Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.294.714/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 6 oktober 2021
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SUBLIEM B.V.,
gevestigd te Nijkerk,
VERZOEKSTER,
advocaten:
mr. G.R.G. Driessenen
mr. C. van der Schoot, kantoorhoudende te Rotterdam,
mr. G.R.G. Driessenen
mr. C. van der Schoot, kantoorhoudende te Rotterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A],
gevestigd te [....] ,
VERWEERSTER,
advocaten:
mr. Y. Borriusen
mr. M.J.R. Brons, kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. Y. Borriusen
mr. M.J.R. Brons, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B],
gevestigd te [....] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[C],
gevestigd te [....] ,
3.
[D],
[D],
wonende te [....]
4.
[E],
[E],
wonende te [....]
BELANGHEBBENDEN,
advocaten:
mr. Y. Borriusen
mr. M.J.R. Brons, kantoorhoudende te Amsterdam.
mr. Y. Borriusen
mr. M.J.R. Brons, kantoorhoudende te Amsterdam.
Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
- verzoekster als Subliem;
- verweerster als [A] ;
- belanghebbenden ieder afzonderlijk als [B] , [C] , [D] en [E] en gezamenlijk als [F c.s.] ;
- [D] en [E] als de zussen;
- verweerster en belanghebbenden gezamenlijk als [G c.s.]
1.Het verloop van het geding
1.1
Subliem heeft bij op 20 mei 2021 ingekomen verzoekschrift de Ondernemingskamer – samengevat – verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [A] , waaronder begrepen het handelen en nalaten van [F c.s.] , over de periode vanaf 1 januari 2019 tot en met de dag van de in deze procedure te wijzen beschikking.
1.2
[G c.s.] hebben bij op 12 augustus 2021 ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Subliem af te wijzen en Subliem te veroordelen in de kosten van de procedure.
1.3
Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 2 september 2021. De advocaten (namens Subliem waren dat mr. C.A.M. van Wesel en mr. J.C.M van Gerwen) hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en wat mrs. Van Wesel en Van Gerwen betreft onder overlegging van eerder toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
2.Inleiding
2.1
De zussen hebben met [A] een onderneming opgericht die zich toelegt op de productie en online verkoop van gepersonaliseerde sieraden. Voor de verkoop wordt onder meer gebruik gemaakt van bekende influencers. Na de eerste verlieslatende jaren bedroeg in 2020 de omzet ongeveer € 7,5 miljoen en het resultaat ongeveer € 700.000. [H] , zelf ondernemer, was een vriend van de familie die bereid was de zussen via zijn persoonlijke vennootschap Subliem enig startkapitaal ter beschikking te stellen in ruil voor een minderheidsbelang in [A] . Eind 2019 hebben de zussen laten weten de onderneming voort te willen zetten zonder participatie door [H] en sindsdien proberen zij hem tot verkoop van zijn indirecte belang te bewegen. [H] heeft echter besloten zijn deelneming te handhaven. In haar enquêteverzoek klaagt Subliem dat [F c.s.] onvoldoende rekening houden met haar belangen als minderheidsaandeelhouder, onder meer bij de vaststelling van hun bezoldiging.
3.Feiten
3.1
[A] is op 3 december 2015 opgericht. Vanaf de oprichting houdt Subliem 10% en houden [B] en [C] elk 45% van de aandelen in het geplaatst kapitaal van [A] . [B] en [C] zijn de persoonlijke holdings van de zussen. Deze vennootschappen vormen samen het bestuur van [A] en zijn als bestuurders ieder zelfstandig bevoegd [A] te vertegenwoordigen.
3.2
[H] is via zijn persoonlijke holding samen met zijn vrouw aandeelhouder en bestuurder van Subliem.
3.3
In 2015 heeft [H] via Subliem een bedrag van € 10.000 aan de zussen ter beschikking gesteld. Dit bedrag is ter gelegenheid van de oprichting van [A] omgezet in kapitaal. Daarnaast heeft Subliem diverse leningen aan [A] verstrekt, tot in totaal afgerond € 100.000. Deze leningen zijn, op een bedrag van ongeveer € 25.000 na, terugbetaald.
3.4
Op 11 november 2019 is [I] opgericht, een vennootschap waarin alle aandelen worden gehouden door [B] en [C] In deze vennootschap vinden geen activiteiten plaats.
3.5
Eind 2019 hebben de zussen aan [H] kenbaar gemaakt dat zij Subliem willen uitkopen als aandeelhouder van [A] . In reactie hierop heeft [H] laten weten dat Subliem in beginsel geen interesse heeft in verkoop van de aandelen, maar dat een voldoende interessant voorstel hierin verandering kan brengen.
3.6
Bij e-mail van 24 december 2019 hebben de zussen, bij monde van hun advocaat het volgende aan [H] bericht:
“
Zoals u weet, zijn [D] en [E] van mening dat het aandeelhouderschap van Subliem B.V. niet meer past bij de huidige situatie en bovendien een mogelijke belemmering vormt voor de groei van [A] . Mede om die reden willen zij op korte termijn afscheid nemen van Subliem B.V. als aandeelhouder. Ook op andere punten wordt de structuur van [A] gewijzigd. Zo is met het oog op risicospreiding recentelijk een nieuwe entiteit opgericht waarin nieuwe buitenlandse activiteiten worden ondergebracht. Van deze nieuw opgerichte entiteit houden [D] en [E] (via hun holdings) beiden 50% van de aandelen. Daarnaast wordt overwogen ook de bestaande activiteiten van [A] over te dragen aan een nieuwe entiteit. Ook van deze nieuwe entiteit zullen [D] en [E] alsdan beiden 50% van de aandelen gaan houden. Voor [A] - de entiteit waarvan Subliem B.V. aandeelhouder is - resteert in geval van een dergelijke transactie dan nog slechts (het recht op) een marktconforme koopprijs. Wanneer deze koopprijs is ontvangen, zal [A] worden ontbonden en vereffend waarbij Subliem B.V. aanspraak maakt op 10% van het bedrag dat resteert nadat alle schuldeisers zijn voldaan. Op basis van de informatie van de waarderingsdeskundige die [D] en [E] hebben ingeschakeld, komt een marktconforme koopprijs naar verwachting neer op een bedrag voor Subliem B.V. in de orde van grootte van € 150.000. Omdat de uitkering aan Subliem B.V. mede afhankelijk is van de omvang van de schuldenlast van [A] ten tijde van de vereffening, kan in dit verband echter geen garantie worden gegeven.”
Zoals u weet, zijn [D] en [E] van mening dat het aandeelhouderschap van Subliem B.V. niet meer past bij de huidige situatie en bovendien een mogelijke belemmering vormt voor de groei van [A] . Mede om die reden willen zij op korte termijn afscheid nemen van Subliem B.V. als aandeelhouder. Ook op andere punten wordt de structuur van [A] gewijzigd. Zo is met het oog op risicospreiding recentelijk een nieuwe entiteit opgericht waarin nieuwe buitenlandse activiteiten worden ondergebracht. Van deze nieuw opgerichte entiteit houden [D] en [E] (via hun holdings) beiden 50% van de aandelen. Daarnaast wordt overwogen ook de bestaande activiteiten van [A] over te dragen aan een nieuwe entiteit. Ook van deze nieuwe entiteit zullen [D] en [E] alsdan beiden 50% van de aandelen gaan houden. Voor [A] - de entiteit waarvan Subliem B.V. aandeelhouder is - resteert in geval van een dergelijke transactie dan nog slechts (het recht op) een marktconforme koopprijs. Wanneer deze koopprijs is ontvangen, zal [A] worden ontbonden en vereffend waarbij Subliem B.V. aanspraak maakt op 10% van het bedrag dat resteert nadat alle schuldeisers zijn voldaan. Op basis van de informatie van de waarderingsdeskundige die [D] en [E] hebben ingeschakeld, komt een marktconforme koopprijs naar verwachting neer op een bedrag voor Subliem B.V. in de orde van grootte van € 150.000. Omdat de uitkering aan Subliem B.V. mede afhankelijk is van de omvang van de schuldenlast van [A] ten tijde van de vereffening, kan in dit verband echter geen garantie worden gegeven.”
In de e-mail wordt een voorstel gedaan om bij wijze van minnelijke regeling de aandelen van Subliem B.V. voor een bedrag van € 175.000 te kopen, te vermeerderen met 2,5% van de verkoopopbrengst indien (zo goed als) alle aandelen [A] binnen 2 jaar aan een externe partij worden doorverkocht. Daarbij is kenbaar gemaakt dat indien het voorstel niet wordt geaccepteerd, het traject tot overdracht van de activiteiten en ontbinding/vereffening van [A] zal worden opgestart.
3.7
Naar aanleiding van de reactie van [H] op deze e-mail en de daarover gestelde vragen hebben [F c.s.] op 22 maart 2020 een door [J] opgesteld waarderingsrapport van 18 maart 2020 aan [H] toegestuurd. In dat rapport wordt de waarde van de onderneming van [A] geschat op circa € 1.600.000.
3.8
In april en mei 2020 hebben [H] en [F c.s.] over en weer voorstellen voor een uitkoopsom gedaan. Dit heeft niet geleid tot overeenstemming.
3.9
Op 29 mei 2020 heeft een aandeelhoudersvergadering van [A] plaatsgevonden. Voor die vergadering waren onder andere de vaststelling van de jaarrekening 2019 en de managementvergoeding voor [B] en [C] geagendeerd. In de vergadering is onder meer discussie ontstaan over kosten van het advocatenkantoor Florent en kosten van een geraadpleegde fiscalist in verband met [A] International, die als advieskosten in de jaarrekening zijn opgenomen. Naar aanleiding hiervan is afgesproken dat de kosten van Florent niet ten laste komen van [A] en uit de post advieskosten zullen worden geschrapt. Daarnaast heeft [H] vragen gesteld over de verhoging van de managementvergoeding van € 120.000 (voor twee bestuurders) in 2018 naar € 230.000 (voor twee bestuurders) in 2019. Daarover is toegelicht dat de managementvergoeding per 1 januari 2019 was verhoogd naar € 7.500 per persoon per maand en per 1 september naar € 10.000 per persoon per maand, en dat daarnaast een bonus van € 15.000 per manager is vastgesteld. Daarmee bedroeg de managementvergoeding € 115.000 per persoon per jaar. Namens [F c.s.] is geconcludeerd dat er op de vergadering geen consensus over de managementvergoeding is bereikt. Na stemming zijn de jaarrekening 2019 en de daarin opgenomen managementvergoeding vastgesteld, is aan de bestuurders van [A] decharge verleend en is besloten tot toevoeging van de winst aan de reserves. Subliem heeft tegen deze besluiten gestemd [B] en [C] hebben voor gestemd. Aan het einde van de vergadering heeft Subliem nog een voorstel voor een uitkoopsom gedaan. Dit voorstel is niet aanvaard.
3.1
Bij (eveneens) per e-mail toegezonden aangetekende brief van 15 december 2020 hebben [B] en [C] Subliem opgeroepen voor een buitengewone aandeelhoudersvergadering op 24 december 2020. Op de agenda van deze vergadering stond de goedkeuring van het bestuursbesluit tot overdracht van de onderneming van [A] aan haar dochtervennootschap Vedder [K] alsmede de overdracht van alle aandelen in Vedder [K] aan [I] Daarop heeft de advocaat van Subliem op 21 december 2020 gereageerd met een als bezwarenbrief ex artikel 2:349a BW aangeduide brief. Daarin werd onder meer geklaagd over het zonder voorafgaand aandeelhoudersbesluit verhogen van de managementvergoedingen, de voorgenomen (oneigenlijke) uitkoop (die materieel liquidatie van [A] betekent) en de wijze waarop Subliem voor de vergadering is opgeroepen. De oproep voor de aandeelhoudersvergadering is vervolgens ingetrokken.
3.11
Vervolgens heeft Subliem herhaaldelijk verzocht alsnog een buitengewone aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen, waarbij onder meer het terugdraaien en terugbetalen van de verhoging van de managementvergoeding, de voorgenomen overdracht van de onderneming, de financiële resultaten over het jaar 2020 en het vaststellen van een dividendbeleid zouden moeten worden geagendeerd.
3.12
De buitengewone aandeelhoudersvergadering heeft op 7 april 2021 plaatsgevonden. Tijdens de vergadering is onder meer in aanwezigheid van de (nieuwe) accountant van [A] de concept jaarrekening 2020 besproken. [H] heeft opnieuw zijn bezwaren geuit tegen de hoogte van de managementvergoeding in 2019 alsmede tegen een nadere verhoging van die vergoeding per 1 januari 2020 tot een totaalbedrag van € 300.000 (€ 12.500 per persoon per maand). Daarnaast is volgens de concept-notulen van de vergadering, die (nog) niet (volledig) door Subliem zijn goedgekeurd, afgesproken dat Subliem (i) een lijst zal opstellen met vragen en opmerkingen over de concept jaarrekening 2020 en (ii) zal nakijken of de spreadsheet met daarin opgenomen de door (de adviseur van) [H] opgestelde eigen waardering van [A] beschikbaar gemaakt kan worden, en dat [F c.s.] (iii) zullen nadenken over het formuleren van een dividendbeleid en (iv) een benchmark zullen toesturen voor de managementvergoeding die is opgenomen in de concept jaarrekening.
3.13
Na de vergadering heeft de advocaat van Subliem aan de advocaat van [F c.s.] bericht dat een enquêteverzoek zal worden ingediend, omdat [F c.s.] “
structureel hebben geweigerd buiten rechte rekening en verantwoording af te leggen aan de algemene vergadering” en weigeren “
zich voldoende rekenschap te geven van de belangen van [H]”.
structureel hebben geweigerd buiten rechte rekening en verantwoording af te leggen aan de algemene vergadering” en weigeren “
zich voldoende rekenschap te geven van de belangen van [H]”.
3.14
Bij e-mail van 11 juni 2021 is namens [F c.s.] een voorstel voor een dividendbeleid en een ‘memo inzake hoogte vergoeding directeur’ aan Subliem toegezonden. In dat memo wordt op basis van de resultaten van een door de Nederlandse Vereniging van Commissarissen en Directeuren (NCD) in 2019 uitgevoerd beloningsonderzoek geconcludeerd dat in de situatie van [A] , waarbij de directeuren op basis van een managementovereenkomst met hun persoonlijke holding hun werkzaamheden verrichten, de werkgeverslasten (afgerond) € 191.000 bedragen. Bij de berekening van dit bedrag is uitgegaan van een volgens het onderzoek gemiddelde inkomen voor directeuren van € 166.000.
3.15
Bij e-mail van 2 augustus 20121 heeft de advocaat van [H] en Subliem de in 3.14 onder (i) bedoelde vragen en opmerkingen over de concept jaarrekening 2020 aan de advocaat van [A] en [F c.s.] toegezonden.
4.De gronden van de beslissing
4.1
Subliem heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [A] . Als toelichting heeft Subliem – samengevat – naar voren gebracht dat [F c.s.] als bestuurders dan wel aandeelhouders zich onvoldoende rekenschap hebben gegeven van de rechten en gerechtvaardigde belangen van Subliem door:
(a) niet toegestane onttrekkingen c.q. oneigenlijke winstuitkeringen aan zichzelf, door middel van ongeautoriseerde verhogingen van hun bezoldiging en door eigen adviseurskosten van de zussen ten laste van de vennootschap te brengen en te weigeren rekening en verantwoording aan de algemene vergadering af te leggen en onvoldoende transparantie te betrachten over onderwerpen waarbij zij een persoonlijk belang hebben dat strijdig is met het belang van [A] ;
(b) te handelen in strijd met de wet en de statuten door een ongeldige oproeping voor de aandeelhoudersvergadering van 24 december 2020 te doen uitgaan, herhaald te weigeren tijdig de door Subliem gevraagde buitengewone aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen en te weigeren schriftelijke managementovereenkomsten te sluiten;
(c) te proberen door een activa-passivatransactie de oneigenlijke uitkoop van Subliem en materiële liquidatie van [A] te bewerkstelligen.
4.2
[G c.s.] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Onder meer hebben zij naar voren gebracht dat zij bij de oprichting van [A] hebben aangenomen dat [H] zijn (indirecte) minderheidsbelang in [A] slechts tijdelijk zou verkrijgen, namelijk totdat het door hem ter beschikking gestelde bedrag zou zijn terugbetaald. Pas later ontdekten zij dat diens deelneming permanent is. Dat is door hen nooit bedoeld en evenmin gewenst en daarom hebben zij (tevergeefs) geprobeerd hem voor een redelijk bedrag (dat door een externe waarderingsdeskundige is bepaald) uit te kopen.
De Ondernemingskamer overweegt dat voor de beoordeling van het beleid en de gang van zaken bij [A] als uitgangspunt heeft te gelden dat Subliem minderheidsaandeelhouder is van [A] . Bij die beoordeling spelen de door Subliem gemotiveerd betwiste stellingen van [G c.s.] over de partijbedoelingen bij de totstandkoming van die participatie in zoverre geen rol. De Ondernemingskamer zal het overige verweer van [G c.s.] betrekken bij de hieronder te geven beoordeling.
gegronde redenen
4.3
De Ondernemingskamer is van oordeel dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [A] . Dat volgt uit wat hierna wordt overwogen.
verhogingen managementvergoedingen
4.4
De hoogte van de managementvergoedingen als zodanig heeft Subliem in deze procedure niet aan de orde gesteld. Wel heeft Subliem erover geklaagd dat de managementvergoeding van [B] en [C] tot drie keer toe is verhoogd (namelijk per 1 januari 2019, per 1 september 2019 en per 1 januari 2020) zonder medeweten van, laat staan overleg met, Subliem en zonder daaraan voorafgaand besluit van de algemene vergadering. Bovendien klaagt zij erover dat de laatste verhoging, die sedert 1 januari 2020 maandelijks werd uitbetaald, niet aan Subliem is medegedeeld tijdens de aandeelhoudersvergadering van 29 mei 2020, toen de jaarrekening van 2019 en de twee verhogingen van de managementvergoeding in het jaar 2019 uitdrukkelijk ter sprake kwamen. [G c.s.] hebben niet bestreden dat over de drie verhogingen van de managementvergoedingen geen voorafgaand aandeelhoudersbesluit is genomen, maar erop gewezen dat de eerste twee verhogingen (van 2019) achteraf door de algemene vergadering zijn bekrachtigd, dat over de vergoedingen transparantie is betracht omdat deze steeds in de concept jaarstukken zijn opgenomen, dat alle vragen erover in de aandeelhoudersvergadering zijn beantwoord en dat zij een benchmarkonderzoek hebben laten uitvoeren, waaruit blijkt dat de hoogte van de managementvergoeding alleszins gebruikelijk is.
4.5
De Ondernemingskamer constateert dat in de oproeping voor de aandeelhoudersvergadering van 29 mei 2020 het onderwerp “vaststellen management vergoeding [B] en [C] ” is geagendeerd, maar dat uit de ter vergadering gegeven toelichting van [F c.s.] volgt dat al per 1 januari 2019 en 1 september 2019 verhoogde vergoedingen werden uitbetaald, zonder dat Subliem daarvan op de hoogte was gesteld, laat staan dat met Subliem overleg is gevoerd. Dat duidt erop dat de besluitvorming daarover al had plaatsgevonden, door [F c.s.] Daarmee werd gehandeld in strijd met artikel 12 lid 6 van de statuten, dat in lijn met artikel 2:245 BW bepaalt dat de algemene vergadering de beloning van bestuurders vaststelt. In dit verband wordt erop gewezen dat besluiten over de beloning van bestuurders, ongeacht de aard van de door hen verrichte werkzaamheden, in het belang van duidelijke verhoudingen binnen de vennootschap op het punt van de bevoegdhedenverdeling en om belangenconflicten bij de toekenning van beloningen van bestuurders te voorkomen, moeten worden genomen door de in de wet en de statuten aangewezen organen (HR 6 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6509). Omdat de onderhavige bezoldigingsafspraken niet berusten op een besluit van het daartoe bevoegde orgaan moeten deze afspraken (en de daartoe strekkende bestuursbesluiten) als nietig worden aangemerkt en kunnen zij niet worden bekrachtigd. Tegen deze achtergrond is onvoldoende toegelicht op welke grondslag reeds vanaf 1 januari 2019 verhoogde managementvergoedingen werden betaald. De twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken wordt versterkt doordat [F c.s.] over die betalingen jegens Subliem ook geen transparantie hebben betracht, hoewel zij daarbij een persoonlijk tegenstrijdig belang hadden. [F c.s.] hebben in deze procedure niet verklaard waarom zij meenden tot uitbetaling van een verhoogde managementvergoeding over te kunnen gaan zonder daarover van tevoren met [H] te overleggen, anders dan dat zij kennelijk van mening waren recht te hebben op een betere, naar hun mening marktconforme, beloning voor hun harde werken. Dat zij uiteindelijk in de algemene vergadering van [A] een meerderheid van stemmen zouden hebben en dus - binnen redelijke grenzen - in de algemene vergadering zouden kunnen besluiten om tot verhoging van hun managementvergoeding over te gaan, laat onverlet dat een dergelijk besluit, mede ter bescherming van de belangen van de minderheidsaandeelhouder, pas genomen kan worden nadat dit ter besluitvorming aan de algemene vergadering is voorgelegd en Subliem in de gelegenheid is geweest daarover vragen te stellen en daarop haar visie te geven.
4.6
Ook de derde verhoging van de managementvergoeding berust ten onrechte niet op een voorafgaand besluit van de algemene vergadering. Daar komt nog het volgende bij. In de aandeelhoudersvergadering van 21 mei 2020 heeft Subliem haar ongenoegen erover laten blijken dat pas na doorvragen over de concept jaarrekening 2019 duidelijk werd dat al in 2019 tot tweemaal toe verhogingen van de managementvergoeding bleken te zijn betaald. Waarom [F c.s.] Subliem toen niet direct hebben laten weten dat inmiddels per 1 januari 2020 ook al een (derde) verhoging van de managementvergoeding werd betaald, is onbegrijpelijk. Subliem heeft de betaling van de derde verhoging vervolgens pas ontdekt op 7 april 2021, tijdens de buitengewone aandeelhoudersvergadering. [F c.s.] hebben ook hier gehandeld in strijd met de statuten en jegens Subliem als minderheidsaandeelhouder geen enkele transparantie betracht over hun besluit tot de verhoging van hun managementvergoeding, waarbij zij als bestuurders een persoonlijk tegenstrijdig belang hadden. Dat [F c.s.] in de algemene vergadering van 7 april 2021 vragen over hun managementvergoeding hebben beantwoord en bereid waren tot een benchmarkonderzoek, is ten enenmale onvoldoende om tot een ander oordeel te komen.
4.7
Het verwijt van Subliem dat door [A] ondanks aandringen door Subliem geen schriftelijke managementovereenkomsten zijn gesloten met [F c.s.] is niet weersproken en draagt bij aan het oordeel dat ter zake van de bezoldiging van de bestuurders door (het bestuur van) [A] , niet wordt gehandeld met inachtneming van de jegens Subliem als minderheidsaandeelhouder vereiste zorgvuldigheid. Verwezen wordt verder naar dat wat hierna onder 4.17 wordt overwogen.
4.8
Op grond van het voorgaande is de Ondernemingskamer van oordeel dat gegronde redenen bestaan te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [A] .
geen gegronde redenen
4.9
Subliem heeft ook een aantal zaken naar voren gebracht die naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet bijdragen aan gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken.
kosten advocaat en fiscaal advies
4.1
De klachten van Subliem over de kosten van de advocaat van [F c.s.] die ten onrechte ten laste van de vennootschap waren gebracht, zijn tijdens de aandeelhoudersvergadering van 29 mei 2020 besproken. Opgehelderd is dat hier een fout van de raadsman van [F c.s.] aan ten grondslag lag. De ten onrechte aan [A] in rekening gebrachte kosten zijn inmiddels gecorrigeerd in de jaarrekening.
4.11
De kosten voor fiscaal advies over de buitenlandse activiteiten van [A] dienen volgens Subliem niet door [A] te worden gedragen, omdat de vennootschap door het advies niet is gebaat. [G c.s.] hebben aangevoerd dat het advies betrekking had op de vraag of het in verband met de btw-heffing verstandig zou zijn eventuele internationale activiteiten in een afzonderlijke vennootschap onder te brengen; de kosten daarvoor waren al gemaakt voordat [A] International was opgericht. De Ondernemingskamer acht het niet onbegrijpelijk dat deze kosten (vooralsnog) bij [A] zijn neergelegd. Dat de discussie over dit onderwerp in de aandeelhoudersvergadering van 29 mei 2020 niet tot overeenstemming heeft geleid, betekent nog niet dat de gang van zaken gegronde reden voor twijfel oplevert.
“doorzakoperatie”; bijeenroepen BAVA
4.12
Het lijdt op zichzelf geen twijfel dat [F c.s.] eind 2020 hebben geprobeerd om druk te zetten op [H] om hun voorstel te aanvaarden tot verkoop van zijn aandelenbelang, door op 15 december 2020 een aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen op 24 december 2020 waarin zou worden besloten over het voorgenomen bestuursbesluit tot verkoop van de gehele onderneming van [A] door middel van een activa-passivatransactie (door Subliem ook de “doorzakoperatie” genoemd). In de aandeelhoudersvergadering van 29 mei 2020 was door [F c.s.] de mogelijkheid van een dergelijke transactie al aangekondigd voor het geval partijen geen overeenkomst over een uitkoop zouden bereiken. Ook in de e-mail van 24 december 2019 (zie 3.6) wordt de overdracht van de activiteit uitdrukkelijk aangekondigd als alternatief voor het geval partijen niet tot overeenstemming zouden komen over een uitkoop. Nadat Subliem zich had verzet tegen het houden van een aandeelhoudersvergadering op 24 december 2020 (onder meer vanwege klachten over de wijze van oproeping) is die vergadering verdaagd. Of de oproeping voor die aandeelhoudersvergadering gebreken vertoonde kan in het midden blijven.
4.13
Vervolgens heeft Subliem gedurende enkele maanden bij herhaling om bijeenroeping van een buitengewone aandeelhoudersvergadering gevraagd, ter bespreking van een aantal door haar voorgestelde onderwerpen. Daaraan is uiteindelijk ook gevolg gegeven, zij het later dan de statuten voorschrijven. Hoewel dat formeel niet correct was, waren de redenen waarom [F c.s.] uitstel bepleitten (namelijk het voorrang geven aan de gesprekken over bemiddeling en een mogelijke uitkoop) op zichzelf begrijpelijk. Nadat Subliem liet weten toch een aandeelhoudersvergadering te wensen, is deze bijeengeroepen. Het uitstel vormt daarom geen gegronde reden voor twijfel.
4.14
De zussen hebben inmiddels van de activa-passivatransactie afgezien. De gang van zaken rondom die voorgenomen transactie is desondanks tekenend voor de verhoudingen tussen de aandeelhouders. De zussen willen van [H] als aandeelhouder af. [H] heeft vertrouwen in de toekomst van de onderneming en wil aandeelhouder blijven. Tegen die achtergrond hebben [F c.s.] geprobeerd door middel van een activa-passivatransactie tot een de facto uitkoop van [H] te komen. Nadat [H] zich daarover had beklaagd en zich daartegen had verzet, hebben [F c.s.] echter van die voorgenomen transactie afgezien. Bij die stand van zaken levert het enkele gegeven dat het voornemen wel heeft bestaan, onvoldoende reden op voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van [A] .
belangenafweging
4.15
Hoewel de Ondernemingskamer oordeelt dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij [A] , moet de afweging van de belangen van Subliem tegen die van [A] leiden tot afwijzing van het verzoek van Subliem een onderzoek te bevelen.
4.16
De gang van zaken bij de centrale kwestie die aanleiding geeft voor deze twijfel (namelijk de herhaaldelijk verhoogde managementvergoeding, zie 4.4-4.6) is op zichzelf genomen duidelijk. Een onderzoek naar de achtergronden en oorzaken daarvan zal weinig toegevoegde waarde hebben. De twijfel aan een juiste gang van zaken bij [A] heeft vooral betrekking op het naleven van de eisen die aan een goed ondernemingsbestuur worden gesteld, in het bijzonder ook waar gaat om de zorgvuldigheid die door bestuurders en meerderheidsaandeelhouders moet worden betracht jegens de minderheidsaandeelhouder. Duidelijkheid over wat in dat verband van [F c.s.] wordt verwacht, is in belangrijke mate reeds in deze procedure verstrekt, zodat het enquêterecht in zoverre al een preventieve werking heeft gehad.
4.17
[F c.s.] dienen zich ervan rekenschap te geven dat hun snel groeiende en succesvolle onderneming het stadium van
startupin rap tempo is ontgroeid. Dat vergt dat ook het bestuur van de vennootschap een professionaliseringsslag maakt. Het komt de Ondernemingskamer voor dat [F c.s.] zich daarvan inmiddels bewust zijn. Zo hebben zij nadrukkelijk toegezegd een eventuele toekomstige verhoging van de managementvergoeding eerst aan de algemene vergadering voor te leggen. Ter zitting is daaraan toegevoegd dat een aandeelhoudersovereenkomst zal worden opgesteld, waarin de gedragsregels tussen de aandeelhouders nader geconcretiseerd zullen worden. Dat niet eerder managementovereenkomsten zijn geformaliseerd is volgens hen te wijten aan een misverstand, maar concepten daarvoor liggen al klaar om aan Subliem verstuurd te worden.
startupin rap tempo is ontgroeid. Dat vergt dat ook het bestuur van de vennootschap een professionaliseringsslag maakt. Het komt de Ondernemingskamer voor dat [F c.s.] zich daarvan inmiddels bewust zijn. Zo hebben zij nadrukkelijk toegezegd een eventuele toekomstige verhoging van de managementvergoeding eerst aan de algemene vergadering voor te leggen. Ter zitting is daaraan toegevoegd dat een aandeelhoudersovereenkomst zal worden opgesteld, waarin de gedragsregels tussen de aandeelhouders nader geconcretiseerd zullen worden. Dat niet eerder managementovereenkomsten zijn geformaliseerd is volgens hen te wijten aan een misverstand, maar concepten daarvoor liggen al klaar om aan Subliem verstuurd te worden.
4.18
Al met al bestaat in dit stadium onvoldoende belang bij een onderzoek. Daarbij verdient opmerking dat het Subliem vanzelfsprekend vrij staat om indien nieuwe ontwikkelingen daartoe aanleiding geven een nieuw enquêteverzoek te doen, waarbij ook zal kunnen meewegen of, en zo ja in hoeverre uitvoering en invulling is gegeven aan de aangekondigde professionalisering in de governance van [A] .
4.19
De Ondernemingskamer ziet aanleiding te bepalen dat partijen ieder de eigen kosten van deze procedure moeten dragen.
5.De beslissing
De Ondernemingskamer:
wijst het verzoek van Subliem af;
bepaalt dat partijen ieder de eigen kosten van deze procedure moeten dragen;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. C.C. Meijer, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, en drs. C. Smits-Nusteling RC en drs. V.G. Moolenaar, raden, in tegenwoordigheid van mr. E.J.M. Imthorn, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. C.C. Meijer op 6 oktober 2021.