ECLI:NL:GHAMS:2023:844

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummers: 200.313.015/01 OK en 200.313.019/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 6 april 2023

in de zaak met zaaknummer 200.313.015/01 OK van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VANESTATE B.V.,

gevestigd te Nijmegen,

VERZOEKSTER,

advocaat: voorheen mr. J. Schröder, kantoorhoudende te Nijmegen, thans
mr. M.J. Clement, kantoorhoudende te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DOLBECO B.V.,

gevestigd te Bodegraven,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. M.J. Clement, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

i3 HOLDING B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

i3 NEDERLAND B.V.,

beide gevestigd te Vught,

VERWEERSTERS,

advocaat:
mr. J. Oerlemans, kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PETRIAS BEHEER VUGHT B.V.,

gevestigd te Vught,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TRICOMSTATE HOLDING B.V.,

gevestigd te Vught,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MIJKOIN B.V.,

gevestigd te Vught,

4.
[A],

wonende te [....] ,

5. de stichting

STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR MIJKOIN B.V.,

gevestigd te Vught,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. J. Oerlemans, kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch,

e n t e g e n

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOBEAS B.V.,

gevestigd te Vught,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. D.I.J. Snijders, te ’s-Hertogenbosch,

en in de zaak met zaaknummer 200.313.019/01 OK van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

i3 HOLDING B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

i3 NEDERLAND B.V.,

beide gevestigd te Vught,

VERZOEKSTERS,

advocaten:
mrs. R. Le Granden
M.J. van Aalderen, beiden kantoorhoudende te Rotterdam,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

i3 HOLDING B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

i3 NEDERLAND B.V.,

beide gevestigd te Vught,

VERWEERSTERS,

advocaat:
mr. J. Oerlemans, kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PETRIAS BEHEER VUGHT B.V.,

gevestigd te Vught,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TRICOMSTATE HOLDING B.V.,

gevestigd te Vught,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MIJKOIN B.V.,

gevestigd te Vught,

4.
[A],

wonende te [....] ,

5. de stichting

STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR MIJKOIN B.V.,

gevestigd te Vught,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. J. Oerlemans, kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch.

e n t e g e n

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOBEAS B.V.,

gevestigd te Vught,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. D.I.J. Snijders, te ’s-Hertogenbosch,

e n t e g e n

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VANESTATE B.V.,

gevestigd te Nijmegen,

BELANGHEBBENDE,

advocaat: voorheen mr. J. Schröder, kantoorhoudende te Nijmegen, thans
mr. M.J. Clement, kantoorhoudende te Amsterdam,

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DOLBECO B.V.,

gevestigd te Bodegraven,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. M.J. Clement, kantoorhoudende te Amsterdam.

Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen voor zover thans van belang ook als volgt worden aangeduid:

Vanestate B.V. en Dolbeco B.V. afzonderlijk als Vanestate en Dolbeco en gezamenlijk ook als verzoeksters;
i3 Holding B.V. en i3 Nederland B.V. afzonderlijk als i3 Holding en i3 Nederland en gezamenlijk als i3;
Petrias Beheer Nederland B.V. als Petrias;
Tricomstate Holding B.V. als Tricomstate:
Mijkoin B.V. als Mijkoin;
Stichting Administratiekantoor Mijkoin B.V. als STAK;
[A] als [A] ;
Bobeas B.V. als Bobeas;
de (indirecte) bestuurder van Bobeas als [B] ;
Petrias, Tricomstate, Mijkoin, STAK, [A] , [B] en Bobeas gezamenlijk als “belanghebbenden”;
de door de Ondernemingskamer benoemde tijdelijk bestuurder als Boreel;
de door de Ondernemingskamer benoemde beheerder van aandelen als Evers;
de door de Ondernemingskamer benoemde onderzoeker als de onderzoeker.

1.
Het verloop van het geding

1.1 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in de zaak met zaaknummer 200.289.286/01 OK van 12 mei 2021 (hierna: de eerstefasebeschikking), 20 mei 2021, 15 juli 2021, 13 mei 2022 en 22 juni 2022.

1.2 Bij beschikkingen van 12 en 20 mei 2021 heeft de Ondernemingskamer

1. een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van i3 Holding en i3 Nederland over de periode vanaf 1 januari 2014 en mr. J.H. Stek te Amsterdam benoemd als onderzoeker;

2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding:

a. Petrias geschorst als bestuurder van i3 Holding;

b. Boreel benoemd tot bestuurder van i3 Holding;

c. de gewone aandelen in i3 Holding ten titel van beheer overgedragen aan Evers.

1.3 Bij beschikking van 15 juli 2021 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 35.000, exclusief btw.

1.4 Bij beschikking van 13 mei 2022 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het verslag d.d. 11 mei 2022 van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van i3 Holding en i3 Nederland ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

1.5 Bij beschikking van 22 juni 2022 heeft de Ondernemingskamer de vergoeding van de onderzoeker bepaald op € 35.000, exclusief btw.

1.6 In de zaak met zaaknummer 200.313.015/01 OK hebben Vanestate en Dolbeco bij verzoekschrift van 11 juli 2022 de Ondernemingskamer verzocht, uitvoerbaar bij voorraad:

vast te stellen dat vanaf de periode van 1 januari 2014 tot en met 11 mei 2021 sprake is geweest van wanbeleid van i3 Holding en i3 Nederland ex artikel 2:355 BW;

vast te stellen dat [A] direct en indirect via Petrias, hoofdverantwoordelijk is voor dat wanbeleid;

op de voet van artikel 2:356 BW de volgende voorzieningen te treffen:

(i) vernietiging van een besluit van bestuurders, commissarissen of een ander orgaan van de rechtspersoon, te weten

a. vernietiging van het besluit van de algemene vergadering tot het verlenen van décharge aan Petrias over de boekjaren 2014/2015, 2015/2016, 2016/2017, 2017/2018, 2018/2019 en 2019/2020;

b. vernietiging van het besluit tot het verstrekken van een lening van € 1,3 miljoen door i3 Holding aan SAB-OO-NIS;

c. vernietiging van het besluit tot kwijtschelding door i3 Holding van de (resterende) vordering op SAB-OO-NIS;

d. vast te stellen dat het besluit van 1 april 2014 tot het vaststellen van de managementvergoeding/bestuursbezoldiging van Petrias over de jaren 2014/2015, 2015/2016 2016/2017, 2017/2018, 2018/2019, 2019/2020 en 2020/2021 nietig is, dan wel, subsidiair, het besluit van 1 april 2014 tot vaststelling van de managementvergoeding van Petrias te vernietigen, dan wel, meer subsidiair het besluit van 1 april 2014 tot vaststelling van de managementvergoeding van Petrias partieel – voor zover het besluit ziet op de managementvergoeding boven een bedrag van € 180.000 – per jaar, te vernietigen (waarbij derhalve het meerdere, te weten € 60.000 bezoldiging per jaar (€ 5.000 per maand), in stand blijft;

e. vernietiging van het besluit tot betaling van € 500 maandelijkse onkosten vanaf 1 januari 2021 aan Petrias;

f. vernietiging van het besluit tot het overeenkomen en betalen van een "tekenfee" aan [B] van € 150.000 (management overeenkomst 2017);

g. vernietiging van het besluit tot het betalen van een garantiebonus van € 5.000 aan [B] /Bobeas (managementovereenkomst 2017);

h. vernietiging van het besluit tot het aangaan van de managementovereenkomst 2017, 2019 en 2020 met Bobeas en [B] ;

i. vernietiging van het besluit tot betalen van een onkostenvergoeding inzake auto Bobeas van € 2.000 per maand;

j. vernietiging van het besluit tot het aangaan van de variabele bonusovereenkomst 2019 en 2020 met [B] /Bobeas;

k. vernietiging van het besluit tot het aangaan van een lening van i3 Holding aan Bobeas ad € 472.039;

(ii) ontslag van Petrias als statutair bestuurder van i3 Holding, althans subsidiair de schorsing van Petrias te handhaven voor een periode van drie jaar;

(iii) verlenging van de voorlopige voorziening van de tijdelijke aanstelling van een statutair bestuurder voor een periode van (minstens) drie jaar;

(iv) verlenging van de voorlopige voorziening van tijdelijke overdracht van de aandelen van alle aandeelhouders (met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders) voor een periode van drie jaar ten titel van beheer aan een tijdelijk beheerder,

4. veroordeling van [A] en Petrias hoofdelijk, althans subsidiair Petrias, in de kosten van dit geding.

1.7 In de zaak met zaaknummer 200.313.019/01 OK hebben i3 Holding en i3 Nederland bij verzoekschrift van 11 juli 2022 de Ondernemingskamer verzocht, uitvoerbaar bij voorraad:

vast te stellen dat in de periode van 1 januari 2014 tot en met 12 mei 2021 sprake is geweest van wanbeleid ex artikel 2:355 lid 1 BW bij i3 Holding en i3 Nederland;

vast te stellen dat het onderzoeksverslag (en hetgeen daarop in het onderhavige verzoekschrift is aangevuld) er blijk van geeft dat voor het vastgestelde wanbeleid binnen i3 Holding en i3 Nederland, Petrias en [A] verantwoordelijk zijn;

de navolgende voorzieningen te treffen op de voet van de artikelen 2:355-356 BW:

(i) vernietiging van de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders waarbij aan Petrias décharge is verleend voor de boekjaren 2014/2015, 2015/2016, 2016/2017, 2017/2018, 2018/2019 en 2019/2010;

(ii) vernietiging van het besluit van 3 april 2017 tot het verstrekken van lening door i3

Holding aan SAB-OO-NIS;

(iii) vernietiging van het besluit van 27 december 2017 tot kwijtschelding van de (resterende) vordering van i3 Holding op SAB-OO-NIS (de Afschrijving);

(iv) vast te stellen dat het besluit van 1 april 2014 tot het vaststellen van de managementvergoeding van Petrias nietig is, dan wel subsidiair het besluit van 1 april 2014 tot vaststelling van de managementvergoeding van Petrias te vernietigen, dan wel meer subsidiair het besluit van 1 april 2014 tot vaststelling van de managementvergoeding van Petrias partieel – voor zover het besluit ziet op de managementvergoeding tot een bedrag van € 180.000 – te vernietigen (waarbij derhalve het meerdere, te weten € 60.000 bezoldiging per jaar (€ 5.000 per maand), in stand blijft);

(v) vernietiging van het besluit tot het aangaan van de managementovereenkomst door i3 Holding/i3 Nederland met Bobeas van 5 juli 2017 voor zover deze managementovereenkomst ziet op de daarin opgenomen Tekenfee van € 150.000;

(vi) vernietiging van het besluit strekkende tot toekenning van de Bonusregeling aan Bobeas (zoals opgenomen/verder uitgewerkt in de provisieregeling 2020), welke Bonusregeling voortvloeit uit de managementovereenkomst van i3 Holding/i3 Nederland met Bobeas d.d. 1 april 2020;

(vii) vernietiging van het besluit strekkende tot toekenning van de Bonusregeling aan Bobeas (zoals opgenomen/verder uitgewerkt in de provisieregeling 2021), welke Bonusregeling voortvloeit uit de managementovereenkomst van i3 Holding/i3 Nederland met Bobeas d.d. 1 april 2021;

(viii)primair vast te stellen dat de door Bobeas ontvangen “onkostenvergoeding auto” zonder rechtsgrond is (en derhalve onverschuldigd aan Bobeas is betaald) en subsidiair voor zover er dienaangaande sprake is van een (al dan niet ongedocumenteerd) besluit, het besluit tot het toekennen van de “onkostenvergoeding auto” aan Bobeas te vernietigen;

(ix) ontslag van Petrias als bestuurder van i3 Holding;

(x) verlenging van de vigerende tijdelijke aanstelling van Boreel, een en ander vooralsnog voor de duur van drie jaren;

(xi) verlenging van de vigerende tijdelijke overdracht van de aandelen in i3 Holding ten titel van beheer aan Evers, een en ander vooralsnog voor de duur van drie jaren;

4. zowel Petrias als [A] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het onderzoek ter hoogte van € 35.000 en in de kosten van het geding.

1.8 Petrias, Tricomstate, Mijkoin, STAK, en [A] hebben bij verweerschrift van 22 september 2022 verzocht de verzoeken af te wijzen, met kostenveroordeling.

1.9 Bobeas heeft bij verweerschrift van 22 september 2022 verzocht de verzoeken af te wijzen, met kostenveroordeling.

1.10 De verzoeken zijn gezamenlijk behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 13 oktober 2022. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en (wat mr. Oerlemans betreft) onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Mr. Oerlemans heeft toegelicht dat de verweerschriften die zijn ingediend in zaak 200.313.015/01 OK tevens als ingediend in zaak 200.313.019/01 OK moeten worden beschouwd en dat het “dikke” verweerschrift is ingediend namens de belanghebbenden behalve Bobeas, en het “dunne” verweerschrift namens Bobeas. Ter zitting hebben partijen ermee ingestemd dat de beschikking mede zal worden gewezen door een raadsheer die niet bij de zitting aanwezig was.

1.11 Na een aanhouding voor enkele weken in verband met schikkingsonderhandelingen hebben partijen de Ondernemingskamer laten weten dat de onderhandelingen niet tot resultaat hebben geleid en gevraagd een beschikking te geven.

2 Inleiding en feiten in beide zaken

2.1

Deze zaak betreft een geschil tussen de aandeelhouders van i3. De drie (indirecte) aandeelhouders hebben i3 indertijd gezamenlijk opgericht. De laatste jaren zijn twee van hen met pensioen gegaan. Volgens hen heeft [A] , de andere (indirecte) aandeelhouder en enig bestuurder, sindsdien namens i3 een aantal transacties gedaan die gunstig waren voor (de familie van) [A] (vooral voor diens zoon, [B] ) maar ongunstig voor i3. De andere aandeelhouders stellen bovendien dat zij daarover niet zijn geïnformeerd. [A] meent op zijn beurt dat hij er samen met zijn zoon juist voor heeft gezorgd dat i3, na een aantal moeilijke jaren, een winstgevende onderneming is geworden.

2.2

De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten (die hieronder ten dele worden herhaald) genoemd in haar beschikkingen die onder 1.1 zijn vermeld en gaat voorts uit van de volgende feiten.

De vennootschappelijke structuur

2.3

i3 Holding is enig aandeelhouder en bestuurster van i3 Nederland. Alle 18.000 gewone aandelen in i3 Holding worden gehouden door Tricomstate. De 15.000 cumulatief preferente aandelen in het kapitaal van i3 Holding worden in gelijke delen gehouden door Vanestate, Dolbeco en Petrias. Sinds 2010 is Petrias enig bestuurder van i3 Holding.

2.4

[A] is de bestuurder van Tricomstate. Enig aandeelhoudster van Tricomstate is Mijkoin. [A] is de bestuurder van Mijkoin en van STAK, die enig aandeelhoudster is van Mijkoin.

2.5

[A] is tevens de bestuurder en enig aandeelhouder van Petrias. [C] (hierna: [C] ), weduwe van de in 2011 overleden [D] (hierna: [D] ), is de bestuurder en enig aandeelhoudster van Vanestate. [E] (hierna: [E] ) is de bestuurder en enig aandeelhouder van Dolbeco.

2.6

i3 Nederland is (al dan niet indirect) houdster van alle aandelen in het kapitaal van i3 Solutions B.V., i3 Managed B.V., Smart Information Solutions B.V. en i3 Networking B.V.

2.7

Schematisch is de vennootschappelijke structuur als volgt:

2.8

De zoon van [A] , [B] , heeft de dagelijkse leiding bij i3 Nederland en staat bij de Kamer van Koophandel als volledig gevolmachtigde van i3 Nederland ingeschreven.

De gebeurtenissen in chronologische volgorde

2.9

Op 1 juni 2001 zijn [E] , [D] en [A] met i3 Nederland (toen nog i3 Group B.V. genaamd) begonnen. De onderneming verleent diensten op het gebied van het ontwerpen, leveren en beheren van complexe informatiesystemen (specifiek: data- en informatie management) en richt zich met name op de centrale overheid en medische sector (“cure” en “care”). De grootste klant sinds 2001 is de Nederlandse belastingdienst.

2.1

Enig aandeelhouder van i3 Nederland was Tricomstate B.V. (oud); in die vennootschap hielden de oprichters via hun persoonlijke holdings Petrias, Vanestate en Dolbeco ieder 1/3 van de aandelen.

2.11

In de periode na de oprichting fungeerde [A] als commercieel directeur en [E] en [D] als technisch consultants.

2.12

In verband met het voorgenomen pensioen van [D] en [E] ( [A] zou nog enige tijd actief blijven) heeft in de periode 2009/2010 een herstructurering plaatsgevonden. Het eindresultaat van die herstructurering was dat Petrias, Dolbeco en Vanestate hun gewone aandelen in Tricomstate (oud) hebben verkocht, dat [A] (indirect) houder werd van alle gewone aandelen in een nieuwe vennootschap eveneens genaamd Tricomstate B.V. (hierna: Tricomstate (nieuw); in 2011 hernoemd i3 Holding B.V., zie 2.14) en dat Petrias, Dolbeco en Vanestate ieder 5.000 cumulatief preferente aandelen (hierna cumprefs) in Tricomstate (nieuw) verwierven. Dolbeco, Vanestate en Petrias ontvingen ieder van Tricomstate B.V. (oud) een dividenduitkering van 1/3 van € 788.748 en de managementovereenkomsten van Dolbeco en Vanestate zijn beëindigd. De waarde van Tricomstate (nieuw) is per 1 januari 2009 vastgesteld op € 9.000.000. Dit bedrag is als agio op de cumprefs ingebracht zodat op die aandelen een agioreserve van € 9.000.000 ontstond. Overeengekomen is daarvan direct € 4.500.000 aan dividend uit te keren aan Dolbeco, Vanestate en Petrias, de drie houders van cumprefs in Tricomstate (nieuw), die daardoor ieder een dividenduitkering van € 1.500.000 ontvingen. Omdat Tricomstate (nieuw) deze uitkeringen niet uit eigen middelen kon voldoen, is daarvoor bij ING een financiering afgesloten. De cumprefs geven recht op een vast, geplafonneerd rendement van € 75.250 per jaar (5% van (€ 5.000 (aandelenkapitaal) + € 1.500.000 (agio)).

2.13

Op 30 december 2009 is een aandeelhoudersovereenkomst gesloten tussen Dolbeco, Vanestate, Petrias, Tricomstate Holding en Tricomstate (nieuw). Die overeenkomst bepaalt onder meer dat winstuitkeringen en uitkeringen ten laste van de agioreserve ten eerste zullen plaatsvinden op de cumprefs en pas daarna op de gewone aandelen (waarbij geen dividend wordt uitgekeerd op gewone aandelen zolang de gezamenlijke agioreserve niet volledig is uitgekeerd), terwijl binnen de kring van cumprefhouders de cumprefs van Vanestate en Dolbeco voorrang hebben op die van Petrias. Verder is daarin overeengekomen dat de managementvergoeding jaarlijks wordt vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders.

2.14

In 2011 is de naam van Tricomstate (nieuw) gewijzigd in i3 Holding.

2.15

Van aanvang af werden algemene vergaderingen op informele wijze gehouden. Na de herstructurering is dat voortgezet. In de periode van 2011 tot augustus 2016 hadden [C] , [E] en [A] een jaarlijks informeel contactmoment tijdens een diner in een restaurant. Aan het einde van het diner bood [A] vooraf door hem opgestelde notulen van de aandeelhoudersvergadering, die een schriftelijke vastlegging betroffen van de vaststelling van de jaarrekening, de winstbestemming en decharge van de bestuurder, ter ondertekening aan.

2.16

Per 1 april 2014 is Blue Sky Mining B.V., een door [F] (hierna: [F] ) bestuurde vennootschap, benoemd tot directeur van i3 Nederland. Op 3 april 2014 heeft een andere door [F] bestuurde vennootschap, SAB-OO-NIS Beheer B.V. (hierna: SAB-OO-NIS), van Mijkoin 20% van de aandelen in Tricomstate verworven tegen een koopprijs van € 1.300.000. Voor de waardebepaling van die aandelen is extern advies ingewonnen. Ter financiering van de koopprijs heeft i3 Holding op 3 april 2014 aan SAB-OO-NIS een lening verstrekt van € 1.300.000.

2.17

Vanaf 2015 heeft i3 Holding geen dividend meer uitgekeerd.

2.18

Sinds het (gebroken) boekjaar 2016/2017 staat in de jaarstukken van i3 Nederland een rekening-courantvordering op i3 Holding vermeld. Op 31 maart 2017 bedroeg deze vordering € 4.468.303.

2.19

Na augustus 2016 eindigde de onder 2.15 omschreven praktijk. Sindsdien zijn er geen jaarlijkse aandeelhoudersvergaderingen meer geweest. De jaarstukken zijn wel aan Vanestate en Dolbeco gezonden. De geconsolideerde concept-jaarrekeningen over 2016/2017 tot en met 2019/2020 zijn alle gedeponeerd bij het handelsregister met vermelding dat deze door de algemene vergadering zijn vastgesteld.

2.2

Per 1 juli 2017 is de managementovereenkomst van i3 Nederland met (de vennootschap van) [F] beëindigd. In het kader van die beëindiging hebben op 27 december 2017 de volgende samenhangende transacties plaatsgevonden:

a. i3 Holding, Mijkoin en SAB-OO-NIS hebben een overeenkomst van cessie en kwijtschelding gesloten waarin onder meer het volgende werd vastgelegd:

i. i3 Holding had een vordering van € 1,3 miljoen op SAB-OO-NIS uit een overeenkomst van geldlening;

ii. i3 Holding heeft een deel van die vordering, een bedrag van € 400.000, tegen nominale waarde aan Mijkoin verkocht en geleverd; de koopprijs is schuldig gebleven.

iii. de resterende schuld van € 900.000 is kwijtgescholden. Hierdoor ging in zoverre het pandrecht op de aandelen in Tricomstate dat SAB-OO-NIS ten gunste van i3 Holding had gevestigd, teniet.

SAB-OO-NIS en Mijkoin hebben een koopovereenkomst gesloten waarin het volgende werd overeengekomen:

i. SAB-OO-NIS heeft haar aandelen in Tricomstate aan Mijkoin voor een bedrag van € 400.000 verkocht. Voor de waardebepaling is wederom extern advies ingewonnen. De aandelen zijn dezelfde dag geleverd.

ii. betaling van de koopsom vond plaats door verrekening met een vordering van gelijke hoogte die Mijkoin had op SAB-OO-NIS als gevolg van de onder 2.20 sub a onder (ii) bedoelde cessie.

Gevolg van dit samenstel aan transacties was dat (i) Mijkoin de aandelen Tricomstate die zij in 2014 voor € 1,3 miljoen aan SAB-OO-NIS had verkocht, in het kader van de afwikkeling van de relatie met SAB-OO-NIS voor € 400.000 heeft teruggekocht en dat (ii) van de vordering van € 1,3 miljoen die i3 Holding op SAB-OO-NIS had uit hoofde van de door haar ter financiering van de koopsom aan SAB-OO-NIS verstrekte lening, na afwikkeling van de relatie een ongesecureerde vordering van € 400.000 op Mijkoin resteerde.

2.21

Op 5 juli 2017 hebben i3 Holding en i3 Nederland een managementovereenkomst met Bobeas en [B] gesloten, ingaande op 1 oktober 2017. [B] ontving daarvoor een zogenoemde tekenbonus van € 150.000.

2.22

Bij notariële geldleningsovereenkomst van 14 februari 2018 heeft i3 Holding een lening van € 472.039 verstrekt aan Bobeas. Volgens deze overeenkomst zou tot zekerheid van de terugbetaling van deze lening een pandrecht op door Bobeas gehouden aandelen in Tricomstate worden gevestigd. Dit is uiteindelijk niet gebeurd.

2.23

Op 1 januari 2019 heeft [A] namens i3 Nederland [B] een onherroepelijke en onbeperkte volmacht voor onbepaalde tijd gegeven.

2.24

Per einde boekjaar 2019/2020 bedroeg het achterstallig cumulatief preferent dividend van i3 Holding in totaal circa € 1.354.000.

2.25

Per 1 januari 2020 heeft ING het krediet van de i3-vennootschappen beperkt tot € 2 miljoen. Per juni 2020 is de kredietfaciliteit geheel beëindigd.

2.26

Op 17 april 2020 hebben [A] en [B] verzoeksters uitgenodigd voor een aandeelhoudersvergadering op 7 mei 2020 met als agendapunten, samengevat:

toelichting op transactievoorstel tot koop 100% van de aandelen i3 Nederland door Bobeas (hierna: het Transactievoorstel);
besluit inzake concept ‘Intentieovereenkomst op hoofdlijnen overname 100% aandelen i3 Nederland’;
besluit tot aanwijzing van een vertegenwoordiger i3 Holding inzake de beoogde transactie, in verband met tegenstrijdig belang.

In het Transactievoorstel is onder meer vermeld dat [B] de onderneming onder voorwaarden wil voortzetten en dat de onderneming anders failliet zou gaan. In het bij het Transactievoorstel gevoegde concept-waarderingsrapport is de waarde van de onderneming bepaald op € 4.815.000. Op die waarde is de rekening-courantvordering van i3 Nederland op i3 Holding, die op dat moment € 5.189.000 bedroeg, in zijn geheel in mindering gebracht, waardoor de aandeelhouderswaarde uiteindelijk negatief is. Uit de meegestuurde intentieovereenkomst bleek dat Bobeas een koopprijs van € 100.000 wil betalen.

2.27

Vanestate en Dolbeco hebben bij brieven van 30 april 2020, 14 mei 2020 en 3 en 10 juni 2020 bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van i3 Holding kenbaar gemaakt. In het bijzonder hebben zij geklaagd over het Transactievoorstel, de onttrekking aan de onderneming van € 1.300.000, de hoogte van de managementvergoedingen, het gebrek aan overleg met de cumprefhouders en het negeren door [A] van op hem rustende verplichtingen vanwege tegenstrijdig belang.

2.28

Op 19 mei 2020 heeft een aandeelhoudersvergadering plaatsgevonden. Daarin zijn geen besluiten genomen. De mogelijkheid voor een minnelijke (uitkoop-)regeling is besproken. Nadien hebben ook verzoeksters een schikkingsvoorstel gedaan. Partijen hebben vervolgens gepoogd hun geschil door middel van mediation op te lossen. Die poging is mislukt.

2.29

Op 12 oktober 2020 heeft wederom een aandeelhoudersvergadering plaatsgevonden. Geagendeerd waren onder meer de vaststelling van de geconsolideerde jaarrekeningen over 2016/2017, 2017/2018, 2018/2019 en 2019/2020, besluiten tot decharge van Petrias alsmede de vaststelling van de managementvergoedingen over die jaren. Verzoeksters hebben bij alle besluiten tegengestemd. De meerderheid, bestaande uit Tricomstate Holding en Petrias, heeft voorgestemd, waardoor de besluiten zijn aangenomen.

2.3

In februari 2021 heeft Bobeas haar schuld uit de geldlening (inclusief rente) aan i3 Holding geheel afgelost.

3 Het onderzoeksverslag

3.1

Het onderzoeksverslag bevat een inleiding en een onderzoeksverantwoording (hoofdstuk 1), beschrijft de herstructurering in 2009-2010 (hoofdstuk 2), de periode na de herstructurering tot de eerstefasebeschikking (hoofdstuk 3), de specifieke onderwerpen van het onderzoek (hoofdstuk 4) en bevat conclusies (hoofdstuk 5). Hoofdstuk 4 vermeldt de volgende onderwerpen:

a. de lening van i3 Holding aan SAB-OO-NIS.;

b. de afwikkeling van de samenwerking met [F] ;

c. de lening van i3 Holding aan Bobeas;

d. de (overige) transacties tussen de i3 Groep en [B] ;

e. het voorstel tot verkoop van 100% van de aandelen van i3 Nederland aan Bobeas.;

f. de deponering van niet-vastgestelde jaarstukken;

g. de door i3 Holding c.s. betaalde managementvergoeding;

h. de beëindiging van de kredietrelatie met ING;

i. de informatieverstrekking door Petrias aan Vanestate en Dolbeco.

3.2

In hoofdstuk 5 sluit de onderzoeker het verslag af met de volgende tekst:

5.4

Sinds 2014 zijn er ten laste van de i3 Groep en zonder medeweten van Vanestate en Dolbeco diverse geldstromen naar (de familie van) [A] gevloeid: EUR 900.000 ter zake van de verkoop van aandelen aan Saboonis, de royale managementvergoedingen van Petrias en Bobeas en de eveneens royale tekenbonus en variabele bonus van Bobeas. Ook heeft [A] getracht de onderneming van de i3 Groep voor een laag bedrag te verkopen aan zijn zoon. [A] heeft de met Vanestate en Dolbeco gemaakte afspraken over de omgang met een tegenstrijdig belang niet nageleefd en heeft zich ook anderszins gedragen alsof i3 Holding zijn persoonlijk bezit was. Het aan Vanestate en Dolbeco gemaakte verwijt dat zij zich als aandeelhouders te passief zouden hebben opgesteld komt op de onderzoeker over als victim blaming.

4.De gronden van de beslissing: wanbeleid en verantwoordelijkheid

4.1

Vanestate c.s. en i3 hebben de Ondernemingskamer verzocht vast te stellen dat er bij i3 gedurende de onderzoeksperiode sprake was van wanbeleid. Zij menen dat uit het onderzoeksverslag volgt dat dat het geval is met betrekking tot alle onderzochte onderwerpen. i3 heeft met betrekking tot enkele onderzochte onderwerpen haar verzoek nog nader onderbouwd. Verder verzoeken Vanestate c.s. en i3 vast te stellen dat [A] en zijn vennootschap Petrias daarvoor verantwoordelijk zijn. Steeds handelde [A] althans Petrias, niet in het belang van de vennootschappen maar wel in het belang van zichzelf en de aan hem verbonden (rechts-)personen.

4.2

Belanghebbenden hebben gemotiveerd bestreden dat gedurende de onderzoeksperiode bij i3 sprake is geweest van wanbeleid. Hoewel zij erkennen dat sommige zaken (zoals de lening aan SAB-OO-NIS) anders hadden gemoeten, wijzen zij er ook op dat dankzij de inspanningen van [B] en [A] i3 is gegroeid en dat de moeilijke jaren zijn overwonnen, hetgeen gezien de moeilijke marktomstandigheden een prestatie van formaat is. Zij wijzen er tevens op dat, gelet op de beleidsvrijheid die een ondernemer moet worden gegund, Petrias niet in ernstige mate is tekortgeschoten.

4.3

Alvorens de onderzochte onderwerpen afzonderlijk te bespreken memoreert de Ondernemingskamer dat een bestuurder volgens vaste rechtspraak geldt als geconflicteerd in de zin van artikel 2:239 lid 6 BW indien hij te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend laat leiden door het belang van de vennootschap en haar onderneming. De vraag of dat het geval is moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Indien een bestuurder geconflicteerd is, dient deze zich te onthouden van deelname aan de beraadslaging en besluitvorming over de desbetreffende transactie. Ook overigens is een hogere mate van zorgvuldigheid vereist in de voorbereiding, besluitvorming en uitvoering van de transactie. Daarbij dienen de te onderscheiden belangen op zorgvuldige wijze gescheiden te worden gehouden en dient een zo groot mogelijke openheid te worden betracht. De verhoogde zorgvuldigheid dient in beginsel erop te zijn gericht dat de transactie geschiedt onder redelijke en marktconforme voorwaarden zodat deze zakelijk verantwoord is. Daartoe kan inschakeling van deskundige derden gewenst en onder omstandigheden geboden zijn (vgl. o.a. OK 8 juni 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1734 en OK 31 januari 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:225).

a.
de lening van i3 Holding aan SAB-OO-NIS Beheer B.V.

4.4

In rov. 3.5 van de eerstefasebeschikking is beschreven dat – samengevat – met [F] , vanwege zijn benoeming als nieuwe bestuurder van i3 Holding, een aandelenparticipatie van 20% in Tricomstate Holding was overeengekomen, die [F] niet kon financieren. i3 Holding (vertegenwoordigd door Petrias) heeft toen het bedrag van de koopsom, dat door een deskundige werd begroot op € 1,3 miljoen, geleend aan (een vennootschap van) [F] , SAB-OO-NIS. De belangrijkste vraag van de Ondernemingskamer was waarom i3 Holding die lening verstrekte en niet Mijkoin, als verkoper. De Ondernemingskamer overwoog ook dat het er alle schijn van had dat [A] hier voorrang had gegeven aan de door hem bestuurde vennootschap Mijkoin boven i3 Holding, door Mijkoin wel de volle verkoopprijs van de aandelen van € 1,3 miljoen te laten incasseren, maar het risico dat SAB-OO-NIS de lening niet kon terugbetalen en het pandrecht tekortschoot om dat risico te beperken, geheel bij i3 Holding neer te leggen.

4.5

De onderzoeker concludeert hierover in hoofdstuk 5 van het verslag:

Bij de verstrekking van de lening van EUR 1,3 miljoen door i3 Holding aan SAB-OO-NIS op 3 april 2014 had [A] als enig (indirect) bestuurder van i3 Holding een tegenstrijdig belang aangezien deze lening zijn familievennootschap Mijkoin in staat stelde voor EUR 1,3 miljoen aandelen Tricomstate Holding aan Saboonis te verkopen. Het tegenstrijdig belang is niet geadresseerd zoals overeengekomen in de Aandeelhoudersovereenkomst en Vanestate en Dolbeco zijn pas jaren later van de lening op de hoogte geraakt; de leningdocumentatie is na lang aandringen pas op 10 december 2020 aan hen verstrekt. i3 Holding droeg het risico dat deze lening niet (volledig) zou kunnen worden afgelost en dat de verstrekte zekerheid (verpanding van de aandelen Tricomstate Holding) ontoereikend zou zijn. Dit risico heeft zich later verwezenlijkt, als gevolg waarvan i3 Holding EUR 900.000 op haar vordering op Saboonis heeft moeten afschrijven. [A] is pas onder druk van de enquêteprocedure tot (een begin van) compensatie van i3 Holding overgegaan en bij de wijze van compensatie kunnen vraagtekens worden geplaatst.

4.6

Het onderzoeksverslag bevat onder 4.5 het volgende citaat uit het gespreksverslag met [F] :

De heer [F] benadrukt dat het geen harde eis van hem was om (direct of indirect) te participeren in i3 Holding en al zeker niet voor 20%; hij had ook een bancaire of andere lening kunnen sluiten voor een paar ton en daarmee een kleinere participatie (bijvoorbeeld 5%) kunnen nemen. [A] [ [A] ] zag de 20% participatie van de heer [F] naar hij aanneemt echter als mogelijkheid om een deel van zijn eigen participatie te gelde te maken zonder daarbij de cumprefhouders te hoeven betrekken.

4.7

De onderzoeker schrijft in het verslag ook (onder 4.8) dat het belang van i3 Holding bij het verstrekken van de lening valt te betwijfelen. Desgevraagd had [A] aan de onderzoeker verklaard dat hij op advies van zijn juridische en fiscale adviseurs handelde, maar daarvoor heeft de onderzoeker geen bevestiging gevonden. Hij concludeert ook (onder 4.15) dat de lening een de facto uitkering aan Mijkoin was, waarmee afspraken tussen de aandeelhouders (omtrent de rangorde van uitkeringen en over het tijdstip van uitkeringen) zijn omzeild.

4.8

i3 onderschrijft de bevindingen van de onderzoeker en wijst bovendien op passages in het verslag waaruit volgt dat i3 daadwerkelijk werd gehinderd door de lening, die uiteindelijk naar [A] vloeide; de toenmalige CFO, [G] , maakte tevergeefs bezwaar tegen de lening en kreeg van [A] te horen dat het uiteindelijk zijn beslissing was “
aangezien het “zijn” onderneming was”.

4.9

Belanghebbenden hebben onder meer aangevoerd dat de lening in het belang van i3 Holding was, omdat in de opvolging van [A] moest worden voorzien. Omdat aan een lening risico’s waren verbonden, was het logisch dat i3 Holding dat risico droeg (en daarmee ook Dolbeco en Vanestate) en niet alleen Mijkoin (dus [A] alleen). Het risico van de lening werd beperkt door het vestigen van een pandrecht op de verkochte aandelen. Het bestaan van de lening is aan Dolbeco en Vanestate medegedeeld en blijkt ook uit de jaarrekening 2014-2015. Ter zitting hebben zij bovendien gewezen op een als productie 12 overgelegd besprekingsverslag van 13 februari 2014 waaruit dat volgens hen eveneens volgt. Belanghebbenden bestrijden dat [A] /Petrias hier een tegenstrijdig belang had; wat over dat onderwerp in de Aandeelhoudersovereenkomst staat moet als nietig buiten beschouwing blijven. i3 Holding kon het bedrag missen; de lening is zeven jaar geleden verstrekt en i3 Holding bestaat nog steeds.

4.1

De Ondernemingskamer dient als eerste te beoordelen of [A] een tegenstrijdig belang had en overweegt daartoe als volgt. In het kader van de verkoop van aandelen in Tricomstate door Mijkoin aan SAB-OO-NIS had [A] zich als bestuurder van Mijkoin sterk te maken voor een hoge koopprijs. Dit werd onder meer mogelijk gemaakt door de lening van i3 Holding aan SAB-OO-NIS. Mijkoin had er dan ook belang bij dat SAB-OO-NIS ( [F] ) het benodigde bedrag bij i3 Holding kon lenen tegen voor SAB-OO-NIS gunstige voorwaarden. i3 Holding – wier belangen [A] als indirect bestuurder eveneens had te dienen – had er weliswaar belang bij dat in haar bestuur zou worden voorzien, maar dat betekent niet dat i3 Holding ook belang had bij het verstrekken van een lening van € 1,3 miljoen om de verkoop mogelijk te maken. Integendeel. [F] heeft zelf verklaard dat SAB-OO-NIS ook een geringer aandelenbelang had kunnen kopen en deze door middel van een bancaire lening had kunnen financieren. Bovendien had i3 Holding het geld zelf nodig voor haar eigen activiteiten. Haar belang was kortom erin gelegen dat zij geen lening zou verstrekken, en indien dit toch het geval zou zijn, dat het zou gaan om een zo laag mogelijk bedrag en tegen zekerheden die haar risico’s zo veel mogelijk zouden beperken. Omdat de belangen van i3 Holding en Mijkoin in dit verband tegenstrijdig waren, had [A] (via zijn vennootschap Petrias) in deze transactie een tegenstrijdig belang. [A] diende dan ook als indirect bestuurder van i3 Holding de onder 4.3 bedoelde verhoogde zorgvuldigheid in acht te nemen.

4.11

Die zorgvuldigheid heeft [A] niet betracht. Het ging hier om een lening van een zeer aanzienlijke omvang (volgens de onderzoeker: ruim de volledige jaarwinst van i3 Holding in 2014-2015) en die qua voorwaarden voor i3 Holding zeer risicovol was: aflossing was de eerste jaren niet nodig, rente werd bijgeschreven en voldoende zekerheden tot volledige terugbetaling ontbraken. Het pandrecht op de door SAB-OO-NIS gehouden aandelen in Tricomstate bood geen zekerheid voor betalingsonmacht bij SAB-OO-NIS (zie hierna onder rov. 4.20). De Ondernemingskamer acht het onaannemelijk dat niet met een voor (de bedrijfsvoering van) i3 Holding beduidend minder risicovolle participatie en lening kon worden volstaan. De verklaring van [F] spreekt in dat verband boekdelen. De suggestie dat i3 Holding het bedrag wel kon missen acht de Ondernemingskamer niet serieus te nemen. Uit het staatje dat Bobeas in haar verweerschrift (punt 20) heeft opgenomen volgt dat i3 in die periode fors verlieslatend was. Zoals hierna wordt overwogen kon drie jaar na het aangaan van de lening een bedrag van € 900.000 niet worden terugbetaald, met een negatief eigen vermogen van i3 Holding tot gevolg. De lening was daardoor voor i3 Holding allerminst zakelijk verantwoord.

4.12

Nergens is bovendien gebleken dat Petrias ( [A] ) zich bij het aangaan van de transactie op enig moment rekenschap heeft gegeven van de beperkingen die krachtens wet en rechtspraak uit zijn tegenstrijdig belang voortvloeien. [A] heeft juist een constructie gekozen waarbij Mijkoin volledig is betaald voor haar aandelen, ten laste van het kapitaal van i3 Holding, en waarbij het risico op niet-terugbetaling van de lening volledig op i3 Holding is afgewenteld. Of Petrias’ adviseurs deze constructie hebben aangeraden kan, als irrelevant, in het midden blijven. De eenvoudig te doorgronden constructie is evident in het voordeel van Mijkoin (aan welke vennootschap slechts de belangen van [A] en zijn familie zijn verbonden) en in het nadeel van i3 Holding (waarin ook met de belangen van Dolbeco en Vanestate rekening moet worden gehouden). Bij dit alles is geen openheid van zaken jegens Vanestate en Dolbeco betracht. Zij zijn vooraf niet geïnformeerd, de informatie hierover in het jaarverslag is uiterst summier, terwijl zij pas achteraf – nadat de aandelen (weer) terug waren overgedragen en de zekerheden waren prijsgegeven – en pas na lang aandringen zijn geïnformeerd. Het als productie 12 in het geding gebrachte verslag van een bespreking waarbij Dolbeco en Vanestate niet aanwezig waren, laat daarop geen ander licht schijnen. De zinsnede
“zij geven beide aan welwillend te staan tegen het toestaan van een opstroom van dividend naar Mijkoin BV. en de op te richten vennootschap van [F]is daarvoor onvoldoende concreet.

4.13

Gelet op het voorgaande heeft i3 Holding bij het verstrekken van de lening zeer onzorgvuldig gehandeld. Dit wordt niet anders nu [A] ter zitting zelf heeft erkend dat het zo niet had gemoeten.

b.
de afwikkeling van de samenwerking met [F]

4.14

De eerstefasebeschikking vermeldt onder meer dat na drie jaar de relatie met [F] (en diens vennootschappen) werd beëindigd en dat diens aandelen voor de op dat moment reële waarde van € 400.000 door Mijkoin zijn teruggekocht. i3 Holding (vertegenwoordigd door Petrias/ [A] ) is toen akkoord gegaan met verval van het pandrecht op de aandelen. Ook heeft i3 Holding toen een bedrag van € 900.000 op de lening aan SAB-OO-NIS kwijtgescholden en het bedrag afgeboekt. De Ondernemingskamer achtte het in de eerstefasebeschikking twijfelachtig of hier in het belang van de vennootschap is gehandeld.

4.15

De onderzoeker concludeert hierover in hoofdstuk 5 van het onderzoeksverslag:

Bij de afwikkeling van de samenwerking met [F] schold i3 Holding, vertegenwoordigd door [A] als (indirect) bestuurder, op 27 december 2017 onverplicht EUR 900.000 van de vordering van i3 Holding op Saboonis kwijt. Aan Vanestate en Dolbeco is naar aanleiding van op 30 april 2020 gestelde vragen per brief van 18 mei 2020 over dit onderwerp enige informatie verstrekt; de onderliggende documenten zijn pas op 10 december 2020 overgelegd.

4.16

De onderzoeker beschrijft verder in het onderzoeksverslag dat de terugkoop van de aandelen onverplicht was, omdat er weliswaar een aanbiedingsplicht voor de aandelen bestond, maar geen afnameplicht. Door het kwijtschelden van het verschil tussen de hoofdsom van de lening en de verkoopprijs, € 900.000, kreeg de i3-groep een negatief eigen vermogen. De onderzoeker kan begrip opbrengen voor de beslissing van [A] om SAB-OO-NIS (die blijkens haar jaarrekening ook nauwelijks verhaal bood) niet met een torenhoge schuld te laten zitten. Hij acht het echter niet goed verdedigbaar dat i3 Holding volledig voor de afschrijving van € 900.000 opdraaide, terwijl Mijkoin weer 100% aandeelhouder van Tricomstate werd en per saldo € 900.000 had ontvangen, zonder dat Vanestate en Dolbeco bij de besluitvorming daarover waren betrokken.

De onderzoeker vermeldt nog dat [A] achteraf (na de zitting in de eerstefaseprocedure) i3 Holding schadeloos zegt te hebben gesteld, door het bedrag van € 900.000, na aftrek van door i3 Holding genoten fiscaal voordeel van € 225.000, te verrekenen met door hem nog te ontvangen managementvergoedingen. De onderzoeker plaatst daar vraagtekens bij, omdat de zakelijkheid van de hoogte van die managementvergoedingen wordt betwist.

4.17

i3 heeft benadrukt dat de penibele situatie bij i3 die door het afboeken van de lening ontstond, door Petrias ( [A] ) zelf is gecreëerd. Zij meent verder dat de vordering van i3 Holding wegens onrechtmatige kwijtschelding door [A] onverkort open staat omdat er geen schadeloosstelling heeft plaatsgevonden. Het fiscale voordeel is niet onderbouwd en (nog) niet genoten, terwijl het de vraag is of de fiscus de lening c.q. afboeking als zakelijk accepteert; met de terugkoop door Mijkoin van aandelen in Tricomstate van oud-werknemers was geen i3-belang gediend en de terugkoop mist een relatie met het afboeken van de lening, zodat deze niet ter compensatie daarvan kan strekken; Petrias heeft delen van haar beweerde aanspraak op haar managementvergoeding gecrediteerd, waardoor een beroep op verrekening met die aanspraken niet meer kan slagen. Zij vraagt zich ook af wat er is gebeurd met de bijgeschreven rente ten belope van € 65.000.

4.18

Belanghebbenden hebben erop gewezen dat het voeren van een juridische procedure kostbaar maar, gelet op de vermogenspositie van SAB-OO-NIS, zinloos zou zijn geweest en benadrukken dat ook de onderzoeker kwijtschelding van de schuld aan SAB-OO-NIS begrijpelijk vond. Petrias is verder, als meerderheidsaandeelhouder van i3 Holding, het zwaarst door die beslissing getroffen. Van strijd met enige tegenstrijdigbelangregeling is volgens hen geen sprake.

4.19

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Als (indirect) bestuurder van Mijkoin en van i3 Holding had [A] zich te richten naar de belangen van ieder van deze vennootschappen. De belangen van Mijkoin en van i3 Holding waren ook hier tegenstrijdig. Mijkoin had er belang bij dat zij de aandelen Tricomstate onbezwaard en tegen een lage koopprijs zou verwerven. Het belang van i3 Holding was erbij gebaat dat haar vordering op SAB-OO-NIS zou worden afgelost en zij had derhalve geen belang bij kwijtschelding van een groot deel van de lening en het prijsgeven van zekerheden tot een bedrag van € 900.000. Ook indien – met de onderzoeker – begrip valt op te brengen voor de beslissing om SAB-OO-NIS bij het ontslag van [F] niet met een torenhoge schuld achter te laten, dan was het belang van i3 Holding in elk geval erbij gebaat dat het verlies niet ten koste van i3 Holding zou gaan, terwijl Mijkoin aandelen per saldo een winst van € 900.000 zou behalen. Ook hier was [A] als indirect bestuurder van i3 Holding geconflicteerd, zodat op hem een verhoogde zorgvuldigheidsplicht kwam te rusten.

4.2

Die zorgvuldigheid heeft [A] opnieuw niet betracht. De transactie geschiedde buiten medeweten van de overige aandeelhouders: zij vernamen deze pas achteraf, en dan nog in versluierde termen. Petrias ( [A] ) heeft als bestuurder van i3 Holding bewerkstelligd dat de nadelige gevolgen van de waardedaling van de aandelen Tricomstate volledig ten laste van i3 Holding kwamen door kwijtschelding van de schuld. Gevolg was dat het pandrecht in zoverre tenietging. Ook is geen enkele rekening gehouden met de inmiddels opgelopen renteverplichtingen. i3 Holding, die bij het verstrekken van de lening al onvoldoende belang had, heeft per saldo alle nadelen van die transactie moeten dragen en kreeg daarmee een negatief eigen vermogen, terwijl Mijkoin alle voordelen genoot. De wijze van afwikkeling van de relatie met [F] kan dan ook niet los worden bezien van de laakbare manier waarop het aangaan van de relatie is vormgegeven. Per saldo had dit samenstel van transacties immers tot gevolg dat een bedrag van € 900.000 van i3 Holding is gevloeid naar een door [A] gecontroleerde vennootschap (Mijkoin), dit in strijd met in elk geval de strekking van de onder 2.13 bedoelde dividendafspraken en ten koste van i3 Holding en [C] en [E] (althans de door hen gecontroleerde vennootschappen Vanestate en Dolbeco).

4.21

Mede nu geen enkele poging namens i3 is ondernomen om de nadelen van (de kwijtschelding van) de lening voor i3 te beperken, acht de Ondernemingskamer deze gang van zaken zeer onzorgvuldig. Petrias ( [A] ) heeft de op haar (hem) rustende verplichting om de bestuurstaak op loyale wijze in het belang van i3 Holding te vervullen in ernstige mate geschonden. Pas na de zitting in de eerstefaseprocedure heeft [A] enige stappen ter compensatie ondernomen.

c. de lening van i3 Holding aan Bobeas B.V.

4.22

Het resultaat van de transacties met SAB-OO-NIS ( [F] ) was dat (i) Mijkoin de aandelen Tricomstate die zij eerst voor € 1,3 miljoen aan SAB-OO-NIS had verkocht, voor € 400.000 heeft teruggekocht en dat (ii) van de lening van € 1,3 miljoen die i3 Holding aan SAB-OO-NIS ter financiering van de koopsom had verstrekt, een vordering van € 400.000 resteerde. De koopsom is toen niet aangewend om dat restant van de lening terug te betalen zodat i3 Holding nog een vordering van € 400.000 op SAB-OO-NIS had. i3 Holding heeft deze vordering (tegen nominale waarde) verkocht en geleverd aan Mijkoin, zodat Mijkoin per saldo een vordering van € 400.000 op SAB-OO-NIS kreeg en i3 Holding een vordering op Mijkoin.

Intussen, zo werd reeds in rov 3.11 van de eerstefasebeschikking gememoreerd, had Mijkoin twee vorderingen op Bobeas ( [B] ) ter grootte van in totaal € 472.039. Mijkoin heeft deze vorderingen in februari 2018 aan i3 Holding verkocht en geleverd. De Ondernemingskamer heeft in de eerstefasebeschikking vraagtekens geplaatst bij het belang van i3 Holding bij de koop van de vorderingen op Bobeas, temeer omdat daaraan (anders dan aan de vordering op SAB-OO-NIS, die in feite door de vordering op Bobeas werd vervangen) in het geheel geen zekerheden waren verbonden.

4.23

De onderzoeker concludeert hierover in hoofdstuk 5 van het onderzoeksverslag:

Bij de verstrekking van de lening van EUR 472.039 door i3 Holding aan Bobeas op 14 februari 2018 had [A] als enig (indirect) bestuurder van i3 Holding een tegenstrijdig belang, aangezien het een lening aan de vennootschap van zijn zoon betrof. Het tegenstrijdig belang is niet geadresseerd zoals overeengekomen in de Aandeelhoudersovereenkomst en Vanestate en Dolbeco hebben het bestaan van de lening later moeten opmaken uit de jaarrekening 2017/2018. De leningovereenkomst is pas na langdurig aandringen op 10 december 2020 aan Vanestate en Dolbeco verstrekt. De bedongen zekerheid in de vorm van een pandrecht op 36.000 aandelen B in het kapitaal van Tricomstate Holding is nooit gesteld. Het verstrekken door een vennootschap die fors verlieslatend is van een dergelijke lening aan een directielid is opmerkelijk en leidde tot kritiek van ING.

4.24

Het onderzoeksverslag vermeldt ook nog dat besluitvorming over de lening in de algemene vergadering, of mededeling aan de andere aandeelhouders, niet plaatsvond. De onderzoeker acht de zakelijkheid van de lening ook twijfelachtig.

4.25

Belanghebbenden hebben aangevoerd dat de lening aan Bobeas in het financieel jaarverslag 2017/2018 staat vermeld, waardoor Dolbeco c.s. ervan op de hoogte waren. Verder benadrukken zij dat de lening inmiddels is afgelost en menen zij dat ING ten onrechte ervan lijkt uit te gaan dat het bedrag van de lening door een bankoverschrijving aan Bobeas ter beschikking is gesteld.

4.26

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Opnieuw had [A] een tegenstrijdig belang nu het ging om een transactie met (een vennootschap van) zijn zoon (vgl.
Kamerstukken II, 2018/19, 34 491, nr. 6, p. 11). Opnieuw is niet tijdig openheid van zaken verschaft aan de overige aandeelhouders. Ook uit zakelijk oogpunt kan niet worden geoordeeld dat de transactie verantwoord was. Vast staat dat SAB-OO-NIS de door haar van Mijkoin ontvangen koopprijs van € 400.000 voor de aandelen Tricomstate niet heeft gebruikt om de lening van i3 Holding af te lossen. In plaats daarvan heeft i3 Holding haar vordering op SAB-OO-NIS van € 400.000 aan Mijkoin verkocht en kocht zij een ongesecureerde vordering van Mijkoin op Bobeas van € 472.039, zodat haar positie in zoverre verslechterde. Dat Bobeas de lening enkele jaren later heeft afgelost neemt niet weg dat i3 Holding ook hier niet zorgvuldig heeft gehandeld.

d. de (overige) transacties tussen de i3 Groep en [B]

4.27

In de eerstefasebeschikking is onder rov. 3.13 melding gemaakt van andere transacties tussen [A] als indirect bestuurder van i3 Holding en [B] , zoals een managementovereenkomst met tekenbonus en een volmacht, waarvan de voorwaarden niet met Vanestate en Dolbeco zijn besproken en waarbij [A] – ook indien diens opvolging door zijn zoon [B] op zichzelf voorzienbaar was – mogelijk een tegenstrijdig belang had.

4.28

De onderzoeker concludeert hierover in hoofdstuk 5 van het onderzoeksverslag:

i3 Holding en i3 Nederland zijn in de periode 2017-2021 drie managementovereenkomsten aangegaan met Bobeas, waarbij de maandelijkse managementvergoeding opliep van EUR 15.000 tot EUR 20.000. Ook heeft Bobeas maandelijks recht op een "onkostenvergoeding auto" van EUR 2.000, die geen grondslag heeft in de managementovereenkomst van 2017, 2020 of 2021. Tevens ontving Bobeas in 2017 een "tekenbonus" van EUR 150.000, en heeft zij sinds april 2020 recht op een zeer royale variabele bonus. Bij al deze transacties had [A] bij de vertegenwoordiging van i3 Holding en i3 Nederland een tegenstrijdig belang, aangezien het transacties met (de vennootschap van) zijn zoon betreft. Vanestate en Dolbeco zijn niet bij de besluitvorming betrokken en zijn indertijd zelfs niet geïnformeerd over de getroffen regeling; zij hebben na lang aandringen pas op 10 december 2020 kopie van een managementovereenkomst van Bobeas ontvangen, die achterhaald was: het betrof de overeenkomst van 5 juli 2017, terwijl op 1 april 2020 een nieuwe overeenkomst was aangegaan met bijbehorende variabele bonusregeling. Die overeenkomst, en de opvolgende overeenkomst van 1 april 2021, hebben Vanestate en Dolbeco pas als gevolg van het enquêteonderzoek ontvangen. Ook in de processtukken van de enquêteprocedure hebben verweersters slechts de managementovereenkomst van 5 juli 2017 overgelegd en hebben zij de opvolgende overeenkomsten achtergehouden. Bij de door i3 Nederland, vertegenwoordigd door [A] , aan [B] verstrekte volmacht speelde eveneens een tegenstrijdig belang dat niet is geadresseerd; ondanks herhaald verzoek van Vanestate en Dolbeco is deze volmacht pas na de zitting van de Ondernemingskamer overgelegd. Ten slotte heeft [A] zijn medeaandeelhouders in de algemene vergadering van 12 oktober 2020 onjuist voorgelicht over de hoogte van de maandelijkse managementvergoeding van Bobeas: hij stelde dat deze EUR 15.000 bedroeg terwijl de vergoeding in april 2020 was verhoogd naar EUR 18.000.

4.29

Over de variabele bonusregeling vermeldt het verslag nog onder 4.40:

(…) opmerkelijk [is] dat de bonusregeling bij i3 Nederland geen Ebitda drempelbedrag kent waaronder geen bonus verschuldigd is. Met andere woorden, zodra de Ebitda positief is ontvangt [B] van die Ebitda 10%. En bij een Ebitda van meer dan EUR 2.000.000 bedraagt de bonus maar liefst 20% van de totale Ebitda. [A] heeft zijn zoon daarmee naar de mening van de onderzoeker een goudgerande bonusregeling toegekend, zonder zijn tegenstrijdig belang te onderkennen en te adresseren.

De onderzoeker maakt daarnaast kritische opmerkingen over de toepassing van de variabele bonusregeling, omdat Bobeas over het boekjaar 2020 een bonus was toegekend van ruim € 767.000, terwijl deze, na discussie met Boreel over de berekeningswijze, is bijgesteld tot € 485.231.

4.3

i3 meent dat [A] een tegenstrijdig belang had bij alle afspraken die hij namens i3 Holding met zijn zoon maakte. Geen van de besluiten die betrekking hadden op de salariëring van [B] is echter aan de algemene vergadering voorgelegd. Datzelfde geldt voor het door [A] genomen besluit om per 1 januari 2019 een onherroepelijke volmacht aan [B] te verlenen tot zelfstandige vertegenwoordiging van i3 Nederland, en diens inschrijving als statutair bestuurder van i3 Holding van 1 maart 2020 tot 1 juni 2020. Een tekenbonus is voor i3 ongebruikelijk en was onnodig. De variabele bonusregeling voor Bobeas in het boekjaar 2020/2021 is ongepast hoog (in 2020/2021 bedroeg de bonus 37% van de nettowinst). Ook na de onderzoeksperiode heeft Bobeas een te hoge bonus ontvangen; het teveel aan Bobeas betaalde bedrag (€ 113.701) is nog niet terugbetaald. Inmiddels is Boreel een ingetogener bonusregeling met Bobeas overeengekomen.

4.31

Volgens belanghebbenden zouden de bevindingen van de onderzoeker buiten beschouwing moeten blijven omdat de eerstefasebeschikking niet rept over de inhoud van de beloning van Bobeas. Belanghebbenden menen ook dat de transacties met [B] een aangelegenheid van i3 Nederland betrof, waar de aandeelhouders van i3 Nederland niet bij betrokken hoeven worden. Van enig tegenstrijdig belang is noch uit hoofde van artikel 2:239 lid 6 BW, noch op grond van artikel 2:8 lid 1 BW sprake. Zij hebben verder aangevoerd dat de tekenvergoeding van € 150.000 ter compensatie diende van de lagere managementvergoeding die [B] bij i3 zou krijgen. In zijn vorige functie verdiende hij € 656.294 per jaar, terwijl een directeur bij i3 (bijvoorbeeld [F] ) maximaal € 240.000 per jaar verdiende. Naast de vaste managementvergoeding van € 15.000 ontving [B] (althans Bobeas) van september 2017 tot en met maart 2018 een garantiebonus van € 5.000 per maand, omdat hij de bonus die hij in zijn vorige baan zou ontvangen misliep door daar tussentijds te vertrekken. De autokostenvergoeding is in overeenstemming met de binnen i3 geldende regeling, waarbij ter keuze een leasewagen of een autokostenvergoeding wordt verstrekt. Met Bobeas is sedert 2017 afgesproken dat zij 10% van haar managementvergoeding als
car allowance budgetontvangt. Ook Boreel heeft betaling van deze vergoeding meermalen geaccordeerd, zodat het recht is verwerkt om hierop nog terug te komen. Wat betreft de variabele bonussen over 2020-2021 en 2021-2022 geldt dat deze winstafhankelijke targets kennen. Er zijn inderdaad substantiële (overigens wel marktconforme) bonussen uitgekeerd, maar dat kwam door de goede resultaten die Bobeas/ [B] boekte. Toen Bobeas/ [B] begon, was i3 al jaren verlieslatend. Na de jaren 2018-2019 en 2019-2020, waarin Bobeas/ [B] geen bonus ontving omdat er geen winst werd gemaakt, zijn de winsten van i3 als gevolg van zijn inspanningen exceptioneel gestegen. De vaste managementvergoeding van Bobeas is inderdaad per 1 april 2020 verhoogd tot € 18.000 per maand en per 1 april 2021 tot € 20.000 per maand. In beide gevallen is de variabele bonusregeling gehandhaafd.

4.32

De Ondernemingskamer overweegt allereerst dat in de rede ligt dat de onderzoeker naar aanleiding van hetgeen in 3.13 van de eerstefasebeschikking is overwogen, onderzoek heeft gedaan naar de (ten tijde van die beschikking nog niet bekende) beloningen van Bobeas. De onderzoeksbevindingen op dit terrein hangen in voldoende mate samen met de bezwaren die ten grondslag zijn gelegd aan de beslissing een onderzoek te gelasten (vgl. HR 8 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:316,
Cordial). Verder had [A] als (indirect) bestuurder van i3 Holding en i3 Nederland bij alle afspraken (waaronder die van financiële aard) van i3 met (een vennootschap van) zijn zoon [B] een (indirect) tegenstrijdig belang als bedoeld in artikel 2:239 lid 6 BW (vgl. HR 14 november 1941, ECLI:NL:HR:1941:AG1920 (
Maas/Amazone) en
Kamerstukken II, 2018/19, 34 491, nr. 6, p. 11). Daaraan doet niet af dat de overeenkomsten met Bobeas door i3 Nederland werden gesloten. Jegens Vanestate en Dolbeco is over de afspraken bovendien geen transparantie betracht, terwijl de marktconformiteit van de (vaste dan wel variabele) beloning van Bobeas (die door i3 wordt bestreden) evenmin door externe deskundigen is vastgesteld. Ook ten aanzien van de verschillende bezoldigingsafspraken met zijn zoon heeft [A] dan ook zeer onzorgvuldig gehandeld.

e. besluitvorming “Transactievoorstel”

4.33

In de eerstefasebeschikking (rov. 3.15) overwoog de Ondernemingskamer over het onder 2.26 vermelde Transactievoorstel dat een besluit van [A] tot verkoop van i3 Nederland aan zijn zoon [B] tegen een prijs die ogenschijnlijk aanmerkelijk lager is dan de reële marktwaarde zonder instemming van de andere aandeelhouders, in beginsel in strijd is met artikel 2:8 lid 1 BW.

4.34

Onder 4.47 van het verslag is vermeld dat het Transactievoorstel Vanestate en Dolbeco kort gezegd twee opties bood: hetzij de verkoop van de aandelen van i3 Nederland aan Bobeas voor € 100.000, hetzij liquidatie of faillissement van de i3 Groep. De onderzoeker concludeert hierover in hoofdstuk 5 van het onderzoeksverslag:

Uiteraard stond het Petrias en Bobeas vrij om de aandeelhouders een voorstel te doen met betrekking tot de verkoop aan Bobeas van de aandelen van i3 Nederland, en daarmee de verkoop van alle activiteiten van de i3 Groep. Het Transactievoorstel was echter in twee opzichten misleidend. Het voorstel deed het ten eerste ten onrechte voorkomen alsof Vanestate en Dolbeco slechts uit welwillendheid werden geconsulteerd maar dat zij niets over de verkoop te zeggen zouden hebben. Bovendien werd een onjuiste voorstelling gegeven van de positie van huisbankier ING: gesteld werd dat ING het Transactievoorstel zou steunen en dat niet-acceptatie van het voorstel zou leiden tot het faillissement van de i3 Groep. De onderzoeker meent dat de normen voor omgang tussen bestuurders en aandeelhouders met deze voorstelling van zaken door [A] zijn overschreden.

4.35

De onderzoeker vermeldt verder in het verslag nog dat [A] bij de besluitvorming over het doen van het Transactievoorstel een tegenstrijdig belang had zodat Petrias zich van stemming had behoren te onthouden.

4.36

i3 heeft aangevoerd dat uit het verslag blijkt dat [A] heeft geprobeerd de i3 groep tegen een (te) laag bedrag aan zijn zoon, [B] te verkopen.

4.37

Belanghebbenden menen dat de kwestie van het Transactievoorstel geen grond kan vormen voor wanbeleid, omdat in een lopende procedure voor de rechtbank ’s-Hertogenbosch een verklaring voor recht wordt gevraagd die ertoe strekt dat i3 Holding haar aandelenbelang in i3 Nederland op een nader in de procedure omschreven wijze aan Bobeas kan verkopen. Zij hebben in die procedure verklaard dat zij de aandelen van i3 Nederland niet zullen vervreemden zonder toestemming van de burgerlijke rechter. Daardoor zijn de belangen van verzoekers gegarandeerd. Niet is bedoeld Vanestate en Dolbeco bij de besluitvorming te omzeilen (daarom werden zij juist betrokken) en ING is, anders dan het verslag vermeldt (volgens hen is een verkeerde persoon bij ING gehoord), in een bespreking van 31 oktober 2020 wel akkoord gegaan met verkoop aan [B] .

4.38

De Ondernemingskamer constateert dat de onderzoeker over de waarde van i3 Nederland heeft opgemerkt dat deze zwaar werd gedrukt door een vordering van i3 Nederland op i3 Holding van € 5.189.000. Hij betitelt dit als een “boekhoudkundige kwestie” die hij, na er met de voormalig interim CFO en de financieel adviseur van Vanestate over te hebben gesproken, niet nader heeft onderzocht. Bij die stand van zaken bestaat onvoldoende grond voor het oordeel dat het bedrag waarvoor [B] in het Transactievoorstel i3 Nederland zou kopen, onrealistisch laag was.

4.39

Nu de conclusie van de onderzoeker niet voldoende is bestreden dat [A] , die ook (indirect) bestuurder was van i3 Holding, een tegenstrijdig belang had bij de besluitvorming over het Transactievoorstel, had hij minst genomen over de voorwaarden van het voorstel jegens Dolbeco en Vanestate volledige transparantie dienen te betrachten. Dat is niet gebeurd. De mededeling bij het Transactievoorstel dat huisbank ING het door [A] en [B] gewenste scenario steunde en dat in het andere scenario de continuïteit van i3 op het spel stond, berust blijkens het verslag niet op waarheid. Er is geen aanleiding te veronderstellen dat hetgeen de onderzoeker daarover, na contact met ING, heeft opgemerkt, onjuist is. Hij heeft ter zitting toegelicht zijn informatie te hebben verkregen van (onder andere) een zekere Nijhuis en dat is een persoon die, ook in de lezing van belanghebbenden, namens ING bij de bespreking met ING over dit onderwerp aanwezig was. De Ondernemingskamer deelt daarom de conclusie van de onderzoeker dat het Transactievoorstel misleidend was.

4.4

Het doen van een dergelijk misleidend voorstel, is in strijd met de in artikel 2:8 lid 1 BW neergelegde norm. Ook op dit punt heeft [A] niet de vereiste zorgvuldigheid betracht, hetgeen bijdraagt aan de hierna te geven oordelen. Daaraan doet niet af dat dit voorstel uiteindelijk niet is aanvaard.

f. de deponering van niet-vastgestelde jaarstukken na 2016

4.41

In de eerstefasebeschikking (rov. 3.16 en 3.17) werd de gang van zaken vanaf het boekjaar 2016/2017 met betrekking tot de presentatie van de jaarstukken aan de andere aandeelhouders onvoldoende geoordeeld om deze als vastgesteld in de algemene vergadering aan te merken.

4.42

De onderzoeker concludeert hierover in hoofdstuk 5 van het onderzoeksverslag:

De jaarrekeningen van i3 Holding voor de boekjaren 2016/2017, 2017 /2018 en 2018/2019 zijn telkens bij het handelsregister gedeponeerd met de vermelding dat zij door de algemene vergadering zouden zijn vastgesteld, wat niet het geval was; zij zijn alle pas in de algemene vergadering van 12 oktober 2020 vastgesteld. Petrias heeft ter rechtvaardiging gesteld dat de omgang tussen de aandeelhouders informeel was, dat er vanuit werd gegaan dat de cumprefhouders, net als in het verleden, wel zouden instemmen met de jaarrekening, dat het moeilijk was een datum voor een algemene vergadering te plannen en dat voldaan moest worden aan wettelijke termijnen voor deponering. De Statuten bepalen dat (behoudens verlenging van deze termijn door de algemene vergadering) in ieder geval binnen vijf maanden na het eind van het boekjaar (dus uiterlijk 31 augustus) een algemene vergadering moet worden gehouden waarin de jaarrekening wordt vastgesteld; de verantwoordelijkheid voor het bijeenroepen van algemene vergaderingen van i3 Holding berust bij de directie, dus bij Petrias. De omgang tussen de aandeelhouders mag informeel zijn geweest, maar het ruim vier jaar lang (tussen 18 augustus 2016 en 12 oktober 2020) niet bijeenroepen van een algemene vergadering ter vaststelling van de jaarrekening is nalatig. Het deponeren van jaarrekeningen als "vastgesteld" terwijl dat niet het geval was valt al helemaal niet goed te begrijpen: het is ter sauvering van wettelijke termijnen immers ook mogelijk om een voorlopige, niet-vastgestelde jaarrekening te deponeren.

4.43

Belanghebbenden hebben aangevoerd dat na 2016 wel degelijk geprobeerd is met de aandeelhouders bijeen te komen, maar dat dat door verhinderingen over en weer niet is gelukt. Petrias mocht er vanwege de informele gang van zaken in het verleden van uitgaan dat met het toezenden van de concept-jaarstukken en de mogelijkheid om daarover vragen te stellen, kon worden volstaan.

4.44

De Ondernemingskamer is van oordeel dat de informele gang van zaken uit het verleden de praktijk die na 2016 ontstond niet rechtvaardigt. Vast staat dat de jaarstukken niet in een aandeelhoudersvergadering zijn vastgesteld. Dat klemt temeer nu er juist vanaf 2017, toen afscheid werd genomen van [F] en [B] bij i3 zijn intrede deed, er verschillende materiële financiële transacties hebben plaatsgevonden die in deze procedure worden beoordeeld en waarvan het verweer van belanghebbenden is dat Vanestate en Dolbeco ervan kennis hadden kunnen nemen via de jaarstukken. Omdat die niet tijdens een vergadering met hen zijn besproken, heeft de informerende waarde van die stukken eronder te lijden gehad. Bij die stand van zaken is de gang van zaken niet alleen formeel onjuist geweest, maar draagt dat ook bij aan de hierna te geven oordelen.

g. de door i3 Holding c.s. aan Petrias betaalde managementvergoeding;

4.45

In de eerstefasebeschikking (rov. 3.19) oordeelde de Ondernemingskamer dat de besluitvorming over de managementvergoedingen van (met name) Petrias vanaf 2014-2015 gebrekkig is en dat bovendien onduidelijkheid bestaat over de hoogte daarvan en de werkelijk uitbetaalde bedragen.

4.46

De onderzoeker concludeert hierover in hoofdstuk 5 van het onderzoeksverslag:

In de algemene vergadering[noot Ondernemingskamer: van 20 oktober 2020]
is voor de boekjaren 2016/17 tot en met 2020/2021 als vergoeding voor het management van i3 Holding (Petrias) een bedrag van EUR 240.000 goedgekeurd. Bij de inzet qua tijd van [A] voor de i3 Groep (en daarmee de zakelijkheid van de managementvergoeding van Petrias) in de periode waarin [F] algemeen directeur was (1 april 2014 tot 1 juli 2017) en waarin [B] algemeen directeur is (vanaf 1 april 2020) kunnen vraagtekens worden geplaatst: zijn operationele taken werden in die jaren immers respectievelijk door [F] en door [B] overgenomen. Omdat er geen tijdsregistratie werd bijgehouden valt de ureninzet niet te controleren. In de managementovereenkomsten van Petrias, Blue Sky Mining en Bobeas is overigens geen eis met betrekking tot de verwachte tijdsbesteding opgenomen. De managementvergoeding is niet geïndexeerd en de managementovereenkomsten kennen een ongebruikelijk recht op doorbetaling tijdens ziekte (variërend van een periode van 6 maanden in de overeenkomst van Blue Sky Mining en Bobeas tot 2 jaar in de overeenkomst van Petrias).

4.47

Het verslag bevat een overzicht van de sedert boekjaar 2014/2015 aan managementvergoedingen betaalde bedragen. Het vermeldt ook dat op 1 april 2014 een managementovereenkomst is getekend tussen Petrias en i3 Holding, beide partijen vertegenwoordigd door [A] , die daarbij dus een tegenstrijdig belang had. Aan deze overeenkomst lag, in strijd met artikel 15 lid 3 van de statuten, ook geen aandeelhoudersbesluit ten grondslag. Uit de in het onderzoeksverslag opgenomen verklaringen van [F] en [G] (CFO bij i3 van 2007-2015) blijkt dat [A] vanaf het aantreden van [F] nog maar één dag per week op kantoor was.

4.48

i3 stelt zich naar aanleiding van het verslag op het standpunt dat er in 2014 geen enkele formele of materiële rechtvaardiging bestond voor de door Petrias/ [A] aan zichzelf toegekende management fee. Volgens haar is onaannemelijk dat [A] een gelijke werkbelasting had toen er nieuwe directeuren kwamen (eerst [F] , toen [B] ).

4.49

Belanghebbenden menen allereerst dat in 2011 een verhoging van de managementvergoeding van € 210.000 tot € 240.000 met Vanestate en Dolbeco is overeengekomen, omdat [A] het bestuurswerk sedertdien alleen moest doen. Daarom is er geen sprake van tegenstrijdig belang. De bestuursvergoeding is tien jaar lang onveranderd gebleven. De vergoeding blijkt verder uit de jaarlijkse aan verzoeksters toegezonden jaarrekeningen, waarmee Vanestate en Dolbeco akkoord zijn gegaan, en zij hebben hun recht verwerkt om alsnog de zakelijkheid van die vergoeding ter discussie te stellen. Verder bleef na de komst van [F] en [B] een volledige bestuurstaak over.

4.5

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Voor zover bij de statuten niet anders is bepaald, wordt de bezoldiging van bestuurders door de algemene vergadering vastgesteld (artikel 2:245 lid 1 BW). Dit betekent dat behoudens afwijkende statutaire voorziening alleen de algemene vergadering de vennootschap rechtens kan binden. In het geval van i3 Holding is daarvan niet afgeweken (zo volgt uit artikel 15 lid 3 statuten). Tussen partijen is niet in geschil dat de algemene vergadering de bezoldiging van Petrias in 2011 heeft verhoogd tot € 240.000. Deze verhoging vond destijds haar rechtvaardiging in het feit dat [A] als enig directeur overbleef. Op 1 april 2014, toen i3 Holding een managementovereenkomst met Petrias sloot, was dat anders. Die managementovereenkomst strekte ertoe de bezoldiging en de voorwaarden waaronder Petrias haar diensten zou verlenen opnieuw vast te leggen. Dit betekende dat deze overeenkomst op grond van artikel 2:245 lid 1 BW slechts kon worden aangegaan op basis van een besluit van de algemene vergadering. Petrias ( [A] ) was dan ook met betrekking tot deze managementovereenkomst niet bevoegd i3 Holding te vertegenwoordigen. Ook inhoudelijk kan deze gang van zaken de toets der kritiek niet doorstaan. Op dat moment was immers Petrias niet meer de enige bestuurder van i3 Holding, maar vervulde hij zijn functie gezamenlijk met (een vennootschap van) [F] die, in de woorden van i3, “het stokje van [A] zou overnemen”. Waarom desondanks per 1 april 2014 naast een managementvergoeding voor [F] van € 240.000 een managementvergoeding van € 240.000 voor Petrias gerechtvaardigd was, hebben belanghebbenden, tegenover hetgeen het onderzoeksverslag daarover concludeert, niet onderbouwd. Ook voor de periode dat [B] feitelijk als bestuurder van i3 Nederland is gaan fungeren ziet de Ondernemingskamer geen rechtvaardiging voor het handhaven op dezelfde hoogte van de managementvergoeding van Petrias.

De belanghebbenden hebben nog aangevoerd dat de vaststelling van de bezoldiging volgt uit het jaarlijks accorderen van de jaarrekening door Vanestate en Dolbeco. De vaststelling van de jaarrekening kan echter op zichzelf in beginsel niet leiden tot een besluit tot vaststelling van de bezoldiging op de voet van artikel 2:245 lid 1 BW. Daartoe is meer nodig dan alleen de omstandigheid dat uit de jaarrekening valt te herleiden welk bedrag in het desbetreffende boekjaar aan de bestuurders is betaald. Daar komt bij dat de jaarrekeningen van i3 Holding sedert 2014-2015 niet over alle jaren informatie bevatten over betaalde managementvergoedingen (die informatie is immers soms tot één persoon herleidbaar). De jaarrekeningen vermelden over verschillende jaren ook verschillende bedragen (zie rov. 3.19 eerstefasebeschikking). Reeds daarom kan niet worden volgehouden dat verzoeksters jaarlijks door accordering van de jaarrekening hebben besloten de bezoldiging van Petrias vast te stellen op een bedrag van € 240.000. Het is in dat licht veelzeggend dat Petrias tijdens de aandeelhoudersvergadering van 12 oktober 2020 haar managementvergoedingen sedert 2014-2015 alsnog in stemming heeft gebracht. Verzoeksters hebben dan ook niet hun recht verwerkt in deze procedure de zakelijkheid van die bedragen ter discussie te stellen. Ook op het punt van de bezoldiging van Petrias is derhalve onzorgvuldig gehandeld.

h. de beëindiging van de kredietrelatie met ING;

4.51

In de eerstefasebeschikking overwoog de Ondernemingskamer (rov. 3.22) dat de onderzoeker aandacht mocht besteden aan het beëindigen van de kredietrelatie met ING, gelet op de kritiek van verzoeksters dat de huidige wijze van financieren van i3 gevolgen kan hebben voor haar continuïteit.

4.52

De onderzoeker concludeert hierover in hoofdstuk 5 van het onderzoeksverslag:

De informatievoorziening door i3 Holding werd door ING vanaf 2019 doorlopend als ondermaats beoordeeld. ING en [A] en [B] hadden gezamenlijk geconcludeerd dat i3 "financieel onvoldoende in control" was. Het lijkt erop dat de financiële rapportage onvoldoende aandacht van [A] en [B] heeft gehad. Dit leidde bij ING tot irritatie en heeft bijgedragen aan het besluit van ING om het krediet op te zeggen. Dat de beëindiging van het krediet door ING in juni 2020 niet tot ernstige problemen voor de i3 Groep heeft geleid was in belangrijke mate te danken aan de (toevallige) mogelijkheid tot uitstel van de afdracht van BTW op grond van de Covid-wetgeving die voor de i3 Groep precies op het juiste moment kwam.

4.53

Belanghebbenden hebben aangevoerd dat ING op 12 november 2019 een uitgebreide brief naar i3 heeft gestuurd, waarin onder meer is vermeld dat ING nog niet zou overgaan tot opzeggen van het krediet onder de voorwaarde dat [A] en [B] gezamenlijk een borgstelling van € 250.000 zouden tekenen. Daarmee hebben deze in het belang van i3 ingestemd. De brief van ING is naar Vanestate en Dolbeco ter informatie doorgestuurd maar zij hebben daarop niet gereageerd, kennelijk omdat zij geen verdere informatie verlangden. Ter zitting hebben belanghebbenden nog aangevoerd dat het krediet al op 31 maart 2020 was afgelost, zodat Petrias het voortbestaan van i3 niet in gevaar heeft gebracht.

4.54

De Ondernemingskamer constateert dat in de eerstefaseprocedure door i3 Holding werd aangevoerd dat zij op het beëindigen van de relatie met ING had aangestuurd om van haar grootste crediteur af te zijn. Uit het verslag blijkt dat het anders is gelopen; het was ING die besloot het krediet op te zeggen. De financiële informatie die ING ontving was namelijk sedert 2019 structureel onvoldoende, ook na vervanging van de financieel directeur van i3. Dat leidde er op 22 juni 2020 toe dat het krediet door ING werd beëindigd. Uit paragraaf 3.43 van het verslag blijkt in dat verband dat de interim-CFO van i3 ING op 3 juni 2020 informeerde dat er de laatste maanden hard was gewerkt aan de financiële rapportages en dat behoefte ontstond om de relatie met ING weer te normaliseren. Per mail van 5 juni 2020 heeft ING onder meer laten weten (paragraaf 3.44 verslag) dat wederom essentiële informatie ontbrak, dat ING het opgeschorte rekeningcourantkrediet niet meer ter beschikking zou stellen en dat ING voor verdere financiering vanuit de bank geen enkele mogelijkheid meer zag.

De conclusie die hieraan moet worden verbonden is dat het ING was die de kredietverlening heeft beëindigd en dat i3 steken heeft laten vallen in haar relatie met haar belangrijkste kredietverstrekker. Het is mede aan toevallige externe omstandigheden te danken (namelijk de onvoorziene mogelijkheid btw-afdracht uit te stellen) dat dat niet tot continuïteitsproblemen bij i3 heeft geleid.

i. de informatieverstrekking door Petrias aan Vanestate en Dolbeco.

4.55

In de eerstefasebeschikking (rov. 3.20) merkte de Ondernemingskamer in zijn algemeenheid op dat de informatieverstrekking door Petrias aan verzoeksters te wensen heeft overgelaten. De informele gang van zaken binnen (de aandeelhouders van) i3 vormde daarvoor mogelijk een verklaring, maar daarmee nog geen rechtvaardiging.

4.56

De onderzoeker concludeert hierover in hoofdstuk 5 van het onderzoeksverslag:

Het gegeven dat de informatieverstrekking door Petrias aan Vanestate en Dolbeco absoluut onvoldoende was loopt als een rode draad door dit onderzoek. Al verliep de informatievoorziening in de eerste jaren na de herstructurering vaak informeel, [A] had Vanestate en Dolbeco op eigen initiatief moeten informeren over ieder voorgenomen besluit waarbij hij een tegenstrijdig belang had, zoals de lening aan SAB-OO-NIS, de afwikkeling van de samenwerking met [F] waarbij de vordering van i3 Holding ten bedrage van EUR 900.000 werd kwijtgescholden, de managementovereenkomst van Petrias en de transacties tussen de i3 Groep en [B] (de lening aan Bobeas, de drie managementovereenkomsten met Bobeas inclusief tekenbonus en variabele bonus, en de aan Bobeas verstrekte volmacht). Dit heeft [A] consequent nagelaten. Het mag zo zijn dat Vanestate en Dolbeco zich afwachtend hebben opgesteld en (tot april 2020) op dit gebied weinig initiatief hebben getoond, maar het komt aannemelijk voor dat deze houding werd ingegeven door hun vertrouwen in hun partner [A] . Het is alleszins begrijpelijk dat het Transactievoorstel van 17 april 2020 Vanestate en Dolbeco reden gaf tot grote bezorgdheid over de situatie van de i3 Groep en over hun eigen positie als cumprefhouders. Zeker vanaf 30 april 2020, de datum waarop de advocaten van Vanestate en Dolbeco op het Transactievoorstel reageerden en informatie begonnen op te vragen, had [A] open kaart moeten spelen en alle relevante informatie moeten verstrekken. Hij bleef echter buitengewoon terughoudend met het voldoen aan redelijke informatieverzoeken; sterker nog, in verschillende gevallen verstrekte hij onjuiste, onvolledige en misleidende informatie.

4.57

Belanghebbenden menen, onder verwijzing naar HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, ASMI, dat zij niet verplicht waren om buiten het bestek van een aandeelhoudersvergadering informatie aan verzoekers te verstrekken en dat het uitgangspunt van de wet is dat dat achteraf, via de jaarrekening, gebeurt. Voorts hebben zij tijdens de aandeelhoudersvergadering van 12 oktober 2020 onverplicht voldoende informatie verstrekt aan verzoeksters en hun adviseurs. Zij voeren ten slotte aan dat de terughoudende informatieverstrekking nadien een gevolg was van het eigen gedrag van verzoeksters (zoals het maken van foto’s van de woning van [A] en de beslaglegging ten laste van Petrias op kerstavond).

4.58

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan artikel 2:8 BW meebrengen dat het bestuur in besloten verhoudingen gehouden is uit eigen beweging of op vragen van aandeelhouders ook buiten het verband van de algemene vergadering transparantie te betrachten en de aandeelhouders ruimhartig van informatie te voorzien over de vennootschap, haar groepsmaatschappijen en de daarmee verbonden onderneming (vgl. HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857 (
Zwagerman), OK 17 februari 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI4018 (
Butôt), OK 22 april 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1604 (
Leaderland) en OK 31 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3921, (
Bosal), OK 27 februari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:718 (
Fuelplants) en OK 24 augustus 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2692 (
Allure)).

In het onderhavige geval is in dat verband met name van belang de omstandigheid dat Petrias ( [A] ) zich als aandeelhouder/bestuurder in een andere informatiepositie bevond dan Vanestate en Dolbeco, die al jaren geen bestuurder meer waren, alsmede dat Petrias ( [A] ) ten aanzien van een groot aantal beslissingen een tegenstrijdig belang had. Die omstandigheden brengen mee dat (de bestuurder van) i3 gehouden was om tegenover Vanestate en Dolbeco eigener beweging en voorafgaand aan de te nemen besluiten transparantie te betrachten; dat is ook het geval indien, zoals i3 aanvoert, Vanestate en Dolbeco zich passief opstelden. Petrias ( [A] ) heeft dat structureel nagelaten. Ook die conclusie draagt bij aan de hierna te geven oordelen.

wanbeleid: verantwoordelijkheid

4.59

De Ondernemingskamer concludeert dat i3 gedurende de onderzoeksperiode structureel heeft gehandeld in strijd met de door haar te betrachten zorgvuldigheid. Daarbij doelt de Ondernemingskamer vooral op de vele materiële besluiten waarmee niet de belangen van i3, maar die van [A] of diens familie (in het bijzonder [B] ) werden gediend. Verder weegt mee dat Vanestate en Dolbeco – die door de vele tegenstrijdigbelang-transacties telkens werden benadeeld – structureel onvoldoende werden geïnformeerd en dat de voorschriften met betrekking tot de vaststelling van de bezoldiging en van de jaarrekening niet in acht zijn genomen. Dit structureel onzorgvuldig handelen is van dien aard, dat dit moet worden aangemerkt als in strijd met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur en daarmee als wanbeleid moet worden gekwalificeerd. Ook de gebrekkige informatieverstrekking aan kredietverstrekker ING draagt daaraan bij.

4.6

Voor het wanbeleid is Petrias in de persoon van [A] verantwoordelijk. Hij heeft zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 2:8 en 2:9 BW geschonden door Dolbeco en Vanestate jarenlang volstrekt onvoldoende te informeren en door het misleidende Transactievoorstel aan Dolbeco en Vanestate te doen. Hij heeft bewerkstelligd dat besluiten niet door de bevoegde vennootschappelijke organen zijn genomen (zoals het sluiten van managementovereenkomsten tussen Petrias en i3 Holding). Hij is (eind)verantwoordelijk voor de slechte informatievoorziening aan ING. [A] heeft bovendien keer op keer via Petrias materiële beslissingen genomen waarbij hij een evident tegenstrijdig belang had, zonder de uit dien hoofde ingevolge wet en rechtspraak op hem rustende verplichtingen na te komen. Aldus heeft hij zijn bestuurstaak op verwijtbaar onzorgvuldige en deloyale wijze vervuld. De Ondernemingskamer doelt in het bijzonder op de volgende transacties waarbij [A] (handelend door Petrias) was geconflicteerd:

bij het verstrekken van een lening door i3 Holding aan SAB-OO-NIS in 2014 voor de koop van aandelen Tricomstate door SAB-OO-NIS van Mijkoin, zonder voldoende zekerheid op terugbetaling te verlangen;
bij het kwijtschelden namens i3 Holding van een bedrag van € 900.000 aan SAB-OO-NIS, hetgeen i3 Holding een negatief eigen vermogen opleverde, met als gevolg dat Mijkoin in staat werd gesteld aandelen Tricomstate – in zoverre onbezwaard door een pandrecht – van SAB-OO-NIS te verwerven;
bij het verstrekken van een lening door i3 Holding aan Bobeas (c.q. het overnemen van vorderingen op Bobeas) van € 472.039, zonder daarbij enige zekerheid te verlangen;
bij het sluiten van managementovereenkomsten met Bobeas en het overeenkomen van een tekenbonus, een onkostenvergoeding auto en het overeenkomen van variabele bonussen met Bobeas.

4.61

In al deze gevallen heeft Petrias ( [A] ) gehandeld in strijd met zijn verplichting om de te onderscheiden belangen op zorgvuldige wijze gescheiden te houden, een zo groot mogelijke openheid en zorgvuldigheid te betrachten om ervoor te zorgen dat de transacties geschiedden onder redelijke en marktconforme voorwaarden zodat ze zakelijk verantwoord waren.

De marktconformiteit van de gewraakte transacties, in het bijzonder die met betrekking tot de honorering van Bobeas, is niet door derden vastgesteld. Uit het onderzoek is gebleken dat [A] /Petrias i3 heeft bestuurd alsof het zijn eigen onderneming was en daarbij de belangen van i3 volledig ondergeschikt heeft gemaakt aan de belangen van hemzelf, zijn familie en zijn zoon [B] , zonder zich daarbij aan de belangen van zijn medeaandeelhouders iets gelegen te laten liggen.

4.62

Belanghebbenden hebben nog aangevoerd dat i3 inmiddels weer zeer winstgevend is en menen dat er daarom geen sprake kan zijn van wanbeleid. De goede resultaten die inmiddels door i3 worden geboekt doen echter niet af aan de oordelen die hierboven door de Ondernemingskamer over het beleid van i3 onder leiding [A] /Petrias worden gegeven.

4.63

Ook wijzen belanghebbenden ter verdediging van hun handelwijze op de passieve houding van Vanestate en Dolbeco, maar de Ondernemingskamer acht dat niet van beslissend belang. Met de onderzoeker acht de Ondernemingskamer het waarschijnlijk dat Vanestate en Dolbeco, die overigens al jaren geen actieve rol meer vervulden binnen i3, vanuit vertrouwen in [A] er lange tijd geen aanleiding toe zagen om hem meer informatie te vragen. Pas toen het voor Dolbeco en Vanestate (naar thans vaststaat) misleidende Transactievoorstel werd gedaan is hun houding veranderd. Ook hun actievere houding heeft er niet toe geleid dat Petrias/ [A] hen ruimhartiger van informatie zijn gaan voorzien.

4.64

Door i3 zijn nog feiten en omstandigheden naar voren gebracht die dateren van na de onderzoeksperiode en die bij het oordeel omtrent het wanbeleid zouden kunnen worden betrokken. De Ondernemingskamer zal daarop in het kader van het gegeven wanbeleidsoordeel geen acht slaan, omdat uit het hiervoor overwogene reeds voldoende van het wanbeleid is gebleken. Zoals hierna wordt overwogen ligt dat anders in het kader van de te treffen voorzieningen.

5.Voorzieningen

5.1

Het oordeel dat sprake is van wanbeleid bij i3 noopt tot het treffen van voorzieningen. In dat verband zal de Ondernemingskamer mede acht slaan op hetgeen is voorgevallen na de eerstefasebeschikking waarbij onmiddellijke voorzieningen zijn getroffen. Daaruit volgt dat door [A] /Petrias en/of [B] /Bobeas zonder overleg met Boreel een hoge belastingschuld is afgelost, dit terwijl deze nog niet opeisbaar was. Of dat was om de bonus van [B] te sauveren (zoals verzoekers stellen), dan wel om gebruik te maken van de mogelijkheid die de toegenomen liquiditeit bood (zoals belanghebbenden aanvoeren), kan in het midden blijven. Feit is dat [A] (dan wel [B] , die als feitelijk leidinggevende mag worden aangemerkt) de positie van Boreel niet lijkt te accepteren. Dat blijkt ook uit de inmiddels ontstane onenigheid over de vraag op welke bonussen [B] aanspraak heeft. Ook is twijfelachtig in welke mate [A] /Petrias enige compensatie aan i3 heeft betaald in verband met de afboeking van de schuld aan SAB-OO-NIS. Daarmee lijkt de eerstefasebeschikking en het treffen van voorzieningen nog niet, althans onvoldoende, te hebben geleid tot het herstel van goede corporate verhoudingen binnen i3.

5.2

Uit het in deze beschikking overwogene volgt dat Petrias/ [A] zich heeft gediskwalificeerd als bestuurder van i3. De Ondernemingskamer zal Petrias ontslaan uit die functie.

5.3

De voorziening tot benoeming van Boreel als tijdelijk bestuurder zal worden verlengd met een periode van vooralsnog drie jaren. Boreel is in beginsel bereid gebleken deze benoeming te aanvaarden. Het betoog van Bobeas dat deze verlenging niet in het belang van de vennootschap is, vanwege de inmiddels verslechterde verhoudingen, volgt de Ondernemingskamer niet. Als voor Bobeas zoals zij aangeeft, het belang van i3 voorop staat, moet worden aangenomen dat zij haar activiteiten voor i3 zal voortzetten.

5.4

Ook het tijdelijke beheer van de aandelen in i3 Holding door Evers zal worden verlengd, eveneens vooralsnog voor de duur van drie jaren.

5.5

Petrias en [A] zullen hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van het onderzoek, begroot op € 35.000 exclusief btw.

5.6

Wat betreft de verzoeken tot vernietiging van besluiten geldt het volgende.

Het verzoek tot vernietiging van de besluiten van de algemene vergadering tot verlening van decharge aan Petrias voor de boekjaren 2014-2015, 2015-2016, 2016-2017, 2017-2018, 2018-2019 en 2019-2020 is voor toewijzing vatbaar, aangezien de gewraakte handelingen al deze (boek-)jaren betreffen.

De beslissing van Petrias/ [A] van 3 april 2017 tot verstrekking van een lening aan SAB-OO-NIS van € 1.300.000 had, als overwogen, niet zo mogen worden genomen. Vernietiging van deze beslissing heeft echter geen effect omdat dat de leningsovereenkomst met SAB-OO-NIS niet aantast. Dat verzoek wordt daarom afgewezen.

Ook de beslissing van Petrias/ [A] van 27 december 2017 tot kwijtschelding van de resterende vordering op SAB-OO-NIS van € 900.000 is laakbaar. Het is evenwel dermate twijfelachtig (al was het maar door gebrek aan fondsen bij SAB-OO-NIS) of de vernietiging van deze beslissing enig voor i3 gunstig effect zal sorteren, dat de Ondernemingskamer reeds daarom het verzoek zal afwijzen.

De beslissing van Petrias/ [A] namens i3 met betrekking tot de leningsovereenkomst aan Bobeas voor een bedrag van € 472.039 is, naar uit de beschikking volgt, eveneens laakbaar. De lening is inmiddels echter volledig afgelost en vernietiging van de beslissing tot het aangaan van die lening, zo al mogelijk, is daarom zinloos.

Wat betreft de besluiten tot het vaststellen van de managementvergoedingen van Petrias dient te worden vooropgesteld dat de bezoldiging van de bestuurder volgens de wet en de statuten van i3 Holding door de algemene vergadering dient te worden vastgesteld. De Ondernemingskamer heeft hiervoor (zie 4.50) reeds geoordeeld dat dat in het onderhavige geval niet reeds is gebeurd door concept-jaarrekeningen ter goedkeuring voor te leggen. De onderzoeker heeft evenwel vastgesteld dat tijdens de aandeelhoudersvergadering van 12 oktober 2020 door de algemene vergadering is besloten dat de managementvergoeding van Petrias voor de jaren 2016-2017 tot en met 2020-2021 € 240.000 per jaar bedraagt. Ter zitting heeft i3 haar verzoek verduidelijkt en ook vernietiging gevraagd van het op 12 oktober 2020 genomen besluit van de algemene vergadering. Dat verzoek is voor toewijzing vatbaar en toewijzing is ter redressering van het wanbeleid ook passend. Omdat vaststaat dat Petrias ( [A] ), ook wanneer een andere bestuurder de dagelijkse leiding had, wel activiteiten voor i3 is blijven uitvoeren, bestaat geen aanleiding het besluit tot vaststelling van Petrias’ managementvergoeding volledig te vernietigen. Daarom ligt partiële vernietiging in de rede. De Ondernemingskamer zal dan ook toewijzen het verzoek tot vernietiging van het besluit van de algemene vergadering van 12 oktober 2020 tot vaststelling van de managementvergoeding van Petrias over de jaren 2016-2017 tot en met 2020-2021, voor zover die vergoeding een jaarlijks bedrag van € 60.ooo (exclusief btw) te boven gaat.

Met betrekking tot de managementovereenkomst met Bobeas en de “onkostenvergoeding auto”, de garantiebonus per 2017, de bonusregeling over 2020 en de bonusregeling over 2021 voor Bobeas had Petrias ( [A] ) steeds een tegenstrijdig belang, terwijl niet de passende zorgvuldigheid is betracht. Weliswaar heeft Petrias ( [A] ) daardoor gehandeld in strijd met haar verplichting op grond van artikel 2:9 BW, er kan op dit punt geen besluit worden vernietigd omdat aan de hier aan de orde zijnde rechtshandelingen geen bestuursbesluit ten grondslag ligt (vgl.
Kamerstukken I2010-11, 31 763, C, p. 7).

Vanestate en Dolbeco hebben nog om vernietiging verzocht van het besluit tot een maandelijkse onkostenvergoeding (vanaf 1 januari 2021) van € 500 aan Petrias. Dit onderwerp is in de eerstefasebeschikking niet aan de orde geweest en de onderzoeker heeft er ook geen onderzoek naar verricht. Reeds daarom moet het verzoek worden afgewezen.

6.Slotsom

De conclusie luidt dat geoordeeld wordt dat er sprake was van wanbeleid bij i3, dat Petrias/ [A] daarvoor verantwoordelijk was en in de kosten van het onderzoek zal worden veroordeeld en dat bepaalde voorzieningen zullen worden getroffen. De Ondernemingskamer zal belanghebbenden, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van de procedure.

7.De beslissing

De Ondernemingskamer:

in beide zaken:

verstaat dat uit het verslag van het onderzoek in deze zaak blijkt van wanbeleid van i3 Holding B.V. en i3 Nederland B.V., beide gevestigd te Vught, in de onderzoeksperiode, zoals hierboven in rechtsoverwegingen 4.4 tot en met 4.59 is omschreven;

verstaat dat [A] en Petrias Beheer Vught B.V. voor dat wanbeleid verantwoordelijk zijn;

ontslaat Petrias Beheer Vught B.V. als bestuurder van i3 Holding B.V.;

benoemt met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur drie jaar, drs. B.W.L. Boreel te Bilthoven tot bestuurder van i3 Holding B.V.;

bepaalt dat de in beheer overgedragen aandelen in i3 Holding B.V. – met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – vooralsnog voor de duur van drie jaar in beheer blijven bij mr. M.W.E. Evers te Amsterdam;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder en van de beheerder van aandelen voor rekening komen van i3 Holding B.V.;

vernietigt de besluiten van de algemene vergadering van i3 Holding B.V. tot verlening van decharge aan Petrias Beheer Vught B.V. voor de boekjaren 2014-2015, 2015-2016, 2016-2017, 2017-2018, 2018-2019 en 2019-2020;

vernietigt van het besluit van de algemene vergadering van 12 oktober 2020 van i3 Holding B.V. tot vaststelling van de managementvergoeding van Petrias Beheer Vught B.V. over de jaren 2016-2017, 2017-2018, 2018-2019, 2019-2020, 2020-2021, voor zover die vergoeding een jaarlijks bedrag van € 60.ooo exclusief btw te boven gaat;

veroordeelt Petrias Beheer Vught B.V. en [A] hoofdelijk in de onderzoekskosten, begroot op € 35.000 exclusief btw;

veroordeelt Petrias Beheer Vught B.V., Tricomstate Holding B.V., [A] , Mijkoin B.V., Stichting Administratiekantoor Mijkoin en Bobeas B.V. in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van Dolbeco B.V., Vanestate B.V. en i3 Holding B.V. en i3 Nederland B.V. begroot op € 5.115;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.C. Meijer, voorzitter, mr. W.A.H. Melissen en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. A.G. Thomassen RT REP, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2023.

Wanbeleid en ontslag van bestuurders in een vennootschap met tegenstrijdige belangen

Uitspraak

2 Inleiding en feiten in beide zaken

3 Het onderzoeksverslag

4.De gronden van de beslissing: wanbeleid en verantwoordelijkheid

5.Voorzieningen

6.Slotsom

7.De beslissing