ECLI:NL:GHAMS:2021:4287

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerken 20/00110 en 20/00111

21 december 2021

uitspraak van de meervoudige douanekamer

op het hoger beroep van

[belanghebbende 1] (voorheen [naam 1] B.V.), gevestigd te [vestigingsplaats] , belanghebbende 1, en

[belanghebbende 2], gevestigd te [vestigingsplaats] , belanghebbende 2, (hierna tezamen ook aangeduid als: belanghebbenden)

(gemachtigde: mr. ing. B.J.B. Boersma)

tegen de uitspraak van 30 december 2019 in de zaken met kenmerken HAA 17/2182 en HAA 17/2183 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbenden

de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

Belanghebbenden hebben op 2 november 2009 (tezamen en in één geschrift) een verzoek om terugbetaling ingediend, gedagtekend 1 november 2009, waarin zij op de voet van artikel 239 van het Communautair Douanewetboek (hierna: CDW) verzoeken om terugbetaling van € 732.786,60 ( [belanghebbende 1] respectievelijk € 14.006,64 ( [belanghebbende 2] ) aan douanerechten. Bij beschikking van 12 januari 2017 (het primaire besluit) heeft de inspecteur de verzoeken afgewezen.

1.2.

Belanghebbenden hebben hiertegen op 24 januari 2017 bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar, gedagtekend 30 maart 2017, het bezwaar ongegrond verklaard.

1.3.

Belanghebbenden hebben tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld. Bij uitspraak van 30 december 2019 heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard.

1.4.

Het tegen deze uitspraak door belanghebbenden ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen bij faxbericht van 6 februari 2020. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 oktober 2021. De zaken zijn gelijktijdig ter zitting behandeld met de zaken met de nummers 20/00112 tot en met 20/00115. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

1.6.

Het Hof heeft het onderzoek geschorst ten einde de inspecteur in de gelegenheid te stellen om te onderzoeken of hij beschikt over correspondentie tussen de Douane en het Export Promotion Bureau te Bangladesh (hierna: het EPB) die nog niet tot de processtukken behoort. De inspecteur heeft bij brief van 1 november 2021 aan het Hof bericht dat hij niet beschikt over andere correspondentie tussen het EPB en de Douane dan die reeds tot het procesdossier behoort. Belanghebbenden hebben op 7 november 2021 gereageerd op de brief van de inspecteur. Het Hof heeft deze brief op 15 november 2021 ter kennisneming aan de inspecteur gezonden, het onderzoek gesloten en een schriftelijke uitspraak aangekondigd. Een afschrift van de begeleidende brief is aan de gemachtigde gezonden.

2.Tussen partijen vaststaande feiten

De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (in deze uitspraak is belanghebbende 1 aangeduid als ‘eiseres 1’, belanghebbende 2 als ‘eiseres 2’ en zijn belanghebbenden tezamen aangeduid als ‘eiseressen’; de inspecteur is aangeduid als ‘verweerder’):

Feiten

1. Eiseressen hebben in de jaren 2006, 2007 en 2008 verschillende keren op hun naam en voor hun rekening aangifte voor het vrije verkeer laten doen van textielgoederen. Als land van oorsprong werd telkens Bangladesh vermeld. Bij de aangiften zijn certificaten van oorsprong, zogeheten Formulieren A (hierna: Form A’s), gevoegd.

2. Van 16 april tot 24 april 2008 heeft het antifraudebureau van de Europese Commissie (hierna: OLAF) onderzoek uitgevoerd in Bangladesh naar zendingen textiel, die geëxporteerd zijn van Bangladesh naar de Unie. In dat kader heeft OLAF een missierapport van 24 april 2008 (hierna: het OLAF-rapport) opgesteld. Het onderzoek richtte zich onder meer op de echtheid van de ten behoeve van deze zendingen in Bangladesh afgegeven Form A’s. In dat kader heeft OLAF twee visit reports van 19 april 2008 en twee visit reports van 23 april 2008 opgesteld.

3. Op grond van het onderzoek van OLAF heeft verweerder geconcludeerd dat de Form A’s vals of vervalst waren en heeft op die gronden de meer verschuldigde douanerechten nagevorderd bij uitnodigingen tot betaling (hierna: utb’s) gedagtekend 8 mei 2008. De utb’s zijn vernietigd bij uitspraak op bezwaar van 24 september 2009 vanwege procedurele gebreken bij het uitreiken daarvan. Omdat van een aantal Form A’s was gebleken dat deze niet vervalst waren, heeft verweerder op 28 augustus 2008 aan eiseres 1 een ambtshalve teruggave verleend van € 140.138,28 en aan eiseres 2 een ambtshalve teruggave van € 10.843,56. Verweerder heeft met datum 23 oktober 2009 aan eiseressen nieuwe utb's opgelegd van de douanerechten ten bedrage van € 14.006,64 ten name van eiseres 1 [
Hof leest: eiseres 2] en van € 732.786,60 ten name van eiseres 2 [
Hof leest: eiseres 1].

4. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft verweerder bij uitspraken op bezwaar van

4 januari 2010 de nieuwe utb's gehandhaafd. Bij uitspraken van 21 juli 2011 (AWB 10/497 en 10/498) heeft deze rechtbank de door eiseressen ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Het daartegen ingediende hoger beroep is bij uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 2 mei 2013 (kenmerken 11/00598 en 11/00599) ongegrond verklaard. Hiertegen hebben eiseressen beroep in cassatie ingesteld. Dit beroep in cassatie is door de Hoge Raad ongegrond verklaard bij arrest van 11 juli 2014 (zaaknummer 13/02765). Daarmee zijn de utb's van 23 oktober 2009 in rechte komen vast te staan.

5. Eiseressen hebben bij brief van 1 november 2009 verzocht om terugbetaling op grond van artikel 239 van het CDW van de douanerechten opgenomen in de utb’s van 23 oktober 2009.

6. Eiseressen hebben bij brief van 30 september 2016 de verzoeken om terugbetaling nader gemotiveerd. Op 25 november 2016 heeft er een zienswijzegesprek plaatsgevonden.

Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden zal ook het Hof daarvan uitgaan.

3.Geschil in hoger beroep

3.1.

Evenals bij de rechtbank is in hoger beroep in geschil of belanghebbenden op de voet van artikel 239 van het CDW in aanmerking komen voor terugbetaling van de door hen betaalde douanerechten.

3.2.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

4.Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft het volgende overwogen en beslist:

Beoordeling van het geschil

(…)

Terugbetaling van de douanerechten

15. Op het onderhavige geschil is artikel 116 in samenhang met artikel 120 van het Douanewetboek van de Unie (DWU) van toepassing, omdat het primaire besluit dateert van 12 januari 2017.

Artikel 116 van het DWU luidt – voor zover van belang – als volgt:

“Algemene bepalingen

1. Onder de bij deze afdeling vastgestelde voorwaarden wordt overgegaan tot terugbetaling of kwijtschelding van bedragen aan invoer- of uitvoerrechten, om elk van de volgende redenen:

(…)

d. billijkheid.”

Artikel 120 van het DWU luidt als volgt:

“Billijkheid

1. In andere dan de in artikel 116, lid 1, tweede alinea, en de artikelen 117, 118 en 119 bedoelde gevallen wordt een bedrag aan invoer- of uitvoerrechten om redenen van billijkheid terugbetaald of kwijtgescholden indien een douaneschuld is ontstaan in bijzondere omstandigheden waarin de schuldenaar geen bedrog heeft gepleegd noch kennelijk nalatig is geweest.

2. De bijzondere omstandigheden bedoeld in lid 1 worden geacht te bestaan indien uit de omstandigheden van de zaak blijkt dat de schuldenaar zich in een uitzonderlijke situatie bevindt ten opzichte van andere deelnemers die dezelfde activiteit uitoefenen, en indien de schuldenaar in afwezigheid van dergelijke omstandigheden niet het nadeel zou hebben geleden door de inning van het bedrag aan in- of uitvoerrechten.”

16. Voor terugbetaling op de voet van artikel 120 van het DWU is vereist dat de douaneschuld is ontstaan in bijzondere omstandigheden waarin de schuldenaar geen bedrog heeft gepleegd noch kennelijk nalatig is geweest. Volgens vaste rechtspraak, die ziet op artikel 239 van het CDW, maar die naar het oordeel van de rechtbank ook van toepassing is op artikel 120 van het DWU, zijn dit cumulatieve voorwaarden (vgl. het arrest van het HvJ van 13 november 1984, Van Gend & Loos en Bosman, gevoegde zaken 98/83 en 230/83, Jurispr. blz. 3763 en HvJ 26 november 1998, Covita, C-370/96, Jurispr. blz. I-7711, punt 29).

17. Eiseressen voeren met betrekking tot de bijzondere omstandigheden het volgende aan. Uit jurisprudentie en diverse REC- en REM-beschikkingen van de EC blijkt dat in de jaren 1991-1999, 2002-2003 en 2007-2010 doorlopend onregelmatigheden hebben plaatsgevonden met oorsprongscertificaten waarvoor het Export Promotion Bureau (hierna: EPB) in Bangladesh verantwoordelijk is. De Bengalese autoriteiten hebben controles achterwege gelaten, hielden geen register bij en hielden zich niet aan de afspraken. Hierdoor is de afgifte van bescheiden die later vals (b)lijken te zijn, indirect gefaciliteerd. Het stelsel van afgifte van formulieren is in de loop der jaren niet of nauwelijks verbeterd. OLAF en de EC zijn hier al vele jaren mee bekend. Desondanks heeft de EC verzuimd maatregelen te nemen, zoals het door de Bengalese autoriteiten laten opzetten van een elektronisch register. Het EPB als bevoegde autoriteit maar ook de EC die de afspraken heeft gemaakt met het EPB in Bangladesh schiet dus ruimschoots tekort. Voorts heeft verweerder in de zaken van eiseressen zowel tijdens het aangifteproces, als achteraf, nauwelijks controles uitgevoerd, terwijl verweerder wist dat Bangladesh en het EPB geen betrouwbare partijen waren en dat alle preferentiële goederenstromen uit Bangladesh fraudegevoelig zijn. Door medewerkers van het EPB wordt fraude gepleegd met stempels en handtekeningen van medewerkers van het EPB, in het bijzonder door of op naam van dhr. [naam 2] . Deze naam komt telkens terug en de handelwijze is steeds hetzelfde. Dit volgt uit Annex 4 van het OLAF-rapport. De fraude gaat zo ver dat de EC en lidstaten correspondentie ontvangen van het EPB die niet van het EPB afkomstig is. Dit is geen normaal handelsrisico dat op eiseressen kan worden afgewenteld.

18. Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een bijzondere situatie waardoor eiseressen in een uitzonderlijke situatie zijn komen te verkeren in vergelijking met andere bedrijven die dezelfde activiteit uitoefenen, zodat de betaling van de wettelijk verschuldigde rechten als een onderdeel van het normale handelsrisico van haar onderneming moet worden beschouwd. De aangever is zowel verantwoordelijk voor de betaling van de rechten bij invoer als voor de juistheid van de documenten die zij aan de douaneautoriteiten voorlegt. De nadelige gevolgen van de incorrecte handelwijze van haar contractpartners behoeven niet door de Unie te worden gedragen. Verweerder ziet geen bijzondere omstandigheid in het handelen van de bevoegde autoriteiten van Bangladesh, de Douane of de EC. Het EPB valt niets te verwijten omdat zij geen enkele bemoeienis heeft gehad met de bij de invoer overgelegde valse Form A’s. De Nederlandse Douane valt evenmin iets te verwijten omdat het Gerechtshof op 2 mei 2013 heeft vastgesteld dat de stelling dat met betrekking tot eiseressen sprake is van ‘stilzitten’ van de inspecteur, feitelijke grondslag mist. Verweerder ziet voorts niet in wat enig handelen van de EC had kunnen toevoegen om deze fraude te voorkomen.

19. In het arrest van de Hoge Raad van 10 april 2015 (ECLI:NL:HR:2015:858) heeft de Hoge Raad in rechtsoverweging 2.4.3 het volgende overwogen:

“Het Hof van Justitie heeft met betrekking tot het gebruik van certificaten van oorsprong herhaaldelijk geoordeeld dat de marktdeelnemers in het kader van hun contractuele relaties de nodige voorzorgen dienen te nemen om zich tegen de risico’s van een procedure tot navordering te beschermen. De Unie kan, aldus het Hof van Justitie, niet de schadelijke gevolgen van het onbehoorlijk handelen van de leveranciers van de importeurs dragen, maar dat moet in een dergelijk geval de belastingschuldige doen. Een voorzichtige marktdeelnemer die op de hoogte is van de regeling moet bij zijn evaluatie van de voordelen die de handel in voor preferentiële tarieven in aanmerking komende goederen hem kan opleveren, rekening houden met de risico’s die inherent zijn aan de door hem verkende markt en moet deze als een van de normale schaduwzijden van de handel aanvaarden (zie onder meer HvJ 17 juli 1997, Pascoal & Filhos, C-97/95, ECLI:EU:C:1997:370, punten 59 en 60, HvJ 14 mei 1996, Faroe Seafood e.a., C-153/94 en C-204/94, ECLI:EU:C:1996:198, beschikking van 9 december 1999, CPL Imperial 2 en Unifrigo/Commissie, C299/98 P, ECLI:EU:C:1999:598, punten 37 en 38, het eerder aangehaalde arrest Beemsterboer Coldstore Services, punt 41, en HvJ 8 november 2012, Lagura Vermögensverwaltung GmbH, C-438/11, ECLI:EU:C:2012:703, punten 30 tot en met 33).”

20. Met het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2014 is komen vast te staan dat de bij de invoeraangiften overgelegde Form A’s op grond waarvan de utb's van 23 oktober 2009 zijn opgelegd, vals zijn omdat deze niet door de bevoegde autoriteiten zijn afgegeven. Het feit dat er al vele jaren fraude plaatsvindt in Bangladesh met Form A’s, maakt niet dat sprake is van een bijzondere situatie. Immers, deze situatie is voor eiseressen niet anders dan voor andere marktdeelnemers die ten tijde van belang contractuele relaties aangingen met textielbedrijven in Bangladesh. Zoals uit de hiervoor genoemde rechtspraak van het HvJ volgt, dienen deze marktdeelnemers met betrekking tot die contractuele relaties de nodige voorzorgsmaatregelen te nemen om zich tegen de risico’s van een navorderingsprocedure te beschermen. Ook eiseressen hadden ten tijde van het handelen met de betreffende exporteurs naar het oordeel van de rechtbank rekening moeten houden met dergelijke risico’s en zich daartegen bijvoorbeeld contractueel kunnen beschermen. De nadelige gevolgen van de incorrecte handelwijze van deze contractpartners van eiseressen behoren tot het beroeps- en handelsrisico van eiseressen en hoeven niet door de EU te worden gedragen. Dat de fraude zo ver zou zijn gegaan dat dit niet meer kan worden gezien als een normaal handelsrisico dat op eiseressen kan worden afgewenteld, volgt de rechtbank niet. Met name het risico dat documenten die gebruikt worden voor het verkrijgen van een preferentieel tarief achteraf vals of niet geldig blijken, behoort tot het beroeps- en handelsrisico van de preferentievrager. Eiseressen kunnen trachten de schade te verhalen op de ondernemingen die aan de fraude met de documenten hebben deelgenomen. Ook de omstandigheden die eiseressen hebben aangevoerd, namelijk dat het EPB en de EC tekort zijn geschoten in het tegengaan van de onregelmatigheden met de oorsprongscertificaten, zijn geen omstandigheden waardoor eiseressen in een uitzonderlijke situatie zijn komen te verkeren in vergelijking met andere bedrijven die dezelfde activiteiten uitoefenen als eiseressen. Niet is gebleken dat het EPB of de EC in de zaken van eiseressen een specifieke rol heeft gespeeld. De rechtbank volgt verweerder in het standpunt dat de Nederlandse Douane met betrekking tot de zaken van eiseressen geen verwijt valt te maken. Immers, zoals het Gerechtshof in de reeds genoemde uitspraak van 2 mei 2013 (rechtsoverwegingen 5.18 en 5.19) heeft geoordeeld mist de stelling dat sprake is van ‘stilzitten’ van verweerder feitelijke grondslag Voor verweerder was niet zichtbaar dat de Form A’s vals waren omdat deze waren voorzien van valse stempels.

21. De rechtbank concludeert dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden op grond van artikel 120 van het DWU. Nu reeds aan deze voorwaarde voor terugbetaling niet is voldaan, komt de rechtbank niet meer toe aan de beoordeling van de voorwaarde dat de schuldenaar geen bedrog heeft gepleegd noch kennelijk nalatig is geweest.

De beroepsgrond kan daarom niet slagen.

22. Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.”

5.Beoordeling van het geschil

Artikel 8:42 Awb

5.1.

Belanghebbenden hebben betoogd dat de inspecteur niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. Daarnaar gevraagd hebben belanghebbenden ter zitting in hoger beroep gepreciseerd dat nog ontbreken: (1) de missierapporten, (2) een deel van de communicatie tussen de Douane en het Export Promotion Bureau (hierna: EPB) en (3) de brief van de ambassade. Het Hof heeft belanghebbenden voorgehouden dat de missierapporten en de brief van de ambassade reeds tot de gedingstukken behoren. Omdat de inspecteur ter zitting er niet geheel zeker van was of alle brieven van het EPB zijn overgelegd, is afgesproken dat de inspecteur dit na de zitting alsnog zal nagaan en zijn bevindingen schriftelijk aan het Hof zal melden, waarna belanghebbenden in de gelegenheid zal worden gesteld om hierop te reageren.

5.2.

Bij e-mail van 1 november 2021 heeft de inspecteur aan het Hof bericht dat hij niet over méér brieven van het EPB beschikt dan de brieven die reeds tot het procesdossier behoren. Belanghebbenden hebben vervolgens bij brief van 7 november 2021 aan het Hof bericht dat de inspecteur een viertal andere op de zaak betrekking hebbende stukken evenmin aan het Hof heeft overgelegd. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt (zie bijv. HR 25 april 2008, 43.791, ECLI:NL:HR:2008:BB5868) dat behoudens gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van artikel 8:29 Awb en uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht, tegemoet dient te worden gekomen aan een verzoek van de belanghebbende tot overlegging van een bepaald stuk indien deze voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak. Nu belanghebbenden de vier door hen genoemde stukken zelf reeds aan het Hof hebben overgelegd, als bijlagen bij hun brief van 7 november 2021, ziet het Hof geen aanleiding de inspecteur op te dragen deze stukken nogmaals over te leggen.

5.3.

Het Hof volgt belanghebbenden niet in hun standpunt dat alle processtukken, processen-verbaal van mondelinge behandeling en uitspraken van rechtbank, Hof en Hoge Raad naar aanleiding van de tegen de utb’s ingediende bezwaarschriften (zie Hoge Raad 11 juli 2014, nr. 13/02765, ECLI:NL:HR:2014:1620) tot de op de zaak betrekking hebbende stukken behoren in de onderwerpelijke procedure, die immers gaat over de vraag of aanspraak bestaat op terugbetaling om redenen van billijkheid en niet over de wettelijke verschuldigdheid. Belanghebbende hebben niet voldoende gemotiveerd gesteld dat voornoemde processtukken, processen-verbaal van mondelinge behandeling en uitspraken van rechtbank, Hof en Hoge Raad van enig belang kunnen zijn (geweest) voor de besluitvorming in hun zaken betreffende de (weigering van) terugbetaling op de voet van artikel 239 CDW. Het Hof ziet daarom geen aanleiding om de inspecteur op te dragen het complete procesdossier over te leggen van de voormelde procedures bij rechtbank, Hof en Hoge Raad.

Terugbetaling van douanerechten

5.4.

Het Hof stelt voorop dat in het onderwerpelijke geschil artikel 239 van het CDW van toepassing is en niet het met ingang van 1 mei 2016 van toepassing geworden artikel 120 van het Douanewetboek van de Unie (DWU). Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat bepalingen inzake terugbetaling en kwijtschelding van rechten bij invoer – zoals artikel 120 DWU – materieelrechtelijke bepalingen zijn en daarom slechts toepassing vinden op douaneschulden welke na het van toepassing worden van het DWU zijn ontstaan, dit met uitzondering van de procedurevoorschriften die in acht dienen te worden genomen indien een dossier aan de Europese Commissie dient te worden voorgelegd (vgl. HvJ 7 september 1999, C-61/98, De Haan Beheer BV, r.o. 22 t/m 25). Nu de onderwerpelijke aangiften zijn ingediend in de jaren 2006, 2007 en 2008 brengt voormelde rechtspraak met zich dat in casu niet dient te worden getoetst aan artikel 120 van het DWU, maar aan artikel 239 van het CDW en dat – indien voorlegging aan de Europese Commissie dient plaats te vinden – de procedurevoorschriften van de artikelen 98 tot en met 102 van de Gedelegeerde Verordening tot aanvulling van het DWU (Verordening (EU) 2015/2446) in acht moeten worden genomen.

5.5.

Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie bevat artikel 239 van het CDW een algemene billijkheidsclausule die inhoudt dat invoerrechten worden terugbetaald of kwijtgescholden wanneer aan twee cumulatieve voorwaarden is voldaan, te weten (1) dat een bijzondere situatie bestaat en (2) er noch van klaarblijkelijke nalatigheid, noch van een frauduleuze handeling van de zijde van de belastingschuldige sprake is. Met een ‘bijzondere situatie’ wordt in dit verband bedoeld een bijzondere situatie waarin de aangever verkeert ten opzichte van andere marktdeelnemers die dezelfde werkzaamheid verrichten (HvJ 25 juli 2018, Commissie/Combaro, C‑574/17 P, EU:C:2018:598, punt 44 en 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Belanghebbenden stellen zich op het standpunt dat zij in een dergelijke bijzondere situatie verkeren en dat geen sprake is van klaarblijkelijke nalatigheid. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een bijzondere situatie en dat wel sprake is van klaarblijkelijke nalatigheid. Het Hof overweegt ter zake als volgt.

Bijzondere situatie

5.6.

In artikel 904 aanhef en onder c van de UCDW is bepaald dat niet tot terugbetaling of kwijtschelding van rechten bij invoer wordt overgegaan wanneer een verzoek om terugbetaling uitsluitend is gegrond op de overlegging, zelfs te goeder trouw, van documenten ter verkrijging van een preferentiële tariefbehandeling waarvan naderhand wordt vastgesteld dat zij hetzij vals of vervalst, hetzij ongeldig waren voor het verkrijgen van deze preferentiële tariefbehandeling. Het ligt daarom op de weg van belanghebbenden om (ook) andere feiten of omstandigheden te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken waaruit volgt dat zij in een bijzondere situatie verkeren als bedoeld in artikel van het 239 CDW.

5.7.

Belanghebbenden hebben in dit verband aangevoerd dat het stelsel van afgifte van Formulieren A in Bangladesh langdurig zeer fraudegevoelig is gebleken, dat het EPB controles achterwege heeft gelaten en dat de Europese Commissie, hoewel op de hoogte van de fraude, heeft verzuimd hiertegen maatregelen te nemen. Het EPB en de Europese Commissie zijn daarom ruimschoots tekortgeschoten in hun toezichthoudende en controlerende taak met het oog op het verzekeren van een juiste toepassing van de preferentiële regeling voor goederen van oorsprong uit Bangladesh. Daarnaast hebben belanghebbenden betoogd dat de inspecteur nauwelijks controles heeft uitgevoerd, zowel tijdens het aangifteproces als a posteriori, terwijl hij wist dat Bangladesh geen betrouwbare partij was en daarom alle preferentiële goederenstromen uit Bangladesh fraudegevoelig zijn.

Deze omstandigheden, zo nodig in onderlinge samenhang bezien, maken dat sprake is van een bijzondere situatie, aldus belanghebbenden.

5.8.

De inspecteur heeft erkend dat ‘in de jaren ’90 van de vorige eeuw de autoriteiten van Bangladesh (…) bij de afgifte van certificaten van oorsprong Formulieren A (…) niet hun zaakjes op orde hadden’ en dat dit destijds heeft geleid tot positieve rem- en rec-beschikkingen, mede omdat de Europese Commissie daarop niet adequaat heeft gereageerd, maar heeft betwist dat een dergelijke situatie zich in de onderwerpelijke jaren 2006, 2007 en 2008 (nog altijd of wederom) heeft voorgedaan. Gelet op deze betwisting door de inspecteur ligt het op de weg van belanghebbenden om feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken waaruit volgt dat (ook) in de jaren 2006, 2007 en 2008 sprake was van tekortkomingen van het EPB en/of de Europese Commissie.

5.9.

Belanghebbenden hebben ter voldoening aan deze op hen rustende bewijslast verwezen naar uitspraken van de rechtbank Haarlem, de Tariefcommissie, Gerechtshof Amsterdam en het Hof van Justitie, alsmede naar enkele rem- en rec-beschikkingen van de Europese Commissie (d.w.z. beschikkingen gegeven overeenkomstig de procedure van de artikelen 906 tot en met 909, resp. de artikelen 872 tot en met 876 van de UCDW).

Van de negen door belanghebbenden genoemde uitspraken van Nederlandse rechterlijke colleges hebben er vijf betrekking op importen in de jaren 90, twee op de jaren 2003 en 2004 en één op de jaren 2009 en 2010. Genoemde rechtspraak kan, nu deze andere jaren betreft, reeds daarom niet, althans slechts in zeer geringe mate, bijdragen aan het door belanghebbenden te leveren bewijs voor de jaren 2006, 2007 en 2008. De negende en laatste uitspraak betreft de uitspraak van de rechtbank in de onderwerpelijke zaak.

Ook de door belanghebbenden aangehaalde arresten van het Hof van Justitie (Prenatal - C-589/17, CAS/Commissie - C-204/07, Eyckeler & Malt - T-42/96 en Kaufring - T-186/97) kunnen niet bijdragen aan het door hen te leveren bewijs, reeds omdat deze arresten geen betrekking hebben op de toepassing van het Algemeen Preferentieel Systeem (APS) in handelstransacties met Bangladesh in de jaren 2006, 2007 en 2008.

Hetzelfde heeft te gelden voor de door belanghebbenden aangevoerde rem- en rec-beschikkingen (d.w.z. beschikkingen die overeenkomstig de procedure van de artikelen 906 tot en met 909, respectievelijk de artikelen 872 tot en met 876 van de UCDW zijn gegeven): deze betreffen importen welke plaatsvonden in de jaren ’90 en kunnen reeds daarom niet bijdragen aan het door belanghebbenden te leveren bewijs van ernstige tekortkomingen van het EPB en/of de Europese Commissie in de jaren 2006, 2007 en 2008.

5.10.

De omstandigheid dat – naar belanghebbenden stellen – het EPB in 2015 nog altijd geen uitvoering heeft gegeven aan een in 2012 met de Europese Commissie gemaakte afspraak om over te gaan tot een digitale registratie (en afgifte) van Formulieren A biedt evenmin grond voor het oordeel dat in de jaren 2006, 2007 en 2008 sprake is geweest van ernstige tekortkomingen van het EPB en/of de Europese Commissie.

5.11.

Gelet op het vorenoverwogene hebben belanghebbenden onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld en tegenover de betwisting door de inspecteur aannemelijk gemaakt die de conclusie kunnen dragen dat sprake was van ernstige tekortkomingen van het EPB en/of de Europese Commissie bij het toezicht en de controle op de uitvoering van het APS in meergenoemde jaren.

5.12.

Wat betreft het betoog van belanghebbenden dat zij in een bijzondere situatie verkeren omdat de inspecteur nauwelijks controles heeft uitgevoerd, zowel tijdens het aangifteproces als a posteriori, terwijl hij wist dat Bangladesh geen betrouwbare partij was en daarom alle preferentiële goederenstromen uit Bangladesh fraudegevoelig zijn, heeft het volgende te gelden. In zijn arrest van 15 september 2011, zaak C-138/10 (DP Grup EOOD), punt 37, heeft het HvJ overwogen dat, gelet op het in de zesde overweging van de considerans van het CDW uitgedrukte doel om de douaneformaliteiten en -controles zoveel mogelijk te beperken, voor de douaneautoriteiten geen verplichting bestaat om aangiften te verifiëren. In punt 38 van dit arrest is door het HvJ bovendien benadrukt dat de indiening van een aangifte bij een douanekantoor op grond van artikel 199, eerste lid, van de UCDW geldt als het aanvaarden door de aangever van de aansprakelijkheid, overeenkomstig de geldende bepalingen, voor de juistheid van de in de aangifte verstrekte gegevens. De verantwoordelijkheid voor de juistheid van de in de aangifte vermelde gegevens en de daarbij overgelegde documenten berust derhalve niet bij de inspecteur, maar bij de aangever. Het lijdt dan ook redelijkerwijs geen twijfel dat hetgeen door belanghebbenden in dit kader is aangevoerd, onvoldoende is om de conclusie te kunnen dragen dat zij in een bijzondere situatie verkeren in de zin van artikel 239 van het CDW.

5.13.

Ook in onderlinge samenhang bezien kunnen de onder 5.7 tot en met 5.12 besproken omstandigheden naar ’s Hofs oordeel niet de conclusie dragen dat sprake is van een bijzondere situatie. Voor zover het betoog van belanghebbenden aldus dient te worden verstaan dat sinds de jaren 90 van de vorige eeuw sprake is van voortdurende ernstige tekortkomingen van het EPB en/of de Europese Commissie vindt dit – tegenover de betwisting door de inspecteur – geen steun in hetgeen zij daartoe hebben aangevoerd.

5.14.

Gelet op het vorenoverwogene zijn belanghebbenden niet geslaagd in de op hen rustende bewijslast dat sprake is van een bijzondere situatie.

Klaarblijkelijke nalatigheid

5.15.

Indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat wel sprake is van een bijzondere situatie heeft het volgende te gelden.

5.16.

Voor een geslaagd beroep op artikel 239 van het CDW is vereist dat de ontstane bijzondere situatie het gevolg is van “omstandigheden die van de zijde van belanghebbende geen (…) klaarblijkelijke nalatigheid inhouden”. Bij de beoordeling of sprake is van klaarblijkelijke nalatigheid dient rekening te worden gehouden met (1) de complexiteit van de bepalingen waarvan de (niet-)uitvoering de douaneschuld heeft doen ontstaan, (2) de beroepservaring en (3) de zorgvuldigheid van de ondernemer (HvJ 11 november 1999, C-48/98, ECLI:EU:C:1999:548, Firma Söhl & Söhlke, punt 56).

5.17.

De situatie waarin belanghebbenden verkeren vindt haar directe oorzaak in de omstandigheid dat zij aanspraak hebben gemaakt op het preferentiële tarief dat geldt voor goederen van oorsprong uit Bangladesh onder overlegging van Formulieren A waarvan achteraf is komen vast te staan dat deze vals zijn. De vermelde fabrikanten ( [naam 3] Ltd en [naam 4] Ltd) waren al jaren niet meer gevestigd op de in de Formulieren A vermelde adressen. Belanghebbenden hebben niet kunnen verklaren door wie de goederen dan wel zijn vervaardigd en aan hen zijn geleverd. Van een zorgvuldig handelende markdeelnemer mag ten minste worden verwacht dat hij weet wie zijn leverancier is. Nu belanghebbenden hebben aangegeven niet te weten wie de onderwerpelijke goederen aan hen hebben geleverd heeft de inspecteur zich terecht op het standpunt gesteld dat sprake is van klaarblijkelijke nalatigheid.

5.18.

Gelet op het vorenoverwogene zijn de voorwaarden voor terugbetaling of kwijtschelding op de voet van artikel 239 CDW niet vervuld. Al hetgeen belanghebbenden overigens hebben aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel

Slotsom

5.19.

De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbenden ongegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. Nu het Hof binnen twee jaar uitspraak doet bestaat geen grond voor de toekenning van een vergoeding van immateriële schade vanwege de duur van de procedure in hoger beroep.

6.Kosten

Het Hof vindt geen aanleiding voor een veroordeling in de kosten in verband met de behandeling van het hoger beroep op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met artikel 8:108 van die wet.

7.Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. B.A. van Brummelen, voorzitter, H.E. Kostense en C.J. Hummel, leden van de douanekamer, in tegenwoordigheid van mr. S.K. Grando als griffier. De beslissing is op 21 december 2021 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Toelichting rechtsmiddelverwijzing

Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.

Digitaal procederen

Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl.

Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.

Per post procederen

Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.