ECLI:NL:GHAMS:2023:846

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.318.402/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 6 april 2023

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [....] ,

VERZOEKSTER,

advocaten:
mr. F.L.A. Roosmale Nepveuen
mr. R.A.J.C. Huijs, beiden kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ERGO BUILDINGS B.V.,

gevestigd te Oss,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. H.G.A.M. Spoormans, kantoorhoudende te Breda,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ROSCH B.V.,

gevestigd te Oss,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. H.G.A.M. Spoormans, kantoorhoudende te Breda.

Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster als [A] ;
verweerster als Ergo Buildings;
belanghebbende als Rosch;
[B] als [B] ;
[C] als [C] ;
[D] als [D] ;
[E] als [E] .

1.Het verloop van het geding

1.1

[A] heeft bij verzoekschrift van 4 november 2022 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Ergo Buildings over de periode vanaf januari 2018;

als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure

a. primair: Rosch te schorsen als bestuurder van Ergo Buildings en een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Ergo Buildings; dan wel

subsidiair: een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Ergo Buildings met beslissende stem die zelfstandig bevoegd is Ergo Buildings te vertegenwoordigen;

b. de door Rosch gehouden aandelen in Ergo Buildings over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder;

c. de kosten van het onderzoek hoofdelijk te laten voorschieten door Rosch en [B] ;

d. een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

3. Ergo Buildings, Rosch en [B] te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.2

Rosch heeft bij verweerschrift van 5 januari 2023 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van [A] af te wijzen en [A] te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.3

Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 26 januari 2023. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht, wat mr. Roosmale Nepveu en mr. Huijs betreft aan de hand van overgelegde aantekeningen, en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.Inleiding en feiten

2.1

Deze zaak gaat over Ergo Buildings, een vennootschap die zich bezighoudt met het ontwikkelen van vastgoed en de exploitatie en het beheer daarvan. Tussen de aandeelhouders van Ergo Buildings is een geschil ontstaan. Minderheidsaandeelhouder [A] verwijt Rosch, meerderheidsaandeelhouder en bestuurder, dat deze een aantal vermogensbestanddelen aan de vennootschap heeft onttrokken. [A] klaagt erover dat zij onvoldoende wordt geïnformeerd en dat Rosch weigert openheid van zaken te geven met betrekking tot de gang van zaken bij Ergo Buildings.

2.2

Ergo Buildings is op 7 januari 1988 opgericht. Sinds 15 april 2002 worden de aandelen in Ergo Buildings gehouden door (verschillende vennootschappen van) [C] en [B] . Aanvankelijk hielden [D] en (de rechtsvoorgangster van) Rosch ieder 50% van de aandelen in Ergo Buildings en vormden zij samen het bestuur. Op 10 februari 2015 zijn de verhoudingen gewijzigd en is [D] 17% van de aandelen in Ergo Buildings gaan houden en Rosch 83%. Inmiddels houdt [A] 17% van de aandelen, Rosch 83% van de aandelen en is Rosch enig bestuurder van Ergo Buildings.

2.3

[B] houdt alle aandelen in Rosch en is haar enige bestuurder. [C] houdt alle aandelen in [A] en is haar enige bestuurder.

2.4

[E] is een vennootschap die actief is in de bouw en waarvan [C] enig bestuurder is. De aandelen in [E] worden indirect gehouden door [C] en zijn zoon. Tot 2018 werden alle aandelen indirect gehouden door [C] .

2.5

In 2002 hebben [C] en [B] besloten een samenwerking aan te gaan en hebben zij de aandelen in Ergo Buildings verkregen. Voorafgaand aan hun samenwerking deden zij al regelmatig zaken met elkaar. [B] bezat een vastgoedportefeuille en Van [E] werd door [B] ingeschakeld voor het uitvoeren van bouwwerkzaamheden.

2.6

Eind 2002 heeft Ergo Buildings een perceel grond aan de Berghemseweg te Oss gekocht ten behoeve van de realisatie van 29 appartementen (hierna: Project Berghemseweg). Ergo Buildings heeft de koopprijs voldaan met een bancaire financiering.

2.7

In 2003 heeft Ergo Buildings een tweede perceel grond in Oss gekocht, inclusief opstallen, waarop een leverancier van bouwmaterialen gevestigd was. Ergo Buildings heeft de grond en de opstallen vervolgens tijdelijk verhuurd aan de desbetreffende leverancier.

2.8

Op het moment dat Ergo Buildings van start kon gaan met de bouw van de appartementen van Project Berghemseweg, was inmiddels de financiële crisis uitgebroken en heeft ABN Amro Bank de financiering opgezegd. [D] en Rosch hebben op 10 februari 2015 ieder een geldlening aan Ergo Building verstrekt van respectievelijk € 465.000 en € 2.335.000, zodat de bancaire lening kon worden terugbetaald en de bouw van de 29 appartementen van Project Berghemseweg kon worden bekostigd. Aangezien de geldleningen niet naar evenredigheid van ieders aandelenbelang zijn verstrekt, is eveneens op 10 februari 2015 besloten de aandeelverhoudingen pro rata te wijzigen. Vanaf dat moment is [D] 17% van de aandelen in Ergo Buildings gaan houden en Rosch 83% van de aandelen.

2.9

Bij akte van 10 februari 2015 is – als zekerheid voor de terugbetaling van de geldleningen – ten behoeve van [D] en Rosch een recht van hypotheek gevestigd op aan Ergo Buildings in eigendom toebehorende percelen grond (met opstallen).

2.1

Op 14 oktober 2015 is Rosch enig bestuurder geworden van Ergo Buildings. Op dezelfde dag heeft Rosch een geldlening van € 1.500.000 verstrekt aan Ergo Buildings.

2.11

Eind 2017 hebben partijen besloten dat de administratie van Ergo Buildings niet langer door [A] zou worden gevoerd en dat Rosch in het vervolg deze taak op zich zou nemen.

2.12

In 2018 is Ergo Buildings van start gegaan met de bouw van twintig patiowoningen en veertien appartementen op het in 2.7 genoemde perceel (hierna: Project Crescendo). De bouwwerkzaamheden werden uitgevoerd door [E] .

2.13

Op 6 september 2018 heeft [A] de aandelen in Ergo Buildings verkregen die eerder werden gehouden door [D] .

2.14

Op 28 januari 2020 heeft [F] (hierna: [F] ), een vennootschap waarvan [B] enig bestuurder is, een geldlening van € 240.000 aan Ergo Buildings verstrekt.

2.15

Op 3 februari 2020 heeft [C] – op verzoek van de notaris die voor Ergo Buildings optrad – toestemming verleend voor het vestigen van een derde hypotheek op percelen grond die tot Project Crescendo behoorden. Op deze percelen waren eerder al hypotheekrechten gevestigd ten behoeve van [D] en Rosch.

2.16

Op 6 februari 2020 heeft Ergo Buildings (i) vier percelen aan Rosch verkocht voor een bedrag van € 71.720 (exclusief btw) en (ii) de grond onder de 14 appartementen van Project Crescendo verkocht aan [B] voor een bedrag van € 225.018 (exclusief btw). De bouw van de veertien appartementen op de desbetreffende grond was ten tijde van de overdracht grotendeels afgerond. Op dezelfde dag hebben [D] en Rosch een volmacht tot afstand en vervallenverklaring ondertekend, waarin zij gedeeltelijk afstand hebben gedaan van de hypotheekrechten die eerder waren gevestigd ten behoeve van [D] en/of Rosch. Blijkens de volmacht tot afstand en vervallenverklaring betrof het de hypotheekrechten op de percelen grond behorend tot Project Crescendo: “
welke percelen door de eigenaar, te weten Ergo Buildings B.V. voornoemd, krachtens koop-/aannemingsovereenkomsten zijn verkocht en geleverd aan een koper en waarbij het opeisbare deel van de koopsom en de aanneemsom wordt voldaan aan Ergo Buildings B.V.”

2.17

Eveneens op 6 februari 2020 is door Rosch een geldlening van € 1.200.000 aan Ergo Buildings verstrekt.

2.18

In 2021 is tussen Ergo Buildings en [E] een discussie ontstaan over een aantal facturen ter zake van bouwwerkzaamheden voor Project Crescendo die Ergo Buildings onbetaald heeft gelaten. Partijen verschillen van mening over de vraag of de bouwwerkzaamheden door [E] zijn verricht tegen een vaste aanneemsom of op regiebasis. Als gevolg hiervan heeft [E] bij brief van 20 mei 2022 haar retentierecht ingeroepen met betrekking tot de laatste patiowoning van Project Crescendo die nog moest worden afgebouwd. In de brief heeft [E] te kennen gegeven dat de oplevering van de patiowoning niet eerder zal plaatsvinden dan na betaling van alle openstaande facturen, ter hoogte van in totaal € 100.855,61 (exclusief btw).

2.19

Op 16 november 2021 heeft een overleg plaatsgevonden tussen [C] en [B] waarin de jaarcijfers over 2019 en 2020 zijn besproken. Tijdens dit overleg heeft [B] laten weten de veertien appartementen van Project Crescendo te willen verhuren, omdat de gewenste verkoopprijs voor de appartementen niet haalbaar zou zijn.

2.2

Op 19 april 2022 heeft een overleg plaatsgevonden tussen [C] en [B] waarin de conceptjaarrekening 2021 van Ergo Buildings is besproken. De conceptjaarrekening 2021 was een dag van tevoren, op 18 april 2022, aan [C] toegestuurd en de onderliggende grootboekkaarten en kolommenbalans op de dag van het overleg. Tijdens dit overleg heeft [C] onder meer vragen gesteld over de inkomsten uit de verhuur van de veertien appartementen van Project Crescendo omdat deze niet waren opgenomen in de jaarrekening. De vragen, die onbeantwoord bleven, zijn bij e-mail van 25 april 2022 door de boekhouder van [C] herhaald. In de e-mail wordt onder meer gevraagd waarom de huurinkomsten niet zijn opgenomen in de jaarrekening en wie de verhuurder van de appartementen is.

2.21

Bij e-mail van 3 mei 2022 heeft [B] laten weten dat hij de eigenaar en de verhuurder van de appartementen is. Met betrekking tot de verhuur van de appartementen schrijft [B] : “
Een onderbouwing hier in deze is niet van toepassing, dit is zoals[ [C] ]
ook weet, hij was er zelf bij, dat dit verkocht is aan[ [B] ]
bij de notaris, zie ook het kadaster, er is dus ook geen sprake van een zekerheidsstelling maar een verkoop en dientengevolge is[ [B] ]
dan ook de verhurende partij.”

2.22

Bij brief van 23 juni 2022 heeft de advocaat van [A] ten aanzien van de verkoop van de appartementen aan [B] geschreven: “
(…) [C][is]
– anders dan u beweert in uw e-mail van 3 mei jongstleden – niet vooraf op de hoogte gebracht van de overdracht. Dat had wel gemoeten. Het contact waarover u spreekt tussen [C] en de betreffende notaris was beperkt tot het verlenen van toestemming namens[ [D] ]
voor een derde hypotheekrecht. (…) Pas door uw brief van 3 mei jongstleden raakte[ [C] ]
met de overdracht bekend.” Verder zijn in de brief nadere vragen gesteld over onder meer de verkoop en de prijsbepaling van de appartementen en over de wijze waarop aflossingen en rentebetalingen worden gedaan aan (vennootschappen van) [C] en [B] . Ook is om een nadere onderbouwing gevraagd van de post onderhanden werk die volgens de conceptjaarrekening 2021 € 915.000 zou bedragen. De advocaat heeft [B] verzocht de verzochte informatie uiterlijk tijdens de eerstvolgende algemene vergadering van Ergo Buildings te verschaffen.

2.23

Bij brief van 27 juni 2022 heeft [B] te kennen gegeven dat hij vooralsnog niet ingaat op de vragen en bevindingen van de advocaat van [C] , omdat zij in gesprek waren om een mediation traject in te gaan. Over de vragen schrijft [B] : “
deze zijn allemaal gepasseerd en uit en te na besproken met[ [C] ]
en onze gezamenlijke accountant (…) inclusief het aanleveren van de stukken, dat[ [C] ]
het hier niet mee eens is dat mag maar het is directie beleid.” [B] heeft vervolgens bij brief van 30 juni 2022 de advocaat van [A] bericht dat de ingeplande algemene vergadering van Ergo Buildings (die op 1 juli 2022 zou plaatsvinden) geen doorgang zal vinden.

2.24

In de periode van augustus 2022 tot en met oktober 2022 hebben partijen tevergeefs geprobeerd tot een minnelijke oplossing te komen.

2.25

Op 29 december 2022 heeft een algemene vergadering van Ergo Buildings plaatsgevonden waarbij Rosch en haar advocaat aanwezig waren. [A] was niet aanwezig. In de algemene vergadering is de jaarrekening 2021 vastgesteld en decharge verleend aan Rosch als bestuurder van Ergo Buildings.

3.De gronden van de beslissing

3.1

[A] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Ergo Buildings en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft [A] – samengevat – het volgende naar voren gebracht:

De bestuurder van Ergo Buildings heeft veertien appartementen en vier percelen aan Ergo Buildings onttrokken. Ergo Buildings, vertegenwoordigd door haar bestuurder Rosch, heeft veertien appartementen en vier percelen verkocht aan respectievelijk [B] in privé en Rosch tegen een verkoopprijs die niet marktconform is. Daarbij is sprake geweest van een tegenstrijdig belang en een gebrek aan transparantie jegens [A] .

De bestuurder heeft tussen 2019 en 2021 € 412.980 aan advies- en begeleidingskosten in rekening gebracht bij Ergo Buildings zonder dat daaraan een besluit van de algemene vergadering ten grondslag ligt. [A] is nooit over de vergoeding geïnformeerd en de vergoeding is ook niet met haar afgestemd.

De informatieverschaffing aan [A] schiet tekort. De bestuurder weigert, ondanks herhaald verzoek daartoe, informatie te verstrekken over de uitgaven van de vennootschap en over de manier waarop de omvang van de post onderhanden werk is bepaald en de samenstelling daarvan.

Bepaalde kosten zijn ten onrechte ten laste van Ergo Buildings gebracht, waardoor [B] ten onrechte is verrijkt ten koste van de vennootschap.

De aandeelhouders van Ergo Buildings worden door de bestuurder op ongelijke wijze behandeld. De leningen die door Rosch en [F] aan Ergo Buildings zijn verstrekt, worden sneller afgelost dan de lening die door [A] is verstrekt. Ook is aan Rosch en [F] een hogere rente betaald.

3.2

Ergo Buildings en Rosch hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

Ontvankelijkheid

3.3

Ergo Buildings en Rosch hebben aangevoerd dat [A] niet ontvankelijk is in haar verzoek, omdat sprake is van een vermogensrechtelijk geschil tussen partijen en [A] misbruik maakt van het enquêterecht. De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer. De bezwaren die [A] aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd, zijn niet louter vermogensrechtelijk van aard, maar zien ook op het functioneren van de (organen van de) vennootschap. De Ondernemingskamer volgt Ergo Buildings en Rosch niet in hun standpunt dat sprake zou zijn van misbruik van het enquêterecht. Uit het verzoekschrift van [A] volgt genoegzaam dat [A] met haar verzoek onder meer beoogt openheid van zaken te verkrijgen over het beleid en de gang van zaken van Ergo Buildings, hetgeen tot de doeleinden van het enquêterecht behoort.

Inhoudelijke beoordeling

3.4

De Ondernemingskamer is van oordeel dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Ergo Buildings, die een onderzoek rechtvaardigen. Dat volgt uit wat hierna wordt overwogen.

Tegenstrijdig belang

3.5

De Ondernemingskamer stelt voorop dat een bestuurder volgens vaste rechtspraak als geconflicteerd geldt in de zin van art. 2:239 lid 6 BW indien hij te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend laat leiden door het belang van de vennootschap en haar onderneming. De vraag of dat het geval is moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Indien een bestuurder geconflicteerd is, dient deze zich te onthouden van deelname aan de beraadslaging en besluitvorming over de desbetreffende transactie. Ook overigens is een hogere mate van zorgvuldigheid vereist in de voorbereiding, besluitvorming en uitvoering van de transactie. Daarbij dienen de te onderscheiden belangen op zorgvuldige wijze gescheiden te worden gehouden en dient een zo groot mogelijke openheid te worden betracht. De verhoogde zorgvuldigheid dient in beginsel erop te zijn gericht dat de transactie geschiedt onder redelijke en marktconforme voorwaarden zodat deze zakelijk verantwoord is. Daartoe kan inschakeling van deskundige derden gewenst en onder omstandigheden geboden zijn (vgl. o.a. OK 8 juni 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1734 en OK 6 april 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:844).

3.6

[A] heeft aangevoerd dat [B] (via Rosch) een tegenstrijdig belang had bij de verkoop van de veertien appartementen en vier percelen (door Ergo Buildings) aan [B] respectievelijk Rosch (3.1 a). Volgens [A] heeft de transactie buiten haar medeweten plaatsgevonden en was de verkoopprijs niet marktconform. Het voornemen tot deze transactie had met haar besproken moeten worden en [B] had transparant moeten zijn over de koopprijs en de onderbouwing daarvan. Ergo Buildings en Rosch hebben daartegenover gesteld dat de transactie heeft plaatsgevonden op basis van tussen partijen gemaakte afspraken zodat [A] daarvan op de hoogte was. Bovendien zouden niet de veertien appartementen zijn overgedragen aan [B] , maar slechts de
grondonder de appartementen. De eigendom van de appartementen zou verkregen zijn door natrekking.

3.7

De gang van zaken rondom deze transactie levert naar het oordeel van de Ondernemingskamer een gegronde reden op te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken van Ergo Buildings. Bij de transactie werd Ergo Buildings – als verkopende partij –vertegenwoordigd door [B] , als (indirect) bestuurder van Ergo Buildings, terwijl [B] tegelijkertijd zowel voor zichzelf in privé als namens Rosch (als aandeelhouder en bestuurder van Rosch) optrad als de kopende partij. Gelet op de tegengestelde belangen tussen de koper en de verkoper was [B] geconflicteerd zodat hij als indirect bestuurder van Ergo Buildings de onder 3.5 bedoelde verhoogde zorgvuldigheidsplicht jegens Ergo Buildings in acht diende te nemen. [B] heeft geen blijk gegeven zich hiervan bewust te zijn. Ook is niet gebleken hoe hij heeft gewaarborgd dat de verkoopprijs voor de appartementen en de percelen marktconform was. Dat met de transactie uitvoering werd gegeven aan tussen partijen gemaakte afspraken, hebben Ergo Buildings en Rosch ook niet concreet onderbouwd. In het verweerschrift wordt weliswaar verwezen naar de volmacht tot afstand en vervallenverklaring (zie 2.16) waaruit volgens Ergo Buildings en Rosch zou kunnen worden afgeleid dat [A] heeft ingestemd met de overdracht van de (grond onder de) veertien appartementen, maar uit deze volmacht blijkt slechts dat “
de percelen” (behorend tot Project Crescendo) zijn “
verkocht en geleverd aan een koper”. Uit deze volmacht blijkt niet dat de percelen grond juist aan [B] werden overgedragen en tegen welke prijs. Ook het verweer dat [A] met de goedkeuring van de jaarrekening 2020 heeft ingestemd met de overdracht wordt verworpen. [A] voert in dit verband aan dat zij de jaarrekening 2020 nooit heeft goedgekeurd en dat deze ook niet is vastgesteld door de algemene vergadering op 16 november 2021. Ook heeft zij ter zitting toegelicht dat de transactie niet in de conceptjaarrekening 2020 is verwerkt. Dit laatste hebben Ergo Buildings en Rosch niet meer bestreden. Daarmee levert de verkoop van de grondpercelen een gegronde reden op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Ergo Buildings.

Advies- en begeleidingskosten

3.8

Ten aanzien van het bezwaar dat Rosch advies- en begeleidingskosten in rekening heeft gebracht bij Ergo Buildings zonder [A] daarover te informeren en zonder dat daaraan een besluit van de algemene vergadering ten grondslag ligt, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. [A] stelt dat beide aandeelhouders geen honorarium zouden ontvangen voor de tijd en energie die zij in Ergo Buildings staken. Ergo Buildings en Rosch erkennen dat Rosch in de periode van 2019 tot en met 2021 een managementvergoeding heeft ontvangen van gemiddeld € 138.240 (inclusief btw) per jaar. Volgens Ergo Buildings en Rosch hebben de aandeelhouders op het moment dat de aandelenverhouding is gewijzigd (zie 2.8) en Rosch enig bestuurder werd van Ergo Buildings, de afspraak gemaakt dat Rosch de door haar verrichte werkzaamheden in rekening mocht brengen op basis van het aantal gewerkte uren. De in rekening gebrachte managementvergoeding is marktconform, aldus Ergo Buildings en Rosch.

3.9

De Ondernemingskamer stelt vast dat een schriftelijke vastlegging van de door Ergo Buildings en Rosch gestelde – en door [A] betwiste – afspraak over het in rekening brengen van gewerkte uren ontbreekt. Tussen partijen is niet in geschil dat aan de aan Rosch betaalde managementvergoeding geen besluit van de algemene vergadering van Ergo Buildings ten grondslag ligt. Rosch heeft eenzijdig de hoogte van de aan haar uitbetaalde managementvergoedingen bepaald. Daarmee werd gehandeld in strijd met artikel 9.3 van de statuten, dat in de lijn van artikel 2:245 BW bepaalt dat de algemene vergadering de beloning van bestuurders vaststelt. In dit verband wordt erop gewezen dat besluiten over de beloning van bestuurders, ongeacht de aard van de door hen verrichte werkzaamheden, in het belang van duidelijke verhoudingen binnen de vennootschap op het punt van de bevoegdhedenverdeling en om belangenconflicten bij de toekenning van beloningen van bestuurders te voorkomen, moeten worden genomen door de in de wet en de statuten aangewezen organen. Dit betekent dat behoudens afwijkende statutaire voorziening alleen de algemene vergadering de vennootschap rechtens kan binden (vgl. HR 6 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6509 en OK 6 oktober 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2881 en OK 6 april 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:844). Het voorgaande levert een gegronde reden op te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken van Ergo Buildings.

Informatievoorziening

3.1

Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan art. 2:8 BW meebrengen dat het bestuur in besloten verhoudingen gehouden is uit eigen beweging of op vragen van de aandeelhouder ook buiten het verband van de algemene vergadering transparantie te betrachten en de aandeelhouder ruimhartig van informatie te voorzien over de vennootschap, haar groepsmaatschappijen en de daarmee verbonden onderneming (vgl. HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857 (Zwagerman), OK 17 februari 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI4018 (Butôt), OK 22 april 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1604 (Leaderland) en OK 31 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3921, (Bosal), OK 27 februari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:718 (Fuelplants) en OK 24 augustus 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2692 (Allure)).

3.11

In een situatie als de onderhavige, waarin slechts een van de beide aandeelhouders ook bestuurder is en op verschillende momenten sprake was van tegenstrijdige belangen, brengt de zorgvuldigheidsverplichting van Rosch jegens [A] mee dat laatstgenoemde ruimhartig van informatie wordt voorzien. Dat Rosch daarin is tekortgeschoten, volgt reeds uit hetgeen hiervoor onder 3.5 tot en met 3.10 is overwogen. Ook de wijze waarop Rosch, als bestuurder van Ergo Buildings, de informatieverzoeken van [A] negeert, draagt bij aan het oordeel dat gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Ergo Buildings. Zowel de boekhouder als de advocaat van [A] heeft Rosch herhaaldelijk om informatie verzocht. Vragen over de verkoop en de prijsbepaling van de appartementen, de wijze waarop aflossingen en rentebetalingen worden gedaan aan (vennootschappen van) [C] en [B] , bepaalde posten in de jaarrekening, waaronder de post onderhanden werk die volgens de conceptjaarrekening 2021 € 915.000 zou bedragen, zijn grotendeels onbeantwoord gebleven. Rosch stelt zich daarbij ten onrechte op het standpunt dat de vragen reeds besproken zijn en dat het ‘directiebeleid’ is waar [A] het niet mee eens hoeft zijn (zie 2.23). Dat is geen voldoende zorgvuldige beantwoording van de op zichzelf terechte vragen van [A] .

Kosten die ten onrechte ten laste van Ergo Buildings zijn gebracht

3.12

Met betrekking tot het bezwaar dat Rosch verschillende kosten ten onrechte ten laste van Ergo Buildings heeft gebracht, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. In het verzoekschrift wordt onder meer verwezen naar een factuur die door Ergo Buildings is voldaan, maar die betrekking heeft op werkzaamheden die voor [B] in privé zijn verricht. Ergo Buildings en Rosch hebben in hun verweerschrift toegelicht dat dit abusievelijk is gebeurd en inmiddels is gecorrigeerd in de administratie van Ergo Buildings. Ter zitting heeft [A] nog een opsomming gegeven van een aantal betalingen waarvan haar inmiddels bekend is geworden dat die door Ergo Buildings zijn gedaan, maar waarvan niet duidelijk is of dat terecht is. Omdat de grondslag van het merendeel van die betalingen niet door Ergo Buildings en Rosch ter zitting kon worden opgehelderd, voeden deze betalingen de twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Ergo Buildings. Zij kunnen bij het hierna te vermelden onderzoek worden betrokken.

Aflossingen en rente

3.13

[A] heeft aangevoerd dat Rosch, als bestuurder van Ergo Buildings, de rekening-courantposities en hypothecaire geldleningen van Rosch en [F] veel sneller heeft afgebouwd dan die van [A] . Ook is aan Rosch en [F] een hogere rente op de verstrekte leningen vergoed. Ergo Buildings en Rosch hebben deze gang van zaken erkend en zich op het standpunt gesteld dat het Rosch vrijstaat te bepalen wie wordt betaald en wie niet, dat alle betaalde rente en aflossingen in de jaarrekeningen zijn verwerkt en dat niet valt in te zien wat er op dit punt nog te onderzoeken zou zijn. Rosch miskent daarmee dat zij als bestuurder van Ergo Buildings, met de keuze voor de verschillende rentevergoedingen en de wijze van aflossen zichzelf en de aan haar gelieerde vennootschappen bevoordeelt. Zonder nadere uitleg, die niet wordt gegeven, moet het er dan voor gehouden worden dat zij aldus de belangen van [A] in strijd met de uit hoofde van artikel 2:8 BW op haar rustende zorgvuldigheidsplicht veronachtzaamt. Het voorgaande levert ook een grond op voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Ergo Buildings.

Belangenafweging

3.14

Rosch meent dat een belangenafweging tot afwijzing van het onderzoek moet leiden, onder meer omdat het geschil tussen partijen vermogensrechtelijk van aard is en Ergo Buildings geen activiteiten meer ontplooit. Bij die stand van zaken kan een onderzoek volgens haar slechts leiden tot het verder verminderen van het reeds negatieve eigen vermogen van Ergo Buildings. De Ondernemingskamer is van oordeel dat verzoekster onverminderd belang heeft bij het onder 3.3 verwoorde doel van de procedure, te weten openheid van zaken, terwijl de vennootschap nog steeds in staat moet worden geacht (gelet op de uitlatingen daarover ter zitting door Rosch) de kosten van een onderzoek en de te treffen voorzieningen te dragen. Die kosten zijn gezien de belangen van [A] ook niet disproportioneel. Het staat vast dat tussen Ergo Buildings en een vennootschap van [C] , namelijk [E] , een vermogensrechtelijk geschil is ontstaan over de aannemingsovereenkomst die tussen hen voor Project Crescendo is gesloten en de afrekeningen die uit dien hoofde moeten plaatsvinden (zie 2.18), waardoor de verhoudingen tussen partijen verstoord zijn geraakt. Dat een en ander doet echter aan het belang van [A] bij een onderzoek niet af.

Onderzoek en onmiddellijke voorzieningen

3.15

De conclusie is dat de Ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Ergo Buildings zal bevelen, en wel vanaf 1 januari 2018. De Ondernemingskamer zal een nader aan te wijzen persoon benoemen om het onderzoek te verrichten.

3.16

De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek maximaal mag kosten niet meteen vaststellen. De Ondernemingskamer zal de onderzoeker vragen om binnen zes weken na de beschikking waarbij hij/zij als onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer en partijen toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen.

3.17

De Ondernemingskamer is van oordeel dat de toestand van Ergo Buildings, zoals die blijkt uit het voorgaande, het nodig maakt de navolgende onmiddellijke voorzieningen te treffen. Zij zal Rosch schorsen als bestuurder van Ergo Buildings en in haar plaats een nader aan te wijzen persoon tot bestuurder benoemen, die bevoegd is om Ergo Buildings zelfstandig te vertegenwoordigen. Deze bestuurder zal zich bij de uitoefening van zijn/haar bestuurstaak naar eigen inzicht kunnen doen bijstaan door Rosch op door hem/haar te bepalen, nader te stellen voorwaarden.

3.18

De te benoemen bestuurder mag het ook tot zijn/haar taak rekenen te bezien of een minnelijke regeling tussen partijen kan worden bereikt.

3.19

De Ondernemingskamer ziet ook aanleiding om de aandelen van Rosch in Ergo Buildings met uitzondering van één aandeel ten titel van beheer over te dragen aan een door haar te benoemen beheerder.

3.2

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder en beheerder voor rekening brengen van Ergo Buildings.

3.21

De Ondernemingskamer zal Ergo Buildings en Rosch, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van de procedure.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Ergo Buildings B.V. over de periode vanaf 1 januari 2018, zoals omschreven in rechtsoverweging 3.5 tot en met 3.13 van deze beschikking;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten;

houdt in verband met het bepaalde in 3.16 de vaststelling van het onderzoeksbudget aan en verzoekt de onderzoeker binnen zes weken na de beschikking waarbij hij/zij als onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Ergo Buildings B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van zijn/haar werkzaamheden zekerheid moet stellen;

benoemt mr. J.M. de Jongh tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van de procedure, met ingang van heden Rosch B.V. als bestuurder van Ergo Buildings B.V.;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Ergo Buildings B.V. en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Ergo Buildings B.V. te vertegenwoordigen;

bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de door Rosch gehouden aandelen in Ergo Buildings B.V. – met uitzondering van één aandeel – met ingang van heden ten titel van beheer zijn overgedragen aan en nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder en van de beheerder van aandelen voor rekening komen van Ergo Buildings B.V. en bepaalt dat Ergo Buildings B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder en de beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van hun werkzaamheden;

veroordeelt Ergo Buildings B.V. en Rosch B.V. hoofdelijk in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van [A] begroot op € 4.332;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. de Jongh, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en prof. drs. E. Eeftink RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. D.I. Frans, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2023.

Onderzoek naar beleid en gang van zaken van Ergo Buildings B.V. met schorsing bestuurder en benoeming beheerder

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.Inleiding en feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing