ECLI:NL:GHAMS:2023:1596

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 22/02367

22 juni 2023

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X] , wonende te [Z] , belanghebbende,

tegen de uitspraak van 15 september 2022 in de zaak met kenmerk HAA 21/3428 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

de inspecteur van de Belastingdienst,de inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2017 een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 58.367. Hierbij is een aftrek buitenlandse bronheffing verleend van € 4.068. Daarnaast is bij afzonderlijke beschikking
€ 706 aan belastingrente in rekening gebracht.

1.2.

Bij uitspraak op bezwaar van 27 mei 2021 heeft de inspecteur het daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

1.3.

Tegen de uitspraak op bezwaar heeft belanghebbende beroep ingesteld bij de rechtbank. Bij uitspraak van 15 september 2022 heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard.

1.4.

Het tegen de uitspraak van de rechtbank door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 20 oktober 2022 en nader gemotiveerd bij brief van
2 december 2022. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Met instemming van partijen heeft geen mondelinge behandeling plaatsgevonden.

2.2. Feiten

2.1.

De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (belanghebbende en de inspecteur worden in de uitspraak van de rechtbank aangeduid als ‘eiseres’ respectievelijk ‘verweerder’):

“1. Sinds 2014 is eiseres ondernemer. Volgens gegevens van de Kamer van Koophandel bestaan haar activiteiten uit het beoefenen van podiumkunst, kunstzinnige vorming van amateurs (geen dansscholen) en overige specialistische zakelijke dienstverlening.

2. In 2016 heeft eiseres een diploma in uitvoerend artiest en docent dans gehaald aan het [Y] . Zij is afgestudeerd op het onderwerp musical.

3. Over de periode 1 januari 2017 tot en met 31 juli 2017 heeft eiseres € 16.875 ontvangen aan bruto loon uit tegenwoordige dienstbetrekking van [bedrijf 1] . Op het brutoloon is loonbelasting ingehouden.

4. In 2017 heeft eiseres in totaal € 16.437 aan Nederlandse inkomsten uit vroegere dienstbetrekking ontvangen van [bedrijf 2] . Op dit bedrag is loonbelasting ingehouden.

5. Eiseres heeft in 2017 € 934 aan belastbare winst uit onderneming genoten.

6. Van augustus 2017 tot en met 27 juni 2018 heeft eiseres gespeeld in de musical “ [musical] ” in het [theater] in [plaats] ( Oostenrijk ). Zij was ‘swing’ wat inhield dat zij alle ensemble leden coverde. De eerst zes weken bestonden uit repetities, waarin de show werd aangeleerd. Eiseres was daarbij werkzaam voor [bedrijf 3] ( [bedrijf 3] ).

7. Op 6 juni 2017 heeft eiseres van [bedrijf 3] € 424,75 ontvangen. Op dit bedrag is geen Lohnsteuer (Oostenrijkse loonbelasting) ingehouden. Voor de periode 10 augustus 2017 tot en met 31 december 2017 heeft eiseres van [bedrijf 3] in totaal € 24.414,80 aan bruto loon ontvangen, waarop € 4.067,29 aan Lohnsteuer is ingehouden. Het loon is gestort op een Nederlandse bankrekening van eiseres. Op de loonstroken van [bedrijf 3] staat vermeld dat eiseres werkzaam was in de functie van “solisten/Ensemble Musical/Musicaldarstellerin”.

8. Eiseres stond geheel 2017 volgens de Wet Basisregistratie Personen (BRP) ingeschreven op het adres Van [A-straat] te [Z] .”

Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn betwist zal ook het Hof daarvan uitgaan. Hieraan voegt het Hof nog het volgende toe.

2.2.

Uit het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank blijkt dat belanghebbende desgevraagd onder meer heeft verklaard:

“Ik werk bij een theatergezelschap. Ik ben entertainer, artiest, zanger, danser, ik ben een performer musical artiest.”

2.3.

In de nadere motivering van het hoger beroep is de volgende beschrijving van belanghebbendes werkzaamheden in Oostenrijk vermeld:

“Haar werkzaamheden in de show was een X-swing, wat inhoudt dat zij alle ensemble leden kon overnemen in de cast. In een cast heb je hoofdrollen, bijrollen en het ensemble. Het ensemble danst de geroepschoreografieën en zingt de groepsnummers.”

3.3. Geschil in hoger beroep

3.1.

Evenals in eerste aanleg is in hoger beroep in geschil of belanghebbende als artiest in de zin van artikel 18 van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Oostenrijk tot het vermijden van dubbele belastingen naar het inkomen en naar het vermogen, [plaats] , 1 september 1970, Trb. 1970, 169 met Slotprotocol, zoals gewijzigd bij Protocol van 18 december 1989 (Trb. 1990, 13) van 26 november 2001 (Trb. 2002, 3), van 8 oktober 2008 (Trb. 2008, 213) en van 8 september 2009 (Trb. 2009, 160) (hierna: het belastingverdrag) moet worden aangemerkt en of op het Oostenrijkse loon van belanghebbende de vrijstellings- of de verrekeningsmethode moet worden toegepast.

3.2.

In hoger beroep is niet meer in geschil dat belanghebbende geheel 2017 in Nederland woonachtig was.

4.Overwegingen van de rechtbank

De rechtbank heeft ten aanzien van het geschil als volgt overwogen en beslist:

“
Woonplaats

10. In artikel 4 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is onder meer het volgende bepaald:

“1. Waar iemand woont (…), wordt naar de omstandigheden beoordeeld.

(…).”

11. In artikel 2.2 Wet IB 2001 is onder meer het volgende bepaald:

“1. Een persoon die ophoudt in Nederland te wonen en binnen een jaar daarna weer in Nederland gaat wonen zonder intussen in een andere mogendheid of op de BES eilanden te hebben gewoond, wordt ook tijdens zijn afwezigheid geacht in Nederland te hebben gewoond. De vorige volzin is niet van toepassing indien de bedoelde persoon aannemelijk maakt dat hij in een lidstaat van de Europese Unie (…), als inwoner aan de belastingheffing is onderworpen en de heffingsgrondslagen in die lidstaat (…) hoofdzakelijk gelijk zijn aan de in artikel 2.3 genoemde heffingsgrondlagen. (…)”

12. In artikel 4 van het belastingverdrag is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

“1. Voor zover de toepassing van dit Verdrag betekent de uitdrukking “inwoner van een van beide Staten” iedere persoon die, ingevolge de wetgeving van die Staat, aldaar aan belasting is onderworpen op grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding of enige andere omstandigheid.

(…)

3. Indien een natuurlijke persoon ingevolge de bepaling van het eerste lid inwoner van beide Staten is, gelden de volgende regels:

a) hij wordt geacht inwoner te zijn van de Staat waar hij een duurzaam tehuis tot zijn beschikking heeft. Indien hij in beide Staten een duurzaam tehuis tot zijn beschikking heeft, wordt hij geacht inwoner te zijn van de Staat waarmede zijn persoonlijke en economische betrekkingen het nauwst zijn (middelpunt van de levensbelangen);

b) indien niet kan worden bepaald in welke Staat hij het middelpunt van zijn levensbelangen heeft, of indien hij in geen van de beide Staten een duurzaam tehuis tot zijn beschikking heeft, wordt hij geacht inwoner te zijn van de Staat waar hij gewoonlijk verblijft;

c) indien hij in beide Staten of in geen van beide gewoonlijk verblijft, wordt hij geacht inwoner te zijn van die van de beide Staten waarvan hij onderdaan is.”

13. In beginsel ligt het op de weg van verweerder om aannemelijk te maken dat eiseres in 2017 in Nederland woonde. In dat verband heeft verweerder onder meer aangevoerd dat eiseres van 5 december 2016 tot 1 oktober 2020 in de BRP ingeschreven stond op het adres Van [A-straat] te [Z] . Het betrof hier een huurwoning. Dat de familie van eiseres in Nederland woont, dat eiseres voor en na het dienstverband met [bedrijf 3] in Nederland woonachtig en werkzaam was, dat eiseres alleen beschikt over Nederlandse bankrekeningen, dat zij geen buitenlandse bankrekeningen heeft aangehouden en dat eiseres in 2017 in het bezit was van een Nederlandse OV-business card. Eiseres heeft deze stellingen van verweerder onvoldoende gemotiveerd betwist door slechts aan te voeren dat zij in Oostenrijk een appartement huurde, zij haar sociale leven gedurende de periode augustus 2017 tot en met eind juni 2018 in Oostenrijk had, dat zij in december 2017 alleen maar zeven dagen op familiebezoek in Nederland is geweest en dat zij geen partner en kinderen in Nederland had. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder tegenover de onvoldoende gemotiveerde betwisting door eiseres, aannemelijk gemaakt dat eiseres geheel 2017 in Nederland woonde. Het is daarom aan eiseres om bewijs te leveren dat zij in 2017 Nederland metterwoon heeft verlaten (vergelijk Gerechtshof Amsterdam, 22 december 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:5750).

14. Ter zitting heeft eiseres een huurcontract overgelegd van een theaterwoning die zij vanaf 8 oktober 2017 in Oostenrijk heeft gehuurd. Anders dan verweerder, ziet de rechtbank geen reden dit door eiseres ter zitting overgelegde stuk tardief te verklaren. Het gaat hier om een eenvoudige huurovereenkomst, weliswaar in het Duits, die het al eerder (ook in bezwaar) door eiseres ingenomen standpunt dat zij in Oostenrijk een appartement huurde, ondersteunt. De overgelegde huurovereenkomst betreft een theaterwoning van [bedrijf 3] , die eiseres kon huren zolang zij bij [bedrijf 3] in dienst was. Het enkele feit dat eiseres in Oostenrijk een theaterwoning van [bedrijf 3] huurde is echter onvoldoende om aan te nemen dat eiseres van augustus 2017 tot en met juni 2018 woonplaats had in Oostenrijk in de zin van artikel 4 van de AWR. Het gaat immers om een tijdelijk huurcontract dat direct verbonden is met haar werkzaamheden in Oostenrijk .

15. Daarnaast heeft eiseres geen gegevens (zoals aangiftes, aanslagen of een weergave van het Oostenrijkse wettelijk systeem) overgelegd waarmee zij aannemelijk maakt dat zij vanaf augustus 2017 tot en met 31 december 2017 op grond van de Oostenrijkse wetgeving als inwoner van Oostenrijk aan de Oostenrijkse belastingheffing was onderworpen.

16. Het vorenstaande betekent dat eiseres op grond van de Nederlandse wetgeving geacht wordt het gehele jaar 2017 in Nederland te hebben gewoond. Eiseres wordt dan ook aangemerkt als binnenlands belastingplichtige (artikel 2.1 Wet IB 2001). Het vorenstaande betekent ook dat geen sprake is van een dubbele woonplaats, en dat eiseres voor de toepassing van het belastingverdrag als inwoner van Nederland dient te worden aangemerkt.

Artiest

17. Anders dan eiseres meent is de artiestenregeling die verband houdt met de Nederlandse loonheffingen in de onderhavige zaak niet van toepassing. Het betreffende inkomen was namelijk onderworpen aan Oostenrijkse Lohnsteuer. Het gaat in deze zaak om de heffing van inkomstenbelasting.

18. In artikel 18 van het belastingbedrag is het volgende bepaald:

“1. Niettegenstaande de bepalingen van de artikelen 7, 15 en 16, mogen voordelen of inkomsten, verkregen door een inwoner van een van de Staten als artiest, zoals een toneelspeler, film-, radio-, of televisie-artiest of een musicus, of als sportbeoefenaar, uit zijn persoonlijke werkzaamheden als zodanig die worden verricht in de andere Staat, worden belast in die andere Staat.

2. Indien voordelen of inkomsten ter zake van persoonlijke werkzaamheden die door een artiest of een sportbeoefenaar in die hoedanigheid worden verricht, niet aan de artiest of sportbeoefenaar zelf toekomen, maar aan een andere persoon, mogen die voordelen of inkomsten, niettegenstaande de bepalingen van de artikelen 7, 15 en 16, worden belast in de Staat waarin de werkzaamheden van de artiest of sportbeoefenaar worden verricht.

3. Niettegenstaande de bepalingen van het eerste en tweede lid van dit artikel zijn voordelen of inkomsten, verkregen uit werkzaamheden als bedoeld in het eerste lid, die zijn uitgevoerd krachtens een tussen de Staten overeengekomen culturele overeenkomst of regeling of verkregen door een niet op het maken van winst gerichte organisatie, als zodanig erkend in een onderlinge overlegprocedure krachtens artikel 26 van dit Verdrag, of door een artiest of sportbeoefenaar ter zake van aan een dergelijke organisatie verleende diensten, vrijgesteld van belasting in de Staat waarin deze werkzaamheden worden verricht.”

19. In het eerste lid van het hiervoor genoemde artikel is, als een voorbeeld van een artiest, een toneelspeler genoemd. Eiseres heeft in Oostenrijk gerepeteerd voor en opgetreden in de musical “ [musical] ”. Zowel een toneelspeler als een musicalperformer treedt op in de uitvoering van een artistiek stuk op een podium voor een publiek. Eiseres kan dan ook als artiest in de zin van artikel 18 van het belastingverdrag worden aangemerkt.

20. Tussen partijen is niet in geschil dat het gehele door [bedrijf 3] uitbetaalde salaris ziet op de werkzaamheden van eiseres als artiest. Artikel 18, eerste lid, van het belastingverdrag ziet op alle inkomsten van de artiest die uit de persoonlijke werkzaamheden als zodanig worden ontvangen. Onder die inkomsten wordt ook een vast salaris begrepen (vergelijk Hoge Raad 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AU3571).

Verrekeningsmethode of vrijstellingsmethode?

21. In artikel 24 van het belastingverdrag is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

“1. Nederland is bevoegd bij het heffen van belasting van zijn inwoners in de grondslag waarnaar de belasting wordt geheven, alle bestanddelen van het inkomen of het vermogen te begrijpen die overeenkomstig de bepalingen van dit Verdrag in Oostenrijk mogen worden belast.

2. Onder voorbehoud van de toepassing van de bepalingen betreffende de verliescompensatie in zijn nationale voorschriften tot het vermijden van dubbele belasting, verleent Nederland een vermindering op het overeenkomstig het eerste lid van dit artikel berekende belastingbedrag. Deze vermindering is gelijk aan dat gedeelte van het belastingbedrag dat tot dat belastingbedrag in dezelfde verhouding staat, als het bedrag van de bestanddelen van het inkomen of het vermogen die in de in het eerste lid van dit artikel bedoelde grondslag zijn begrepen en die volgens de artikelen 6, 7, 10, zevende lid, 11, derde lid, 13, vierde lid, 14, eerste en tweede lid, 15, 16, eerste lid, 17, eerste lid, 20, eerste lid, sub a, tweede lid, sub a, en vierde lid, en 23, eerste en tweede lid, van dit Verdrag in Oostenrijk mogen worden belast, staat tot het bedrag van het inkomen of het vermogen dat de in het eerste lid van dit artikel bedoelde grondslag vormt.

Nederland verleent voorts een vermindering op het overeenkomstig het eerste lid berekende belastingbedrag voor die bestanddelen van het inkomen die volgens de artikelen 10, tweede lid, 12, eerste lid, 13, tweede lid, 14, vijfde lid, en 18, eerste en tweede lid, in Oostenrijk mogen worden belast en die in de in het eerste lid van dit artikel bedoelde grondslag zijn begrepen. Het bedrag van deze vermindering is het laagste van de volgende bedragen:

a) het bedrag dat gelijk is aan de in Oostenrijk geheven belasting;

b) het bedrag van de Nederlandse belasting dat tot het overeenkomstig het eerste lid van dit artikel berekende belastingbedrag in dezelfde verhouding staat, als het bedrag van de genoemde bestanddelen van het inkomen staat tot het bedrag van het inkomen dat de in het eerste lid van dit artikel bedoelde grondslag vormt.

(…)”

22. Hiervoor is overwogen dat eiseres artiest is in de zin van artikel 18 van het belastingverdrag. Verweerder heeft in overeenstemming met artikel 24, tweede lid, van het belastingbedrag de verrekeningsmethode op het Oostenrijkse inkomen van eiseres toegepast. Gelet daarop dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

Belastingrente

23. Het beroep wordt geacht ook te zijn gericht tegen de vastgestelde belastingrente. Eiseres heeft daartegen geen zelfstandige beroepsgronden aangevoerd zodat dit beroep ook ongegrond zal worden verklaard.

Proceskosten

24. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.”

5.Beoordeling van het geschil

Standpunten belanghebbende

5.1.1.

Belanghebbende acht onjuist het oordeel van de rechtbank dat zij voor de toepassing van het belastingverdrag vanwege haar werkzaamheden in Oostenrijk moet worden aangemerkt als artiest en niet als een ‘gewone werknemer’. Volgens belanghebbende moet het dienstverband bij werkgever [bedrijf 3] in Oostenrijk worden beschouwd als een normale dienstbetrekking. Daarom dient als methode ter voorkoming van dubbele belasting de vrijstellingsmethode te worden toegepast en niet, zoals in de aanslag, de verrekeningsmethode.

5.1.2.

Ter ondersteuning van haar stelling dat zij geen artiest is maar een ‘gewone werknemer’ wijst belanghebbende er op dat zij niet is ingehuurd op eigen naam of op naam van een groep, maar heeft gesolliciteerd (in dit geval geauditeerd) bij haar werkgever in Oostenrijk .

5.1.3.

De vergelijking die de rechtbank maakt met een toneelspeler gaat volgens belanghebbende niet op; een toneelspeler heeft volgens belanghebbende veel meer vrijheid dan zij heeft in haar rol in deze musical. Zij heeft geen enkele artistieke inbreng als achtergrondzangeres in deze musical.

5.1.4.

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat, nu haar Oostenrijkse werkgever haar niet als artiest heeft aangemerkt, van een Nederlandse interpretatie van de definitie van artiest moet worden uitgegaan. Daartoe dient volgens belanghebbende te worden aangesloten bij de artiestenregeling voor de loonbelasting nu een definitie in de Wet IB 2001 ontbreekt. Die toepassing leidt ertoe dat in het geval van belanghebbende geen sprake is van een artiest omdat zij langer dan 3 maanden werkzaam was in het buitenland.

Standpunten inspecteur

5.2.

De inspecteur heeft de stellingen en standpunten van belanghebbende gemotiveerd betwist.

Oordeel Hof

5.3.1.

In onderdeel 19 van haar uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld over de vraag of belanghebbende voor de toepassing van het belastingverdrag moet worden aangemerkt als artiest. Aan dat oordeel heeft de rechtbank de volgende vaststellingen ten grondslag gelegd:

“Eiseres heeft in Oostenrijk gerepeteerd voor en opgetreden in de musical “ [musical] ”. Zowel een toneelspeler als een musicalperformer treedt op in de uitvoering van een artistiek stuk op een podium voor een publiek.”

Hieruit volgt – anders dan belanghebbende meent – dat voor de rechtbank de vraag of belanghebbende de werkzaamheden in Oostenrijk als artiest heeft verricht, ook in geschil was. Dit wordt niet weggenomen door de direct daarop volgende conclusie in onderdeel 20. Immers heeft die conclusie betrekking op de toerekening van het gehele door [bedrijf 3] uitbetaalde salaris aan de werkzaamheden van belanghebbende. In dat onderdeel is niet (opnieuw) beslist over de vraag of belanghebbende als artiest moet worden aangemerkt.

5.3.2.

Het Hof overweegt dat het belastingverdrag weliswaar geen definitie bevat van hetgeen moet worden verstaan onder de in artikel 18, eerste lid, van het belastingverdrag gebezigde uitdrukking ‘artiest’, maar daarvan wel een aantal voorbeelden geeft: “een toneelspeler, film-, radio-, of televisie-artiest of een musicus”.

Een niet in het belastingverdrag omschreven uitdrukking heeft op grond van artikel 3, tweede lid, van het belastingverdrag de betekenis welke die uitdrukking heeft volgens de wetgeving van de Staat met betrekking tot de belastingen die het onderwerp van het belastingverdrag uitmaken.

Het onderwerp van het belastingverdrag is in het geval van belanghebbende de inkomstenbelasting en partijen hebben terecht vastgesteld dat de Wet IB 2001 geen definitie bevat van het begrip artiest. Hetzelfde geldt voor de zogenoemde artiestenregeling die is getroffen op grond van de Wet op de loonbelasting 1964 en waar belanghebbende een beroep op doet; ook die regeling bevat als zodanig geen definitie van artiest, maar bepaalt wanneer de Nederlandse loonheffing moet worden afgedragen op als artiest (ook uit het buitenland) genoten inkomsten. Afgezien daarvan staat belanghebbende geen beroep open op die regeling aangezien deze niet van toepassing is op de heffing van inkomstenbelasting.

5.3.3.

De oorspronkelijke tekst van artikel 18 van het belastingverdrag was gemodelleerd naar artikel 17 OESO-modelverdrag 1963 en bevatte nog geen artikelleden. In de Toelichtende nota was daarover het volgende vermeld:

“In het verdrag is, zowel wat de inhoud als de formulering betreft, zo veel mogelijk aansluiting gezocht bij de model-conventie die in 1963 door het Fiscale Comité van de O.E.S.O. is aanbevolen.”

Toelichtende nota, Tweede Kamer 1970/71, 11 011, nr. 1

Die Toelichtende nota bevat evenwel geen toelichting op artikel 18 van het belastingverdrag en ook het OESO-commentaar op het OESO-modelverdrag 1963 ontbeert een dergelijke toelichting.

De voor de onderhavige zaak van belang zijnde tekst van artikel 18 is eerst in het belastingverdrag opgenomen bij het Protocol van 26 november 2001. De Toelichtende Nota bij dat Protocol vermeldt met betrekking tot artikel 18, eerste lid, voor zover van belang, het volgende:

“Het eerste lid van het gewijzigde artikel 18 bevat het oude artikel 18 en

stemt, behoudens de verwijzingen naar andere artikelen van het Verdrag,

overeen met het eerste lid van artikel 17 van het OESO-modelverdrag en

het actuele Nederlandse verdragsbeleid.”

Toelichtende nota, Tweede Kamer 2002/03, 28 624, nr. 1

Het Hof overweegt dat met OESO-modelverdrag, gegeven de redactie van artikel 18, eerste lid, van het belastingverdrag en de datum van totstandkoming van het Protocol, kennelijk is bedoeld het OESO-model zoals gewijzigd in september 1992 waarin een met artikel 18, eerste lid, overeenkomstige bepaling is opgenomen in artikel 17, eerste lid. Het OESO-commentaar bij die bepaling bevat voor het eerst aanwijzingen voor de uitleg van het in paragraaf 17, eerste lid gebezigde begrip “artistes”:

“3. Paragraph 1 refers to artistes and sportsmen. It is not possible to give a precise definition of “artiste”, but paragraph 1 includes examples of persons who would be regarded as such. These examples should not be considered as exhaustive. On the one hand, the term “artiste” clearly includes the stage performer, film actor, actor (including for instance a former sportsman) in a television commercial. The Article may also apply to income received from activities which involve a political, social, religious or charitable nature, if an entertainment character is present. On the other hand, it does not extend to a visiting conference speaker or to administrative or support staff (e.g. cameramen for a film, producers, film directors, choreographers, technical staff, road crew for a pop group etc.). In between there is a grey area where it is necessary to review the overall balance of the activities of the person concerned.

4. An individual may both direct a show and act in it, or may direct and produce a television programme or film and take a role in it. In such cases it is necessary to look at what the individual actually does in the State where the performance takes place. If his activities in that State are predominantly of a performing nature, the Article will apply to all the resulting income he derives in that State. If, however, the performing element is a negligible part of what he does in that State, the whole of the income will fall outside the Article. In other cases an apportionment should be necessary.”

Aan deze toelichting in het OESO-commentaar komt naar het oordeel van het Hof grote betekenis toe voor de uitleg van het begrip ‘artiest’ in artikel 18, eerste lid, van het belastingverdrag, aangezien met de tekst van deze bij het Protocol van 27 november 2001 gewijzigde bepaling aansluiting is gezocht bij de overeenkomstige bepaling in het OESO-modelverdrag en het hier het OESO-commentaar betreft zoals het luidde ten tijde van de totstandkoming van het Protocol (vlg. HR 14 oktober2022, ECLI:NL:HR:2022:1436, BNB 2023/33, r.o. 3.2.1).

5.3.4.

Hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de uitleg van het begrip artiest in artikel 18, eerste lid, van het belastingverdrag leidt ertoe dat belanghebbendes werkzaamheden voor [bedrijf 3] in Oostenrijk , zoals door belanghebbende zelf omschreven als vermeld onder 2.2 en 2.3, dienen te worden begrepen onder dit begrip artiest. Dit betekent dat de inspecteur op de inkomsten uit belanghebbendes werkzaamheden in Oostenrijk terecht artikel 18, eerste lid, van het belastingverdrag heeft toegepast, en daarmee terecht op grond van artikel 24, tweede lid, van het belastingverdrag de verrekeningsmethode heeft toegepast voor de op de inkomsten ingehouden Oostenrijkse belasting (de vrijstellingsmethode die aanvankelijk ook op inkomsten onder bereik van artikel 18 van toepassing was, is vervangen door de verrekeningsmethode bij Protocol van 26 november 2001).

5.3.5.

Dat belanghebbende bij [bedrijf 3] in dienstbetrekking was en zij dus niet als zelfstandige arbeid verrichtte in Oostenrijk maakt evenmin dat artikel 18 van het belastingverdrag niet van toepassing zou zijn; in artikel 18, eerste lid, is met de zinsnede “Niettegenstaande de bepalingen van de artikelen 7, 15 en 16” uitgesloten dat artikel 16 (het zogenoemde arbeids- of dienstbetrekkingartikel) van het belastingverdrag van toepassing zou zijn, ook indien, zoals in geval van belanghebbende, de werkzaamheden in dienstbetrekking zijn verricht.

6.6. Kosten

Het Hof vindt geen aanleiding voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met artikel 8:108 van die wet.

7.Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. R.C.H.M. Lips, voorzitter, H.E. Kostense en
N. Djebali, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van
mr. I.A. Kranenburg als griffier. De beslissing is op 22 juni 2023 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Toelichting rechtsmiddelverwijzing

Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.

Digitaal procederen

Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op
www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op
www.hogeraad.nl.

Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.

Per post procederen

Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

Een afschrift van deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, is een afschrift aangetekend per post verzonden op: