ECLI:NL:GHAMS:2021:427

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 19/00817

2 februari 2021

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X], wonende te [Z] , belanghebbende,

gemachtigde: mr. H.W.J. Dik (Taxflex),

tegen de uitspraak van 30 april 2019 in de zaak met kenmerk HAA 17/5346 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

de inspecteur van de Belastingdienst,de inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De inspecteur heeft met dagtekening 23 december 2016 aan belanghebbende voor het jaar 2012 een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PVV) berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 4.012 negatief. Gelijktijdig is bij afzonderlijke beschikking het verlies uit werk en woning voor het jaar 2012 vastgesteld op € 4.012.

1.2.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 17 oktober 2017, de aanslag gehandhaafd.

1.3.

Het tegen deze uitspraak ingestelde beroep heeft de rechtbank in haar uitspraak ongegrond verklaard.

1.4.

Het tegen de uitspraak van de rechtbank ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 18 juni 2019, aangevuld bij brieven van 16 juli 2019, 28 augustus 2020 en e-mail van 9 september 2020. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend, aangevuld bij e-mail van 9 september 2020.

1.5.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 september 2020. Tijdens het onderzoek ter zitting is op verzoek van belanghebbende [persoon A] (hierna: [persoon A] ) per digitale beeldverbinding als getuige gehoord. Van de door [persoon A] afgelegde verklaring en van het overigens verhandelde ter zitting zijn processen-verbaal opgemaakt die met deze uitspraak worden meegezonden.

2.Feiten

2.1.

De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld (belanghebbende is hierin aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’):

“1. Eiseres drijft een eenmanszaak onder de naam [X] . De bedrijfsactiviteiten bestaan uit werkzaamheden op het gebied van educatie met betrekking tot (serious) games bij onderwijsinstellingen, voornamelijk bij [instantie] .

2. In 2007 heeft eiseres [persoon A] , directeur en (middellijk) enig aandeelhouder van [Y BV] (hierna: [Y BV] ), ontmoet.

3. Op 10 juni 2008 hebben eiseres en [Y BV] een overeenkomst van geldlening gesloten. Eiseres heeft de geldlening aan [Y BV] verstrekt in het kader van de ontwikkeling van de idee om naast de afdeling van [Y BV] die zich bezighield met de ontwikkeling van entertainment games, ook een afdeling op te zetten die betrekking zou hebben op serious games/applied games, gericht op zowel zorg als onderwijs. Eiseres zou in de toekomst mogelijk werkzaamheden gaan verrichten voor [Y BV] . [persoon A] heeft de overeenkomst ondertekend namens [W BV] , de directeur van [Y BV] . In de overeenkomst is onder andere het volgende bepaald:

“(…)

Project Opbouwen van nieuwe zakelijke initiatieven en projecten met als doel het uitbreiden van marktaandeel en inkomsten (overbrugging).

Samenwerking [X] en [Y BV] gaan een leenovereenkomst aan voor de ontwikkeling van Project.

De samenwerking bestaat uit een lening door [X] in nader te bepalen delen van samen maximaal EUR 350.000,- op te bouwen over een periode van maximaal 3 jaar aan [Y BV] die ingezet wordt voor Project.

Voorwaarden [Y BV] krijgt uitsluitend beschikking over het via rentedragende lening verstrekte kapitaal ten doel van het Project. De lening mag nadrukkelijk niet voor andere doeleinden worden gebruikt.

De lening is rentedragend, effectieve rente 5% op jaarbasis.

De looptijd van de lening is maximaal 3 jaar, waarbij uiterlijk 6 maanden na beëindiging van de leenperiode moet de aflossing op het geleende bedrag zijn voltooid en alle verschuldigde rente zijn betaald.

De lening wordt ongeacht het resultaat van het Project terugbetaald volgens bovenstaande voorwaarden.

De lening wordt in door [X] te bepalen delen gestort op in samenspraak te bepalen rekening van [Y BV] . Per keer wordt in overleg gekeken naar de mogelijkheden en resultaten.

[X] heeft te allen tijde het recht het maximum leenbedrag te herbepalen en af te zien van verdere lening.

Rente wordt gerekend over de daadwerkelijke looptijd per beschikbaar gesteld deel.

Overige bepalingen [X] kan schriftelijk terugbetaling binnen 30 dagen van de lening incl. 10% boete en alle verschuldigde rente eisen indien zich een van de volgende situaties voordoet:

[•] het niet besteden van de lening voor het bedoelde gebruik.

• het blijken van kennelijk onbehoorlijk bestuur van de directie van [Y BV] .

• handelen van [Y BV] of haar directie op een wijze in strijd met de in deze overeenkomst opgenomen voorwaarden.

Terugbetaling van het tot dan toe geleende bedrag inclusief de verschuldigde rente zal in dit geval uiterlijk binnen 30 dagen na eerste schriftelijk verzoek van [X] plaatsvinden door [Y BV] op een door [X] aan te geven bankrekening.

Bij terugbetaling zoals hierboven bedoeld wordt deze overeenkomst automatisch beëindigd. (…)”

4. De geldlening van eiseres aan [Y BV] is in gedeelten verstrekt, en is over de periode 2008 tot en met 2012 opgelopen tot een bedrag van € 327.000 in hoofdsom. Op het moment van stopzetten van de leningen was er een totale schuld opgebouwd (exclusief de rente) van € 425.500 euro. Hiervan is mede door het deels slagen van initiatieven € 98.500 afgelost en werd de totale leensom teruggebracht tot € 327.000. De verschuldigde rente over deze periode bedraagt € 54.207. [Y BV] is de rente schuldig gebleven. In de jaren 2008 tot en met 2012 heeft eiseres een bedrag van € 54.711 aan rente tot haar ondernemingswinst gerekend.

5. Eiseres heeft het geld van de lening overgemaakt vanaf haar zakelijke bankrekening. De aan de zakelijke rekening gekoppelde spaarrekening is een privérekening en is door eiseres [
Hof: in] de aangiften ib/pvv in box 3 opgenomen.

6. Op 31 maart 2008 heeft een andere partij een lening aan [Y BV] verstrekt van € 50.000. Als zekerheid voor deze geldlening is een borgstelling van [persoon A] en een rente van 7,9% op jaarbasis afgesproken.

7. Eiseres heeft op 29 april 2014 een aangifte ib/pvv 2012 ingediend. In de aangifte is een belastbare winst uit onderneming opgenomen van € 11.751. In navolging van de aangifte hebben partijen over een weer met elkaar gecorrespondeerd.

8. Eiseres heeft op 22 juli 2015 een nieuwe aangifte ib/pvv 2012 ingediend. In deze aangifte is een belastbare winst uit onderneming opgenomen van € 267.126 negatief. Tot dit bedrag behoort een afwaardering van € 381.207 die betrekking heeft op de waardevermindering van de aan [Y BV] verstrekte lening inclusief schuldig gebleven rente. In navolging van de nieuwe aangifte hebben partijen wederom over een weer met elkaar gecorrespondeerd.

9. Verweerder heeft met dagtekening 23 december 2016 de aanslag ib/pvv 2012 aan eiseres opgelegd. Verweerder heeft daarin onder meer de afwaardering door eiseres van de aan [Y BV] verstrekte lening en de in jaren 2008 tot en met 2012 door eiseres als winst verantwoorde rente gecorrigeerd:

Winst uit onderneming volgens tweede jaarrekening

€ -304.641

Bij: correctie buitengewone lasten

€ 381.207

Af: correctie ten onrechte aangegeven rente

€ -54.711

Winst uit onderneming

€ 21.855

Bij: niet aftrekbare bedragen

€ 1.089

Winst uit onderneming vóór ondernemersaftrek

€ 22.944

Af: zelfstandigenaftrek

€ -7.280

Winst uit onderneming vóór MKB-winstvrijstelling

€ 15.644

Af: MKB-winstvrijstelling

€ -1.880

Gecorrigeerde belastbare winst uit onderneming

€
13.784”

2.2.

Hierbij tekent het Hof het volgende aan. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende met betrekking tot de reikwijdte van haar ondernemingsactiviteiten, in aanvulling op hetgeen de rechtbank in overweging 1 heeft vastgesteld, het volgende onbetwist verklaard

“Mijn ondernemersactiviteiten hebben altijd meer omvat dan educatieve. Ik ben voor veel partijen buiten het onderwijs werkzaam geweest. In de gezondheidszorg, in kwesties betreffende het milieu en ook bijvoorbeeld voor de Belastingdienst. ”

2.3.

Omdat partijen tegen de feitenvaststelling van de rechtbank voor het overige geen bezwaar hebben gemaakt, zal het Hof daarvan uitgaan. Hier voegt het Hof nog het volgende aan toe:

2.4.

Naast de geldlening die belanghebbende aan [Y BV] heeft verstrekt op 10 juni 2008 (zie onder 3. van de uitspraak van de rechtbank; hierna: de lening), heeft belanghebbende geen andere geldleningen van een dergelijke omvang aan (startende) ondernemingen verstrekt.

2.5.

De titel van de door de rechtbank in punt 3 aangehaalde overeenkomst luidt:

“Overeenkomst [X] en [Y BV] inzake Business Development Project.”

2.6.

In een door belanghebbende in eerste aanleg ingebracht overzicht opgesteld door [persoon A] , zijn de volgende projecten vermeld waarbij steeds is aangegeven voor welk deel belanghebbende daar door middel van financiering aan deelnam:

[project 1] (2007)

[project 2] (2008)

[project 3] (2008)

[project 4] (2009)

[project 5] (2009)

[project 6] (2010)

[project 7] (2010)

[project 8] (2010)

[project 9] (2011)

2.7.

Het proces-verbaal van de getuigenverklaring van [persoon A] is als bijlage bij deze uitspraak gevoegd en wordt integraal geacht hier te zijn ingelast.

3.Geschil in hoger beroep

Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of de vordering uit hoofde van de lening, zoals belanghebbende meent, tot haar ondernemingsvermogen behoort, en zo ja of ter zake van deze vordering een afwaarderingsverlies ten laste van de belastbare winst uit onderneming (box 1) kan worden gebracht.

4.Oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft in haar uitspraak als volgt overwogen en beslist:

“14. Voor het antwoord op de vraag of een door een ondernemer verstrekte lening al of niet tot diens ondernemingsvermogen gaat behoren, is beslissend of hij die lening al dan niet heeft verstrekt binnen het kader van de normale uitoefening van zijn onderneming (zie HR 1 maart 1978, nr. 18 534, BNB 1978/81). Binnen bedoeld kader valt niet de verstrekking van een lening uit liquide middelen van de onderneming voor doeleinden welke aan de onderneming vreemd zijn, tenzij sprake is van de belegging van tijdelijk overtollige liquide middelen op een zodanige wijze dat redelijkerwijze moet worden aangenomen dat de aldus belegde middelen tijdig weer in de onderneming beschikbaar zullen zijn. Hiervan is geen sprake in geval van risicovolle beleggingen. De aan dergelijke beleggingen verbonden risico's zijn een gevolg van een buiten de ondernemingssfeer gelegen keuze. Daarom mogen de resultaten uit dergelijke beleggingen niet aan de onderneming worden toegerekend (vergelijk HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY3899).

15. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat het verstrekken van een geldlening binnen het kader past van de normale bedrijfsuitoefening van de eenmanszaak van eiseres. Daarnaast heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat de activiteiten van [Y BV] verband houden met de ondernemingsactiviteiten van eiseres. [Y BV] verricht immers ontwikkelingsactiviteiten op het gebied van entertainment games, terwijl eiseres zich bezighoudt met de ontwikkeling van serious games, in het kader van educatie. Voorts heeft eiseres haar stelling dat er in de toekomst betaalde werkzaamheden voor haar uit de overeenkomst met [Y BV] zouden voortvloeien niet aannemelijk gemaakt. Voor zover eiseres zich in dit verband beroept op het karakter van de samenwerking met [Y BV] oordeelt de rechtbank dat de stukken aan haar standpunt onvoldoende steun bieden. De rechtbank merkt in dit verband nog op dat de overeenkomst van geldlening slechts vermeldt dat de samenwerking bestaat uit het ter beschikking stellen van een geldsom door [X] . Het voorgaande brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat de lening is verstrekt voor doeleinden die vreemd zijn aan de onderneming van eiseres.

Nu eiseres zich voorts uitdrukkelijk op het standpunt stelt dat geen sprake is van het beleggen van tijdelijk overtollige liquide middelen van de onderneming, doet ook deze uitzondering zich niet voor. Dit alles leidt de rechtbank tot de conclusie dat eiseres de vordering ten onrechte tot haar ondernemingsvermogen heeft gerekend. Dat de geleende gelden vanaf de zakelijke bankrekening van eiseres zijn overgeboekt aan [Y BV] maakt de conclusie van de rechtbank niet anders.

16. Eiseres stelt nog dat [Y BV] het van eiseres geleende geld onder dezelfde voorwaarden heeft doorgeleend aan dochtervennootschappen en dat deze leningen in de vennootschapsbelasting als zakelijke leningen zijn geaccepteerd. Voor zover de stelling van eiseres moet worden opgevat als een (subsidiair) beroep op het gelijkheidsbeginsel, slaagt haar beroep evenmin. Voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel is vereist dat er sprake is van rechtens en feitelijk gelijke gevallen. De rechtbank overweegt dat rechtspersonen die belastingplichtig zijn voor de vennootschapsbelasting en natuurlijke personen die belastingplichtig zijn voor de inkomstenbelasting, geen gelijke gevallen vormen. Het verschil in fiscale behandeling tussen deze niet-gelijke gevallen levert als zodanig dus geen strijd met het gelijkheidsbeginsel op.

17. Aangezien de rechtbank van oordeel is dat de geldlening tot het (verplichte) privévermogen van eiseres behoort, kan een toets naar de zakelijkheid van de geldlening achterwege blijven.

18. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.”

5.Beoordeling van het geschil

Standpunten belanghebbende

5.1.1.

Belanghebbende neemt het standpunt in dat de vordering uit de lening die zij heeft verstrekt aan [Y BV] dient te worden aangemerkt als vermogensbestanddeel van haar eenmanszaak en dat zij daarom in het onderhavige jaar een afwaarderingsverlies op die vordering ten laste van de winst kan brengen. Daartoe stelt belanghebbende dat aan het verstrekken van die lening een zakelijk doel ten grondslag lag, namelijk het initiëren van een samenwerking met [Y BV] teneinde gezamenlijke projecten te ontwikkelen op het gebied van serious games. Dit volgt volgens belanghebbende al uit de titel van de leningsovereenkomst (zie 2.5) Belanghebbende zag de samenwerking als een veelbelovende manier om nieuwe omzet te genereren aangezien de activiteiten bij haar belangrijkste opdrachtgever, [instantie] , ten einde liep. De gemeenschappelijke ambitie was om samen een nieuwe afdeling van het bedrijf [Y BV] op te zetten. Haar onderneming (met als doelstelling educatie en het ontwikkelen van projecten met betrekking tot serious games) en de onderneming van [Y BV] (met als doelstelling het ontwikkelen van entertainment games) vulden elkaar goed aan aldus belanghebbende: dezelfde software wordt gebruikt, dezelfde interfaceontwikkeling en dezelfde spelprincipes. Belanghebbende heeft verduidelijkt, in zoverre in aanvulling op hetgeen de rechtbank in de tweede en derde volzin van overweging 3 heeft vastgesteld, dat belanghebbende en [Y BV] een samenwerking wensten aan te gaan om serious games te ontwikkelen gericht op zorg, HR, trainings- en onderwijsdoeleinden. In dit kader zou belanghebbende werkzaamheden voor [Y BV] gaan verrichten.

5.1.2.

Aan het voornemen tot samenwerking is volgens belanghebbende een begin van uitvoering gegeven door gezamenlijk een aantal projecten te starten. Zo wijst belanghebbende op [project 8] en [project 6] . Als de projecten vrucht hadden afgeworpen, was de samenwerking met [Y BV] in een vennootschap onder firma ondergebracht. Tot slot betoogt belanghebbende, net als in de beroepsfase, dat met het verstrekken van de lening niet is beoogd het beleggen van tijdelijk overtollige liquide middelen van haar onderneming.

Standpunten inspecteur

5.2.1.

De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de lening tot belanghebbendes verplichte privévermogen behoort en daarmee tot de grondslag van het belastbare inkomen uit sparen en beleggen (box 3). Het afwaarderingsverlies kan dan ook niet ten laste van de winst uit belanghebbendes onderneming worden gebracht. De inspecteur weerspreekt dat een samenwerking tussen belanghebbende en [Y BV] aan het verstrekken van de lening ten grondslag lag; de lening is volgens de inspecteur alleen verstrekt wegens een vriendschappelijke relatie tussen belanghebbende en [persoon A] . Het voor eigen rekening ontwikkelen van games, waartoe de samenwerking met [Y BV] zou moeten leiden, is voorts van een geheel andere orde dan de bestaande onderneming van belanghebbende. Daartoe stelt de inspecteur dat het verrichten van werkzaamheden aan de onderwijskant van de game-industrie een andere werkzaamheid is dan het zelf ontwikkelen van games. De mate van risico is bij het zelf ontwikkelen van games veel hoger dan bij de onderwijswerkzaamheden van belanghebbende. Niet alleen de risico’s maar ook de feitelijke bedrijfsactiviteiten zijn van een geheel andere aard, aldus de inspecteur. Het karakter van de activiteiten is niet vergelijkbaar en de activiteiten liggen niet in elkaars verlengde. Bovendien dient de lening ook op zichzelf genomen geen enkel doel voor de eenmanszaak van belanghebbende, aldus de inspecteur.

5.2.2.

De inspecteur betwist voorts dat sprake is van het investeren in een gezamenlijke gedreven nieuwe onderneming; het ging alleen om het verstrekken van geld aan een rechtspersoon, terwijl nergens is vastgelegd dat belanghebbende meer doet of zal gaan doen voor [Y BV] dan het verstrekken van dat geld. Tot slot is de inspecteur is van mening dat sprake is van een risicovolle belegging, waarbij hij refereert aan het slot van overweging 14 van de uitspraak van de rechtbank en de aldaar vermelde jurisprudentie.

5.2.3.

De inspecteur heeft zijn subsidiaire stelling, namelijk dat de vordering, als deze al tot het ondernemingsvermogen dient te worden gerekend, niet tot aftrek kan leiden omdat sprake zou zijn van een onzakelijk debiteurenrisico, ter zitting van het Hof ingetrokken.

Oordeel Hof

5.3.1.

Het Hof onderschrijft het door de rechtbank onder rechtsoverweging 14 juist weergegeven juridische kader en zal dit tot uitgangspunt nemen bij de onderstaande toetsing.

5.3.2.

Het Hof overweegt dat op belanghebbende de bewijslast rust om feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken die de conclusie rechtvaardigen dat de lening is verstrekt binnen haar ondernemingsactiviteiten.

5.3.3

Vast staat dat belanghebbende een onderneming drijft op het gebied van educatie en serious games. Verder staat vast dat belanghebbende een lening heeft verstrekt aan [Y BV] en daarvan een overeenkomst is opgemaakt (zie onder 2.5) waarvan een kopie tot de gedingstukken behoort (zie ook onderdeel 3 uitspraak rechtbank). Verder wil het Hof – voor zoveel nodig veronderstellenderwijs – aannemen dat indien belanghebbende serious games zou ontwikkelen, [Y BV] daaraan in technische zin bijdragen zou kunnen leveren gezien de expertise van dat bedrijf op het terrein van de entertainment games. Gegeven echter de gemotiveerde betwisting door de inspecteur, acht het Hof belanghebbende er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat het verstrekken van de lening dienstbaar was aan haar onderneming noch dat het verstrekken daarvan voor belanghebbende een nieuwe onderneming vormde die als vennootschap onder firma zou worden voortgezet. Het Hof neemt daarbij het navolgende in aanmerking.

5.3.4.

Het Hof kan belanghebbende niet volgen waar zij ter ondersteuning van haar standpunt wijst op de overeenkomst die aan de geldlening ten grondslag ligt. In de duidelijke bewoordingen van die overeenkomst valt naar het oordeel van het Hof – buiten het verstrekken van de lening – geen vorm van samenwerking te lezen, noch een verplichting van de geldnemer ( [Y BV] ) jegens de geldverstrekker (belanghebbende) om haar te betrekken bij huidige of toekomstige projecten dan wel met haar een samenwerkingsverband aan te gaan; voor zover hier van belang valt in de tekst niet meer te lezen dan dat de geldlening wordt verstrekt voor een – niet in detail uitgewerkt – project. Anders gesteld; de tekst van de overeenkomst zou [Y BV] niet hoeven belemmeren om het geld naar eigen goeddunken aan te wenden.

5.3.5.

De door belanghebbende gestelde samenwerking met [Y BV] is ook niet in enig contract of ander document vastgelegd. Dit laatste had toch wel verwacht mogen worden bij inbreng van niet onaanzienlijke geldbedragen in een – naar ook [persoon A] heeft gesteld – zeer risicovolle branche, en in een periode waarin de banken – zoals belanghebbende zelf heeft verklaard – niet bereid zouden zijn geweest om (zonder zekerheden) geld te verstrekken voor het ontwikkelen van games. Belanghebbende heeft in dit verband onder verwijzing naar een conceptvennootschapscontract weliswaar aangevoerd dat de samenwerking – eventueel als nieuwe onderneming naast haar bestaande eenmanszaak – zou worden voortgezet als vennootschap onder firma, maar met de inspecteur constateert het Hof dat die vennootschap onder firma niet van de grond is gekomen. Dit laatste was volgens belanghebbende ingegeven doordat de projecten geen van alle tot een goed einde werden gebracht. Het Hof is evenwel met de inspecteur van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat belanghebbende – anders dan als leningverstrekker – als instigator en/of uitvoerend was betrokken bij projecten die door [Y BV] werden ontwikkeld en/of uitgevoerd en waar de lening voor was bedoeld. Ook uit de door belanghebbende in geding gebrachte stukken die verband houden met de hier bedoelde projecten zoals [project 8] , kan naar het oordeel van het Hof niet de door belanghebbende gestelde betrokkenheid bij de projecten worden opgemaakt die verder zou gaan dan haar betrokkenheid als geldverstrekker. Op grond van dit laatste is wel aannemelijk dat belanghebbende toezicht wilde houden op de aanwending van de lening en daarmee mogelijk ook op de uitvoering van bepaalde risicovolle projecten; zo heeft [persoon A] in het getuigenverhoor op een vraag over de mogelijkheid tot aflossing van de lening verklaard dat hij belanghebbend op gezette tijden de hoogte hield van de projecten. Daarmee is het belang voor haar eigen onderneming echter niet gegeven. Evenmin is uit al hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd noch uit de stukken aannemelijk geworden dat zij – in het verlengde van haar eenmanszaak – betaalde werkzaamheden verrichtte voor [Y BV] . Het Hof onderschrijft op dat punt ook het oordeel en de overwegingen van de rechtbank. Het Hof voegt hieraan toe dat met de getuigenverklaring van [persoon A] als zodanig maar ook tezamen in onderling verband beschouwd met hetgeen overigens door belanghebbende is aangevoerd, evenmin de door haar gestelde samenwerking als grond voor het verstrekken van de lening aannemelijk is geworden.

5.3.6.

Belanghebbende heeft nog gewezen op de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden van 17 december 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:10947, meer specifiek op onderdeel 4.6 van die uitspraak. Volgens belanghebbende volgt uit die uitspraak dat slechts van belang is dat aan de verstrekking van de lening een zakelijk doel ten grondslag ligt en zij daarom de lening op die grond tot het ondernemingsvermogen kan rekenen. Het Hof volgt belanghebbende hier niet in aangezien de casus die onderwerp was van het geschil in voormelde uitspraak op een wezenlijk onderdeel anders is dan de situatie van belanghebbende, namelijk het verstrekken van een lening om te voorkomen dat een belangrijke klant zou wegvallen. Aangezien sprake was van een bestaande klant, volgt reeds daaruit dat was voldaan aan het vereiste dat de lening werd verstrekt in het kader van de normale uitoefening van de onderneming van de belanghebbende in die procedure.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de lening is verstrekt voor doeleinden welke niet vreemd zijn aan de eenmanszaak van belanghebbende en evenmin dat vanwege het verstrekken van de lening en de gestelde samenwerking met [Y BV] een onderneming zou zijn ontstaan naast de bestaande eenmanszaak waarvan de lening een vermogensbestanddeel vormt. Hierna zal het Hof nog ingaan op de vraag of aannemelijk is dat de geldlening is verstrekt uit tijdelijk overtollige liquide middelen.

5.3.6.

In het voorgaande vindt het Hof aanleiding om – afgezien van het door belanghebbende daarover ingenomen standpunt – te bezien of er toch aanleiding is de lening te beschouwen als een belegging van tijdelijk overtollige liquide middelen. Tegen het op die grond tot het ondernemingsvermogen rekenen van de vordering uit de lening heeft de inspecteur ingebracht dat sprake is van een risicovolle belegging. Het Hof overweegt dat uit de stukken valt op te maken dat de lening een hoge mate van risico kent; zo schrijft [persoon A] in zijn samenvatting van de projecten (zie onder 2.6) dat er sprake was van een experimenteel karakter en een onvoorspelbaar projectverloop. Het Hof is daarom van oordeel dat reeds op die grond – het risicovolle karakter van de lening – geen sprake is van de uitzondering in HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY3899 voor een risicoloze belegging van tijdelijk overtollige liquide middelen.

5.4.

Hetgeen hiervoor is overwogen leidt het Hof tot het oordeel dat de inspecteur de lening terecht als (verplicht) privévermogen van belanghebbende heeft aangemerkt. De lening dient dan ook niet tot het vermogen van de onderneming van belanghebbende gerekend te worden en de afwaardering ervan kan dan ook niet ten laste van de belastbare winst worden afgeboekt.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.

6.Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

7.Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. J-P.R. van den Berg, voorzitter, N. Djebali en R.C.H.M. Lips, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. C. Lambeck, als griffier. De beslissing is op 2 februari 2021 uitgesproken en wordt openbaar gemaakt door publicatie op
www.rechtspraak.nl.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Toelichting rechtsmiddelverwijzing

Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen.
Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.

Digitaal procederen

Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op
www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op
www.hogeraad.nl.

Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.

Per post procederenAlleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte.
Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.