen, dient er in dit verband voorshands van te worden uitgegaan dat het de vrouw is die in de hand werkt dat de bank overgaat tot gedwongen verkoop van de woning (zie ook onder de feiten sub 2.11 t/m 2.15). Daarbij komt nog dat de ouders van de man tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep wederom hebben aangeboden de lasten van de woning te voldoen, zodat het hof ook hierin geen reden ziet om anders te beslissen.
3.3.5.
Het hof overweegt voorts dat ook de omstandigheid dat de man in staat van faillissement heeft verkeerd en volgens de vrouw niet in staat zal zijn de verrekeningsuitkering aan haar te voldoen, de voorgaande afweging niet anders maakt. Vooralsnog is onvoldoende aannemelijk geworden dat de man na het vaststellen van de verrekeningsuitkering per saldo een betalingsverplichting zal hebben aan de vrouw die hij niet na zal (kunnen) komen. (…)”
2.21.
Op 29 november 2021 heeft [eiseres] uit kracht van de echtscheidingsbeschikking van 23 oktober 2013 ten laste van [gedaagde] executoriaal derdenbeslag (periodiek beslag op inkomen) doen leggen onder de werkgever van [gedaagde] , [bedrijf] B.V. te Vinkeveen, voor een hoofdsom van € 113.149,27. [eiseres] heeft daar (nog) geen geld uit ontvangen: de deurwaarder heeft haar op 4 januari 2022 bericht dat een eerste beslaglegger haar voor was en dat deze nog onderzoekt welke verhaalsmogelijkheden er op de - tegenwerkende - werkgever zijn.
2.22.
De Oostenrijkse bank heeft de executieverkoop bepaald op 25 februari 2022 om 11:00 uur, waarbij de executiewaarde op € 4,1 miljoen is getaxeerd. Dat staat in een aanzegging van 27 december 2021 van het Bezirksgericht Kitzbühel. Die is door de advocaat van [eiseres] op 28 december 2021 aan de advocaat van [gedaagde] gemaild, met de mededeling dat [eiseres] een koper heeft gevonden die bereid is om € 5.000.000,- k.k. voor de Woning te betalen en de mededeling:
“Wanneer uw cliënt het verkoop- en bezwaringsverbod opheft, waartoe hij nogmaals door cliënte wordt gesommeerd om dat binnen een week na heden te doen, althans om binnen een week na heden toestemming tot verkoop te geven, aan degene die voornoemd bedrag bereid is te betalen, behoeft de executoriale verkoop geen doorgang te vinden. Daarmee wordt voorkomen dat cliënte een aanmerkelijke schade lijdt.”
“Wanneer uw cliënt het verkoop- en bezwaringsverbod opheft, waartoe hij nogmaals door cliënte wordt gesommeerd om dat binnen een week na heden te doen, althans om binnen een week na heden toestemming tot verkoop te geven, aan degene die voornoemd bedrag bereid is te betalen, behoeft de executoriale verkoop geen doorgang te vinden. Daarmee wordt voorkomen dat cliënte een aanmerkelijke schade lijdt.”
2.23.
[gedaagde] heeft niet aan de sommatie voldaan.
2.24.
In de procedure bij het Landesgericht Innsbruck is 20 januari 2022 vonnis gewezen. Daarin is beslist (samengevat en vrij vertaald) tot:
- afwijzing van het gevorderde verbod tot verkoop en gebruik van de Woning
- afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht dat 1) [eiseres] verplicht is met de ouders een overeenkomst te sluiten tot overdracht van de Woning aan de ouders en 2) dat voor [eiseres] bovenvermeld verbod geldt
- veroordeling van de ouders in de proceskosten, ruim € 15.700.
2.25.
Bij e-mail van 25 januari 2022 heeft de Oostenrijkse bank aan de Oostenrijkse advocaat van [gedaagde] – kennelijk naar aanleiding van een inmiddels gemaakte afspraak tussen de bank en (de ouders van) [gedaagde] dat betaling door hen van € 97.000,- alsnog tot opschorting van de veiling zou leiden - laten weten dat [eiseres] geen betalingen van derden op haar krediet accepteert, dat zij de verkoop van het pand zonder vertraging wil doorzetten en dat de executieverkoop daarom niet wordt opgeschort.
3.Het geschil in conventie
3.1.
[eiseres] vordert, na de twee eiswijzigingen:
Primair:
- i) het vervreemdings- en bezwaringsverbod onder dwangsom, zoals aan [eiseres] opgelegd in de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 12 februari 2016 en 11 november 2016 en het gerechtshof Amsterdam van 4 april 2017 op te heffen, zodat [gedaagde] geen rechten meer aan voornoemde uitspraken kan ontlenen; en
- ii) [gedaagde] te bevelen om zorg te dragen voor doorhaling van het vervreemdings- en bezwaringsverbod, zoals dat thans staat ingeschreven in het Oostenrijkse Grundbuch, binnen drie dagen na betekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom;
- iii) [eiseres] , voor zover nodig, te machtigen de onder (ii) bedoelde doorhaling zelf te bewerkstelligen als [gedaagde] nalatig blijft te voldoen aan het onder (ii) bedoelde bevel binnen zeven dagen na de betekening van het vonnis.
Subsidiair:
Idem als primair (i) en (ii).
Primair en subsidiair:
[gedaagde] te veroordelen in de proces- en nakosten, met wettelijke rente.
3.2.
[gedaagde] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Het geschil in reconventie
4.1.
[gedaagde] vordert, samengevat:
a. a) [eiseres] te veroordelen om binnen acht dagen na het vonnis alles te doen
dat nodig is om de Woning in volle eigendom over te dragen aan [gedaagde] ,
op straffe van een dwangsom, althans onder de voorwaarden dat [eiseres] op de Woning een hypotheekrecht verkrijgt tot zekerheid van de betaling door [gedaagde] of anderen van de aan de Woning thans nog verbonden hypothecaire geldleningen, welk hypotheekrecht zal vervallen zodra die geldleningen zijn afgelost en van hetgeen haar toekomt krachtens het nog op te stellen bindend advies zoals partijen zijn overeengekomen in het echtscheidingsconvenant ten belope van € 500.000,00 welk hypotheekrecht zal vervallen indien op uiterlijk 1 januari 2025 dat bindend advies niet tot stand is gekomen en partijen ook anderszins niet anders zijn overeengekomen onder de bepaling dat hypotheekrechten van [eiseres] altijd in rang achter de hypotheekbank zullen zijn, mits de zekerheid ten behoeve van de hypotheekbank niet meer bedraagt dan € 1.701.000,00 (gelijk aan de actuele hypothecaire zekerheid);
b) een andere deskundige aan te wijzen die voor partijen bindend de verrekeningsuitkering en de omvang van onderhoudsbijdragen overeenkomstig het echtscheidingsconvenant vaststelt, dan wel [gedaagde] te machtigen om zodanige deskundige aan te wijzen en mede namens [eiseres] aan deze de opdracht tot het bindend advies te geven;
c) [eiseres] te verbieden om de echtscheidingsbeschikking van deze rechtbank van 23 oktober 2013, tussen partijen gewezen, ten uitvoer te leggen voor onderhoudsbijdragen, op straffe van een dwangsom;
d) te bepalen dat de voorlopige bijdrage in het levensonderhoud van [eiseres] , , met ingang van 23 oktober 2013 € 0,– bedraagt en zal blijven bedragen totdat een adviseur tussen partijen bindend anders heeft geadviseerd dan wel een rechter anders heeft vastgesteld;
Verder vordert [gedaagde] om [eiseres] zowel in conventie als in reconventie te veroordelen in de proces- en nakosten, met wettelijke rente.
Tijdens de zitting van 13 januari 2022 heeft [gedaagde] nog de volgende reconventionele vordering toegevoegd:
e) opheffing van het op 29 november 2021 door [eiseres] gelegde beslag.
[eiseres] heeft bezwaar gemaakt tegen toelating van deze vordering omdat deze, kort gezegd, te laat is ingediend.
Bij de beoordeling zal hierop worden beslist.
4.2.
[eiseres] voert verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
5.De beoordeling in conventie en in reconventie
5.1.
De bank heeft de executieverkoop van de Woning bepaald op 25 februari 2022. [eiseres] stelt dat de Woning aanzienlijk meer opbrengt als zij deze onderhands mag verkopen; daartoe moet eerst het verkoopverbod worden opgeheven, omdat zij anders de dwangsom van € 5 miljoen verbeurt. Het spoedeisend belang is hiermee gegeven.
De Woning
5.2.
In de kern draait het in dit kort geding om de vraag of er inmiddels grond is om het in 2016 door de voorzieningenrechter aan [eiseres] opgelegde verkoopverbod op te heffen. Het Gerechtshof Amsterdam heeft in kort geding op 17 augustus 2021, de belangen van partijen afwegend, geoordeeld van niet.
5.3.
[eiseres] stelt dat de belangenafweging nu in haar voordeel moet uitvallen op grond van nieuwe feiten, te weten:
1) de bank heeft nu niet slechts het voornemen tot executieverkoop van de Woning geuit, maar ook een datum doen vaststellen en publiceren: 25 februari 2022; de Woning komt dus hoe dan ook in handen van een derde;
2) de door [gedaagde] ingebrachte facturen om aan te tonen dat zijn ouders economische eigendom hebben op de Woning zijn vervalst; en
3) de Oostenrijkse rechter heeft op 20 januari 2022 vastgesteld dat de ouders van [gedaagde] geen (eigendoms)aanspraken hebben.
Om deze redenen heeft [gedaagde] niet voldoende belang (meer) bij handhaving van het verkoopverbod – aldus [eiseres] .
5.4.
[gedaagde] is het daar niet mee eens, hij houdt vast aan het verkoopverbod en vordert in reconventie dat [eiseres] de Woning – om niet, maar wel tegen zekerheidsstelling door middel van een tweede hypotheekrecht – aan hem overdraagt.
5.5.
Uitgangspunt in dit kort geding is – evenals in eerdere rechterlijke uitspraken en laatstelijk in het arrest van Hof van 17 augustus 2021 – dat partijen de door hen in de huwelijkse voorwaarden en het echtscheidingsconvenant gemaakte afspraken moeten nakomen. Deze afspraken komen er kort gezegd op neer dat bij de scheiding afgerekend wordt alsof partijen in gemeenschap van goederen waren gehuwd, dat een bindend adviseur de verrekeningsuitkering zal vaststellen en dat bij de afrekening de woning aan de man zal worden overgedragen. Kortom, in beginsel: eerst de verrekeningsuitkering vaststellen en dan de Woning overdragen, tegen gelijktijdige betaling van de verrekeningsuitkering.
5.6.
Tot verrekening is het echter nog altijd niet gekomen. Er is zelfs geen zicht op vaststelling van de verrekeningsuitkering, nu partijen het niet eens zijn over de uitgangspunten en met name de vraag of de ouders van [gedaagde] economisch eigenaar zijn. De door de voorzieningenrechter in 2015 aangewezen bindend adviseur Lankester heeft zijn opdracht een jaar geleden neergelegd. Partijen hebben daarna geen nieuwe bindend adviseur benoemd en lijken ook – ondanks het recente vonnis van het Landesgericht te Innsbruck – nog verdeeld over hoe het verder moet met het bindend advies.
5.7.
Partijen houden elkaar al sinds de echtscheiding in 2013 in een wurggreep. Naar eigen zeggen hebben zij sindsdien 36 procedures tegen elkaar gevoerd, waarbij nagenoeg iedere beslissing weer leidt tot nieuwe procedures. Daarbij lijken zij de schuld voor de situatie geheel bij de andere partij te leggen, zonder enige reflectie op hun eigen handelen. Als zij zo doorgaan zijn er alleen verliezers en bestaat het risico dat de waarde van de Woning opgaat aan proceskosten. Toch lijkt geen van beiden bereid water bij de wijn te doen om uit de patstelling te komen.
5.8.
De vordering van [eiseres] tot opheffing van het verkoopverbod is op 17 augustus 2021 in hoger beroep afgewezen omdat het hof – samengevat – het belang van [gedaagde] bij handhaving van het verbod zwaarwegender oordeelde dan het belang van [eiseres] bij opheffing ervan. Verwezen wordt naar r.o. 3.3.2 tot en met 3.3.5 van het arrest (zie 2.20), waarin ook wordt verwezen naar het tussenarrest van 4 mei 2021. Het hof overweegt dat partijen zich totdat de verrekeningsuitkering door een bindend adviseur is vastgesteld moeten gedragen naar de afspraak dat de Woning bij de afrekening van die verrekeningsuitkering aan [gedaagde] zal worden overgedragen; het enkele feit dat [gedaagde] het beding dat de woning aan hem zal worden overgedragen heeft gemaakt ten behoeve van zijn ouders, betekent niet dat hij geen rechtens te respecteren belang daarbij heeft. Daarbij hecht het hof waarde aan de omstandigheid dat het professor Verstijlen voldoende aannemelijk voorkomt dat de ouders van de man de economische eigendom van de Woning hebben en dat de ouders intussen bij het Landesgericht te Innsbruck trachten hun aanspraken in rechte te doen vaststellen.
Het hof acht het belang van [eiseres] minder zwaarwegend, omdat er voorshands van moet worden uitgegaan dat zij zelf in de hand werkt dat de bank overgaat tot gedwongen verkoop van de woning.
Ook acht het Hof niet voldoende aannemelijk dat [gedaagde] na het vaststellen van de verrekeningsuitkering per saldo een betalingsverplichting zal hebben aan [eiseres] die hij niet na zal (kunnen) komen.
5.9.
De voorzieningenrechter neemt dit oordeel van het Hof tot uitgangspunt.
5.10.
Dat [gedaagde] rechtens te respecteren belang heeft bij overdracht aan hem van de woning (en dus bij handhaving van het verkoopverbod) baseert het Hof op de aannemelijkheid van de economische eigendom van de ouders. Dat argument gaat niet meer op na het vonnis van het Landesgericht te Innsbruck 20 januari 2022 – dat ook het Hof van belang achtte, maar dat toen nog gewezen moest worden – waarin onder meer wordt overwogen (vertaald):
“Er kan geen tussen partijen gesloten (mondelinge) trustovereenkomst naar Oostenrijks recht worden vastgesteld, op grond waarvan gedaagde ( [eiseres] – vz) slechts naar buiten toe eigenaar van de onderhavige onroerende zaak is en eisers (de ouders van [gedaagde] -vzr) in de onderlinge verhouding alle rechten op de onroerende zaak hebben. Een (mondelinge) overeenkomst tussen eisers en gedaagde dat gedaagde het huis aan eisers moet overdragen, kan ook niet worden vastgesteld.
(…)
Eisers zijn er (..) niet in geslaagd de door hen gestelde eigendom van de onderhavige onroerende zaak te bewijzen, weshalve al hun vorderingen afgewezen dienden te worden.”
Weliswaar zullen de ouders van [gedaagde] wellicht nog een rechtsmiddel tegen dit vonnis instellen, maar voor dit moment is dit de juridische situatie tussen partijen.
5.11.
Of [gedaagde] zijn stelling omtrent de economische eigendom baseert op vervalste facturen, zoals [eiseres] stelt en [gedaagde] betwist, kan daarom in het midden blijven.
5.12.
Toch leidt de constatering dat de ouders [gedaagde] geen (eigendoms)aanspraken hebben en dat [eiseres] op dit moment dus geacht wordt de volledige eigendom te hebben van de Woning, niet tot opheffing van het verkoopverbod. Het verkoopverbod is immers allereerst gegrond op het feit dat partijen in het echtscheidingsconvenant zijn overeengekomen dat de Woning door [eiseres] aan [gedaagde] moet worden overgedragen tegen betaling van de verrekeningvordering. Het gaat om de belangenafweging, waarbij het Hof ook zwaar heeft laten meewegen dat er voorshands van moet worden uitgegaan dat [eiseres] zelf in de hand heeft gewerkt dat de bank overgaat tot gedwongen verkoop van de woning. Dit geldt nog onverminderd. Uit de in dit kort geding overgelegde stukken blijkt voorshands niet dat het anders is. De bank heeft blijkens de overgelegde e-mails herhaald dat zij van [eiseres] geen betalingen van derden (lees: [gedaagde] of zijn ouders) op de hypotheekschuld mag aannemen. De vaststelling van de veilingdatum (op 25 februari 2022) is daarom geen nieuw feit dat tot een andere uitkomst leidt.
5.13.
Anderzijds kan van [eiseres] ook niet worden gevergd dat zij, als – vooralsnog volledig – eigenaar van de woning en zonder dat de verrekeningsuitkering is vastgesteld, de Woning nu aan [gedaagde] overdraagt. Laat staan om niet – want dat is wat [gedaagde] in feite verlangt. Hij heeft niet aangeboden [eiseres] te betalen of zekerheid te bieden in de vorm van een bankgarantie en het is ook niet aannemelijk dat hij dat kan, aangezien zijn faillissement is opgeheven bij gebrek aan baten. Het feit dat [eiseres] nu als volledig eigenaar moet worden aangemerkt maakt dat aannemelijk is dat er een verrekeningsvergoeding zal worden vastgesteld waarbij [gedaagde] bij overname van de Woning per saldo aan [eiseres] een bedrag zal moeten betalen. Niet aannemelijk is, op grond van wat hij zelf stelt over zijn financiële situatie, dat hij dat kan. De door hem aangeboden zekerheid in de vorm van een tweede hypotheek wordt door [eiseres] niet acceptabel geacht en dat is in deze situatie haar goed recht, temeer nu niet helder is geworden wat de zekerheid is van een tweede hypotheek naar Oostenrijks recht voor een vordering die nog nader zal moeten worden vastgesteld.
5.14.
Dit alles betekent dat zowel de vorderingen in conventie als de reconventionele vordering a) zullen worden afgewezen.
5.15.
Met betrekking tot de overige reconventionele vorderingen geldt het volgende.
Aanwijzing deskundige
5.16.
[gedaagde] vordert (b) een andere deskundige aan te wijzen die voor partijen bindend de verrekeningsuitkering en de omvang van onderhoudsbijdragen overeenkomstig het echtscheidingsconvenant vaststelt, dan wel [gedaagde] te machtigen om zodanige deskundige aan te wijzen en mede namens [eiseres] aan deze de opdracht tot het bindend advies te geven. [gedaagde] onderbouwt die vordering door te stellen dat inmiddels duidelijk is geworden (uit de brief van Lankester van 17 februari 2021) dat de door de voorzieningenrechter bij vonnis van 19 november 2015 benoemde deskundige Lankester zijn advies niet meer zal geven. [eiseres] heeft zich tegen deze vordering verweerd door te stellen dat het op dit moment aanwijzen van een deskundige geen zin heeft, ook omdat [gedaagde] de deskundige niet zal betalen. Dit zou dus alleen maar tot extra kosten leiden en ook voor 25 februari 2022 zeker niet aan de orde zijn, aldus [eiseres] .
5.17.
Het vonnis van de rechtbank Innsbruck van 20 januari 2022 geeft in elk geval op dit moment helderheid over van wie de Woning is en kan uitgangspunt zijn om de verrekeningsvordering vast te stellen. Duidelijk is dat [gedaagde] het niet eens is met het vonnis - hij duidde het tijdens de mondelinge behandeling aan als “
een mager vonnis” - en dat door de ouders van [gedaagde] mogelijk hoger beroep zal worden ingesteld. Onder die omstandigheden en ook omdat niet vaststaat of de veiling doorgang zal vinden op 25 februari 2022 lijkt benoeming van een deskundige op dit moment (nog) niet aan de orde en ontbreekt een spoedeisend belang. De vordering zal dan ook worden afgewezen.
een mager vonnis” - en dat door de ouders van [gedaagde] mogelijk hoger beroep zal worden ingesteld. Onder die omstandigheden en ook omdat niet vaststaat of de veiling doorgang zal vinden op 25 februari 2022 lijkt benoeming van een deskundige op dit moment (nog) niet aan de orde en ontbreekt een spoedeisend belang. De vordering zal dan ook worden afgewezen.
Alimentatie
5.18.
Voor wat betreft de vorderingen onder c), d) en e) wordt als volgt overwogen.
5.19.
Allereerst is de vraag of de vordering onder e) wordt toegestaan. Deze is door [gedaagde] opgenomen in de eis in reconventie die bij e-mail van 31 december 2021 is aangekondigd. In de uiteindelijk op 11 januari 2022 ingediende conclusie van antwoord in reconventie is deze eis niet opgenomen. Nu het een vordering tot opheffing van een door [eiseres] op 29 november 2021 gelegd beslag betreft en [eiseres] niet in haar verdediging geschaad is, én ter vermijding van weer een nieuw kort geding, wordt deze vordering toegestaan.
5.20.
De vorderingen c) en d) betreffen de onderhoudsbijdragen in het echtscheidingsconvenant, dat deel uitmaakt van de echtscheidingsbeschikking van 23 oktober 2013 (hierna: de beschikking).
5.21.
Vaststaat dat partijen in het echtscheidingsconvenant een voorlopige partneralimentatie zijn overeengekomen van € 2.000,- per maand en dat de omvang van de onderhoudsverplichtingen door de deskundige in het bindend advies zullen worden vastgesteld in samenhang met het vaststellen van inkomen en vermogen. Ook staat vast dat [gedaagde] al enige tijd gestopt is met betaling van de partneralimentatie. In 2015 hebben partijen een regeling getroffen terzake van achterstand (ook in kinderalimentatie) en op grond daarvan zou er door [gedaagde] een bedrag van € 8.233,38 teveel zijn betaald. Wat daar ook van zij, inmiddels is er volgens [eiseres] een achterstand van € 108.471.97, waarvoor zij loonbeslag heeft gelegd. Deze vordering betreft met name de onbetaalde alimentatie over de jaren vanaf 2018 t/m heden.
5.22.
[gedaagde] stelt dat hij niet gehouden is om alimentatie te betalen omdat [eiseres] samenwoont als ware zij gehuwd. Op grond van artikel 1:160 BW eindigt dan de verplichting om partneralimentatie te betalen. Het ligt op de weg van [gedaagde] om nu [eiseres] dit betwist, dit in rechte te laten vaststellen. Gebleken is dat [gedaagde] telkens met de stelling komt dat de onderhoudsverplichting geëindigd is, maar geen stappen onderneemt om dit vast te laten stellen door de rechter. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft [gedaagde] een groot aantal producties overgelegd, die zouden moeten aantonen dat [eiseres] samenwoont als ware zij gehuwd. [eiseres] betwist dit. Een kort geding leent zich niet voor het vaststellen van de feiten en uit het enorme pakket van door [gedaagde] overgelegde stukken is niet eenvoudig vast te stellen dat [gedaagde] op dit punt het gelijk aan zijn kant heeft.
5.23.
Daarnaast heeft [gedaagde] aangevoerd dat hij geen draagkracht heeft en dat [eiseres] dat ook erkent. Op zich is het juist dat er over de periode van het faillissement mogelijk geen draagkracht was. Het faillissement is uitgesproken in mei 2020 en opgeheven in februari 2021. Dat er over de gehele periode waarover [eiseres] de beschikking executeert in het geheel geen draagkracht was is echter niet gebleken. Bovendien geldt ook hier dat het dan op de weg van [gedaagde] ligt om, zolang hierover geen bindend advies is uitgebracht, de bevoegde rechter om wijziging van de beschikking te verzoeken. Dit kort geding leent zich daar niet voor.
5.24.
Vooralsnog is [gedaagde] dus verplicht tot betaling van de in de beschikking vastgestelde onderhoudsbijdragen. De vorderingen van [gedaagde] die zien op het verbieden van het ten uitvoerleggen voor onderhoudsbijdragen van de echtscheidingsbeschikking (sub c) en die tot nihilstelling van de partneralimentatie vanaf de datum van de echtscheidingsbeschikking (sub d) zullen dan ook worden afgewezen.
5.25.
Voor opheffing van beslag is ook geen grond. De betalingsverplichting van [gedaagde] staat gezien het voorgaande vast. Hij heeft een VTLB berekening uit het faillissement overgelegd en verder niet onderbouwd dat het beslag misbruik van bevoegdheid zou opleveren (bijvoorbeeld omdat er sprake zou zijn van een juridische of feitelijke misslag danwel noodtoestand). De deurwaarder is overigens gehouden bij het beslag rekening te houden met de belastingvrije voet.
5.26.
De slotsom is dat alle vorderingen zullen worden afgewezen. Gelet op de relatie tussen partijen zullen de proceskosten in conventie en in reconventie tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
6.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
6.2.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
in reconventie
6.3.
weigert de gevraagde voorzieningen,
6.4.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.C. Hoogeveen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.A.H. Verburgh, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2022. [1]