4.2.Oordeel van het hof
In het geval dat in het (voorbereidend) onderzoek een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), dient het OM in de vervolging niet-ontvankelijk te worden verklaard. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het vérstrekkende oordeel kunnen dragen dat – in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens –
the proceedings as a whole were not fair. In het zeer uitzonderlijke geval dat op deze grond de niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging in beeld komt, behoeft daarnaast niet óók nog te worden vastgesteld dat de betreffende inbreuk op het recht op een eerlijk proces doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte heeft plaatsgevonden.
Aanleiding voor niet-ontvankelijkverklaring van het OM op deze grond kan bijvoorbeeld bestaan in het geval waarin gedragingen van politie en justitie ertoe hebben geleid dat de waarheidsvinding door de rechter onmogelijk is gemaakt (ECLI:NL:HR:2020:1889). Op basis van het procesdossier en het verhandelde ter terechtzitting in eerste en tweede aanleg stelt het hof met betrekking tot de pet in kwestie de volgende gang van zaken vast.
Om 22:20 uur op 27 mei 2016, 16 minuten na de beschieting van het slachtoffer, vonden twee politieambtenaren op een fietspad langs de [straat 1] – ter hoogte van de [straat 2] - een zwarte (baseball)pet.De plek van aantreffen correspondeerde met de waarschijnlijke route waarlangs de schutter, (achter)op een scooter gezeten, na het schieten was gevlucht.
De pet is door de politieambtenaren veiliggesteld voor sporenonderzoek. De Forensische Opsporing van de regiopolitie Amsterdam (FO) heeft de pet verzonden aan het Nederlands Forensisch Instituut (NFI). Het NFI heeft de pet bemonsterd, zowel op biologische sporen (NFI-rapporten van 3 juni 2016 en
29 augustus 2016) als op schotresten (NFI-rapport van 2 augustus 2016). De binnenrand aan de voorzijde van de pet is bemonsterd op biologische sporen (#1). Van vlekken bovenop de pet (#2) en op de onderzijde van de klep van de pet (#3) zijn ook monsters genomen voor onderzoek naar biologische sporen.
In alle drie de monsters/sporen #1, #2 en #3 zijn DNA-(meng)profielen aangetroffen. Van het in deze drie (meng)profielen meest prominente profiel kan de verdachte de donor zijn, telkens met een matchkans kleiner dan 1 op 1 miljard.De overige DNA-kenmerken in de mengprofielen waren te zwak om een voor vergelijking bruikbaar DNA-profiel te vervaardigen.
Op de pet zijn ook schotresten in de vorm van zogenaamde A-deeltjes aangetroffen, volgens de deskundigein ongebruikelijk grote hoeveelheden. A-deeltjes op een voorwerp duiden met een zeer grote mate van waarschijnlijkheid op een relatie tussen dat voorwerp en een schietproces.
Alle door het NFI veiliggestelde bemonsteringen zijn bewaard gebleven, maar de pet zelf is vernietigd,
al in november 2016. Daartoe heeft de bewaarder van de pet toestemming gekregen van een medewerker van het beslagbureau van het OM. De zaaksofficier zelf is hierbuiten gebleven en heeft van deze vernietiging eerst op 19 april 2017 vernomen. Dat was enkele weken nadat de verdachte in deze zaak was aangehouden (27 maart 2017). De zaaksofficier van justitie heeft onderzocht in wiens opdracht en waarom de pet vernietigd is, maar zij heeft tot november 2018 daarvan op geen enkele wijze melding gemaakt aan de verdediging, de rechter-commissaris of de rechtbank. Op 28 januari 2019 heeft de zaaksofficier uiteindelijk proces-verbaal opgemaakt over de vernietiging, waaruit onder meer blijkt dat die het gevolg is van een misverstand of communicatiestoornis en dat de zaaksofficier daarbij geen rol heeft gespeeld. Dat laatste is door de verdediging niet betwist.
De pet en de sporen daarop zijn vanaf het begin van het onderzoek tegen de verdachte in deze moordzaak als zeer belastend voor hem uitgelegd. Dat de pet als bron van de sporen is vernietigd, in een stadium waarin de verdediging geen gelegenheid had gehad onderzoekswensen te formuleren, is zonder meer een onherstelbaar vormverzuim in het vooronderzoek.
Het OM heeft het vervolgingsmonopolie en beschikt over een uitgebreid arsenaal aan bevoegdheden en middelen om aan de opsporing en vervolging invulling te geven. Beslag leggen op en het zorgvuldig bewaren van stukken van overtuiging zijn niet de meest ingewikkelde daarvan. Toch is het in deze zaak, een moordonderzoek nota bene, misgegaan. Het hof vindt het onbegrijpelijk dat het OM en de politie niet in staat zijn, zelfs niet in onderzoeken naar de meest ernstig denkbare strafbare feiten, regie en controle te houden over – cruciaal – bewijsmateriaal.
Met zijn brief van 20 november 2018 heeft het OM voor het eerst aan de rechtbank en de verdediging bericht dat de pet niet meer voorhanden is. Tijdens de terechtzitting in eerste aanleg op
19 december 2018 heeft de verdediging de rechtbank verzocht het uitvoeren van contra-expertise op de onderzoeksresultaten van het NFI op te dragen aan een andere deskundige. De rechtbank heeft het verzoek ingewilligd en de zaak naar de rechter-commissaris verwezen ter benoeming van een andere deskundige. Dat is The Maastricht Forensic Insitute (TMFI) geworden, waarmee de verdediging heeft ingestemd.
Deskundige dr. [deskundige 1] van TMFI heeft de onderzoeksresultaten van het NFI beoordeeld en vragen van onder meer de verdediging beantwoord in een rapport van 2 december 2019. Deze deskundige is ter terechtzitting in eerste aanleg op 9 december 2019 gehoord en zijn verklaring is in de processen-verbaal van de terechtzittingen op 9 en 10 december opgetekend.
In zijn rapport van 2 december 2019 en in zijn verklaring ter zitting op 9 december 2019 stelt de deskundige [deskundige 1] , samengevat, als volgt:
als de pet nog beschikbaar zou zijn geweest zou zijn onderzoek daaraan in grote lijnen overeenkomstig zijn geweest met het door het NFI uitgevoerde onderzoek;
in het algemeen zouden in dat geval geen nieuwe, andere monsters van de pet zijn genomen, tenzij (i) sprake zou zijn van een ander scenario dan het scenario waarop door het NFI bemonsterd is, of (ii) het aantal bemonsteringen en de positie van de bemonstering als onvolledig wordt beschouwd;
het is bij onderzoek naar dragersporen gebruikelijk dat de binnenrand aan de voorzijde van een pet wordt bemonsterd, omdat de kans dat celmateriaal op deze positie van de drager is, volgens de deskundige, veel groter is dan op andere posities.
Het hof komt, gelet op het voorgaande, net als de rechtbank tot de conclusie dat aan de verdachte in voldoende mate de gelegenheid is geboden om het deskundigenoordeel van het NFI (gemotiveerd) te kunnen betwisten. Feiten en omstandigheden op grond waarvan getwijfeld zou moeten worden aan de juistheid van de uitkomsten van het NFI zijn niet gesteld of anderszins gebleken. Hetzelfde geldt voor gronden die een nader onderzoek van de pet zelf zonder meer zouden rechtvaardigen. De gevolgen van de vernietiging van de pet zijn, mede gezien de daarvoor geboden compensatie in de vorm van de contra-expertise en de verklaringen door de deskundige [deskundige 1] , niet zodanig dat de procedure tegen de verdachte als geheel niet als eerlijk moet worden beschouwd.
Daarbij neemt het hof in aanmerking dat ook in hoger beroep nog nader onderzoek is verricht. Zo is de matchkans berekend dat de verdachte (ook) de donor is van het meest prominente DNA materiaal in het mengprofiel in spoor #3, onderop de klep van de pet, links, namelijk kleiner dan 1 op 1 miljard.Verder zijn in hoger beroep nog gevoegd rapporten van nader onderzoek en revisie van de eerdere onderzoeken, door een derde deskundige, het Laboratorium voor Forensisch DNA-Onderzoek (LFDO). De bevindingen van het LFDO hebben evenmin tot andere inzichten geleid ten aanzien van de deugdelijkheid van de eerdere onderzoeken door het NFI en TMFI.
Het hof concludeert, alles in aanmerking genomen, dat de handelwijze van politie en OM er niet toe hebben geleid dat de waarheidsvinding door de strafrechter onmogelijk is gemaakt en evenmin dat een onherstelbare inbreuk is gemaakt op het recht van de verdachte op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is gecompenseerd.
Het verzwijgen door het OM van de vernietiging van de pet, gedurende ruim anderhalf jaar nadat men daarvan op de hoogte kwam, beoordeelt het hof ook als een grove fout. Met het langdurig achterhouden van dergelijke informatie roept het OM ook over zichzelf af dat in ieder geval de schijn van een oneerlijk proces ontstaat. In alle gevallen zou openheid over mogelijke fouten het devies moeten zijn. Het hof is in dit opzicht echter – met de advocaat-generaal – van oordeel dat het niet-verzwijgen van de vernietiging van de pet, deze niet weer beschikbaar had kunnen maken. Daarom is door die verzwijging niet nog meer aan de belangen van de verdachte tekort gedaan dan door de vernietiging zelf. Van bewuste mis- of desinformatie met de bedoeling om de rechter en de verdediging onvolledig of onjuist voor te lichten, is het hof niet gebleken.
Slotsom
De vernietiging van de pet en het niet tijdig melden daarvan zijn, elk op zich en gezamenlijk, onherstelbare vormverzuimen. Het hof is echter niet gebleken van een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM.
Het hof verwerpt dan ook het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM.
Het hof ziet ook geen aanleiding om door de geconstateerde tekortkomingen in het onderzoek tot bewijsuitsluiting te beslissen. Zoals hiervoor overwogen, is gebleken dat contra-onderzoek aan de veiliggestelde sporen nog mogelijk was, terwijl de verdediging geen scenario heeft aangevoerd op basis waarvan de pet op meer of andere plekken bemonsterd had moeten worden. Nu voorts niet is aangevoerd welk ander nadeel de verdachte van de vormverzuimen heeft ondervonden, zal het hof volstaan met de enkele constatering daarvan.