ECLI:NL:GHAMS:2021:3864

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.277.737/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/650135/HA ZA 18-641

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 december 2021

inzake

1.[X] BEHEER B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [appellant sub 2],

wonend te [woonplaats] ,

appellanten,

tevens incidenteel geïntimeerden,

advocaat: mr. M.A. Moolhuizen te Amsterdam,

tegen

BOMACIL VASTGOED B.V. (in liquidatie),

gevestigd te Diemen,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellante,

advocaat: mr. D. Fasseur te Den Dolder.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellanten] (afzonderlijk [X] en [appellant sub 2] ) en Bomacil genoemd.

[appellanten] zijn bij dagvaarding van 7 april 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 22 januari 2020, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Bomacil als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [appellanten] als gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met een productie.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 2 september 2021 doen bepleiten, [appellanten] door mr. J.G. ter Meer, advocaat te Amsterdam, en door mr. Moolhuizen voornoemd, en Bomacil door mr. Fasseur voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Bomacil heeft haar eis gewijzigd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - haar vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van Bomacil in de kosten van het geding in beide instanties.

Bomacil heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep.

Bomacil heeft in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - haar in hoger beroep gewijzigde vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in beide instanties. [appellanten] hebben in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat het hof het vonnis zal bekrachtigen met - uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Bomacil in de kosten van het incidenteel hoger beroep vermeerderd met rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

Bij brief van 6 mei 2004 heeft mr. A.J.I.M. van der Velde (Londen & Van Holland Belastingadviseurs) aan Bomacil en [Y] BV. t.a.v. de heer [A] het volgende geschreven:

“Geachte heer [A] ,Via notariskantoor Schut van Os heb ik begrepen dat de overdracht van een appartement aan de [straat] geen doorgang kan vinden, aangezien u het niets eens bent met de door de notaris opgestelde afrekeningen. Daarbij speelt de kwestie van de aankoop door Bomacil Vastgoed B.V. / [X] Beheer B.V. (ieder voor 50%) van de [straat] voor fl. 700.000 van Stichting Emperor Novus volgens belanghebbenden een belangrijke rol. Ter vermijding van misverstanden zal ik nogmaals uitleggen hoe een en ander (boekhoudkundig) in elkaar steekt.Stichting Emperor Novus heeft in 1999 de [straat] gekocht voor ca. fl.410.000. Dit pand werd echter door de stichting gehouden voor rekening en risico van [Y] B.V., de B.V. waarvan u en de heer [appellant sub 2] elk 50% van de aandelen hebben. Daarna is voor (per saldo) fl. 268.000 aan verplichtingen aangegaan, waardoor de investering per 30 juni 2000 was opgelopen tot fl. 668.342. Zie hiervoor ook de tussentijdse stukken per 30 juni 2003 die indertijd op verzoek van u en de heer [appellant sub 2] zijn opgemaakt en door uw beiden zijn ondertekend. Toen de [straat] op 27 december 2000 op koopakte werd verkocht door Stichting Emperor Novus aan Bomacil Vastgoed B.V. / [X] Beheer B.V. (ieder voor 50%), heb ik daarvoor een koopsom van fl. 700.000 genoemd. Dit betreft dan de investering per 30 juni 2000 (fl. 668.342) plus een geschat bedrag voor de investeringen tot 27 december 2000. De genoemde fl. 700.000 is derhalve een minimumbedrag.Deze koopsom van fl. 700.000 komt toe aan stichting Emperor Novus als verkoper. Vanuit de stichting Emperor Novus gaan de ontvangen gelden vervolgens naar degenen die 1. een lening voor de aankoop hebben verstrekt en 2. de verbouwingen hebben gefinancierd. Via de aflossing van de leningen komt de verkoopopbrengst van het pand uiteindelijk terecht bij degenen die het pand hebben gefinancierd.Volgens mij gaat u er van uit dat de aankoop en verbouwingen tot en met het jaar 2000 zijn betaald uit de opbrengsten van verkocht gezamenlijk onroerend goed. De opbrengst van dit gezamenlijk onroerend goed behoorde echter toe of moest worden toegerekend aan [Y] B.V. zodat, indien uw standpunt juist is, [Y] B.V. vanuit de verkoopopbrengst leningen verstrekte aan de stichting Emperor Novus. Indien het geld voor de aankoop en verbouwing van de [straat] aldus afkomstig is van [Y] . B.V., dient de stichting Emperor Novus met de verkoopopbrengst die leningen af te lossen aan [Y] B.V..Middels uw 50% belang in de aandelen [Y] B.V., gaat de lening u uiteindelijk economisch wel aan. Tegenover uw investering in de onroerende zaken staat juridisch echter geen vordering van u of uw B.V., maar de (waardestijging van uw) aandelen [Y] B.V..

U dient er wel rekening mee te houden dat [Y] B.V. van dat geld ook vennootschapsbelasting moet afdragen en andere kosten moet betalen. U of uw B.V. hebben met betrekking tot de [straat] dus geen vordering op de stichting Emperor Novus c.q. de heer [appellant sub 2] .Ik heb u dit ook al in mijn brief van 4 februari jl. gemeld en geschreven dat de (winst)afrekening van het gezamenlijk onroerend goed niet u in privé, maar de vennootschap [Y] B.V. en/of de stichting St. Olof aangaat. Van een vordering in privé kan daarom geen sprake zijn. De (winst)afrekening van het gezamenlijk onroerend goed kan - na belastingheffing - leiden tot een hogere waarde van de aandelen [Y] B.V, waarvan u 50% in bezit heeft. Door verkoop van die aandelen kunt u deze waarde - na 25% AB-heffing - in privé realiseren.”

2.2.

Een door [appellanten] als productie 24 in eerste aanleg in het geding gebracht overzicht dat volgens [appellanten] afkomstig is van de onder 2.1 genoemde mr. Van der Velde, luidt als volgt:

2.3.

De deskundige [deskundige] heeft in zijn deskundigenbericht van 2 september 2019 de waarde van de onder 4.1 genoemde onroerende zaken als volgt begroot:

“Waardering

[straat]

Voornamelijk gegeven de bestemmingsbeperking in het vigerende bestemmingsplan is de waarde van [straat] bepaald op basis van de rendementsmethodiek maar in de uitkomst is rekening gehouden met een beperkte meerwaarde gegeven de mogelijkheid het huidige gebruik te kunnen voortzetten op grond van overgangsbepalingen.

Huurwaarde als bedrijfsobject:

90 m2 x €200,-m2/p.j. = €18.000,- p.j.

80 m2 x € 50,-m2/p.j. = € 4.000,- p.j.

€ 22.000,- x kapitalisatiefactor 20 (NAR 5.0%) =€ 440.000,-

[straat]

Voornamelijk gegeven de ligging van het appartement op de kapverdieping en het zichtbare aandeel in de kosten voor het opheffen van onderhoudsachterstand binnen de VVE en de noodzakelijke upgrade van de afwerking van het interieur van het appartement zelf is de waarde verkregen op grond van de referenties gecorrigeerd naar € 5.500,- per m2 zijnde

€ 467.500,-”

2.4.

De deskundige [deskundige] heeft in zijn emailbericht van 18 november 2019 het volgende geschreven:

“N.a.v. de vraag of een nader onderzoek nodig is voor bepaling van een aanvullend waardeoordeel ‘bij legale bewoning’ inzake het perceelsgedeelte [straat] het volgende;

Ik begrijp de vraag zo dat we voorbij gaan aan de bestemmingsbeperking in het bestemmingplan dat ‘wonen’ in de eerste bouwlaag niet is toegestaan want op zich is er thans al sprake van legale bewoning op grond van de overgangsbepalingen. Alleen bij het onderbreken van de feitelijke uitoefening van deze bestemming of bij aanvragen van een omgevingsvergunning of financiering als woonruimte kan er hinder zijn van deze bepaling. Omdat de markt soms dergelijke risico’s negeert is een beperkte meerwaarde toegevoegd aan de waarde na toepassing van de rendementsmethodiek welke bij bedrijfsmatig vastgoed wordt gehanteerd.

Een onderzoek ter plaatse is niet nodig.

Wanneer het uitgangspunt bestemming ‘wonen’ wordt en de vergelijkingsmethodiek woonruimte wordt gehanteerd heeft het appartementsrecht een waarde van € 505.000,- op basis van 90m2 beg. gr. in redelijk tot goede staat en 82m2 kelder in deels slechte staat (vochtbehandeling nodig).”

2.5.

Cleerdin en Hamer advocaten heeft op 5 juli 2006 in de zaak [appellant sub 2] /OM een brief geschreven aan [appellant sub 2] , waarin wordt vermeld dat de totale kosten van de zaak € 11.068,50 inclusief BTW en kantoorkosten bedragen.

2.6.

Lamers de Groot advocaten heeft in het dossier [X] beheer BV/ESJ schilders in 2011 en 2012 facturen gestuurd voor de volgende bedragen: € 795,05, € 243,83, € 813,60, € 37,84, € 47,30, € 56,76, € 112,99en € 1.463,22 (totaal € 3.570,59).

2.7.

Mr. V.M. Weski heeft [appellanten] in 2018 twee declaraties gestuurd inzake [X] beheer BV/VVE [straat] , te weten voor € 914,76 en € 1.168,86 (totaal € 2.083,62).

2.8.

Bij e-mailbericht van 18 september 2019 heeft notaris [notaris] aan mr. Fasseur onder meer het volgende geschreven:

“mbt [straat] : nota van afrekening dd 6 februari (60000773); op dit dossier lijken diverse kosten te zijn verrekend en betalingen aan derden te zijn gedaan tot een bedrag van EUR 230.315,67 die mede samenhangen met een dossier 6000042, te weten:

EUR 3.950,19 aan Amstelland Gerechtsdeurwaarders

EUR 11.628,45 aan [B] CJ

EUR 203.666,67 aan Stichting trust PVF Nederland

EUR 6.521,48 aan [C]

EUR 519,86 aan Trenité van Doorne (betaling declaratie aan [X] BV)

EUR 690,09 aan Trenité van Doorne (betaling declaratie aan Expeditiebedrijf [naam] )

dagafschriften zijn bijgevoegd. Deze betalingen zullen destijds ongetwijfeld op basis van een cliëntinstructie zijn verricht, maar de bevestiging daarvan is niet na te gaan.”

3.Beoordeling

3.1.

Partijen strijden in deze zaak over de verdeling van de tussen hen bestaande gemeenschap en de daartoe behorende appartementen, alsmede over de verdere financiële afwikkeling van de gemeenschap. De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis - samengevat en voor zover hier relevant - de appartementen toebedeeld aan [X] onder bepaling van de waarde van de appartementen, bepaald dat [X] uit overbedeling € 486.250,- aan Bomacil moet vergoeden, dat overdracht dient plaats te vinden binnen een maand na 23 april 2020, dat [X] rekening en verantwoording dient af te leggen voor het beheer en dat daarover moet worden afgerekend, dat het vonnis zo nodig in de plaats treedt van medewerking van Bomacil aan levering en dat de proceskosten worden gecompenseerd.

3.2.

Beide partijen komen in hoger beroep op tegen (de hoogte van) de waardering van de appartementen door de rechtbank. Artikel 3:301 lid 2 BW schrijft voor dat een partij die hoger beroep instelt tegen een vonnis dat in de plaats van levering kan treden, het rechtsmiddel binnen acht dagen na het instellen daarvan moet laten inschrijven in het rechtsmiddelenregister. Deze inschrijving dient er toe de rechtszekerheid die is vereist bij de verkrijging van registergoederen te waarborgen. Ontbreken van inschrijving leidt tot niet-ontvankelijkheid.

Geen der partijen heeft het instellen van het principaal respectievelijk incidenteel hoger beroep laten inschrijven. Het hof dient daarom de vraag te beantwoorden of het genoemde voorschrift ook geldt voor vorderingen in hoger beroep die niet zien op de levering als zodanig maar, zoals hier, op de waardebepaling van de te leveren zaken. Hoewel bij de uitleg van genoemde wetsbepaling terughoudendheid nodig is, concludeert het hof dat het hoger beroep ook niet-ontvankelijk is voor zover dit strekt tot aanpassing van de met de levering onlosmakelijk verbonden in het dictum bepaalde waarde (Hoge Raad 23 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:647) van de te leveren onroerende zaken.

Anders dan [appellanten] hebben betoogd, doet daaraan niet af dat het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Het vonnis kan immers, zodra dat in kracht van gewijsde is gegaan, alsnog in de plaats treden van een leveringsakte, waarmee de met de genoemde wettelijke regeling beoogde rechtszekerheid in het geding komt.

Anders dan Bomacil heeft betoogd ziet het hof evenmin reden om de genoemde regel niet toe te passen bij incidenteel hoger beroep. Ook incidenteel hoger beroep kan immers leiden tot aanpassing van de waarde en daarmee is, in een geval als dit waarin de appellante noch de geïntimeerde het hoger beroep heeft ingeschreven, alsnog de genoemde rechtszekerheid in het geding. Bomacil heeft nog aangevoerd dat zij geen mogelijkheid tot inschrijving binnen acht dagen na dagvaarding in hoger beroep had, maar zij miskent daarmee dat zij inschrijving had kunnen (en moeten) laten plaatsvinden binnen acht dagen na het indienen van de memorie waarmee het incidenteel hoger beroep werd ingesteld,.

[appellanten] is gelet op deze overwegingen niet ontvankelijk wat betreft grief 2 in het principaal hoger beroep. Bomacil is niet-ontvankelijk wat betreft haar grieven 1 en 2 in het incidenteel hoger beroep. Bomacil is daarnaast niet-ontvankelijk in de vordering tot levering aan haar, waarop grief 4 ziet.

3.3.

Grief 1 in het principaal hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de door [appellanten] gestelde schuld van de gemeenschap niet is bewezen. [appellanten] stellen – kort weergegeven – dat de gemeenschap van Emperor Novus een lening heeft ontvangen en dat Bomacil bij afrekening van de gemeenschap haar aandeel ter hoogte van de helft in die schuld, een bedrag van € 479.226,-- , dient te voldoen. [appellanten] verwijzen in dit verband naar brieven en naar een verklaring van de bestuurders van Emperor Novus. Bomacil heeft het bestaan van de schuld uit geldlening voor dat bedrag gemotiveerd bestreden. Tegen die achtergrond acht het hof de stellingen van [appellanten] onvoldoende specifiek onderbouwd en het hof sluit zich daarom aan bij de betreffende overwegingen van de rechtbank. Met de rechtbank is het hof voorts van oordeel dat de afbetalingen aan Emperor Novus eerder wijzen in de richting van voldoening van de in de (onder 2.1. hiervoor aangehaalde) brief vermelde schuld van € 700.000,--, nu deze afbetalingen vrijwel overeenkomen met dat bedrag.

Ook de omstandigheid dat er uit de verkoopopbrengst van de appartementen na uitbetaling van dat bedrag betalingen aan zowel [appellant sub 2] c.s. en [A] c.s. zijn gedaan, acht het hof zonder verdere toelichting moeilijk te rijmen met het bestaan van een schuld aan Emperor Novus. [appellanten] hebben ook in hoger beroep een en ander onvoldoende toegelicht. De grief faalt.

3.4.

Grief 3 in het incidenteel hoger beroep is gericht tegen overwegingen van de rechtbank die betrekking hebben op de betaling van nutsvoorzieningen.

[appellanten] hebben in eerste aanleg en in hoger beroep onder verwijzing naar de huurovereenkomsten en facturen aangevoerd dat de huurprijzen
all-inwaren, zodat [X] de nutsvoorzieningen betaalde. De rechtbank heeft op die grond de door Bomacil voorgestelde correctie op de afrekening niet overgenomen.

De door Bomacil op de grief gegeven toelichting is door [appellanten] voldoende gemotiveerd betwist door opnieuw te wijzen op het in eerste aanleg gevoerde verweer. Het hof houdt er daarbij rekening mee dat [appellanten] er terecht op hebben gewezen dat de toelichting op de grief onvoldoende duidelijk is.

Het hof sluit zich daarom aan bij het oordeel van de rechtbank dat de betreffende kosten terecht zijn opgevoerd en dat [appellanten] geen betalingsbewijzen in het geding behoeven te brengen. Ook in hoger beroep bestaat daarom geen aanleiding de door Bomacil in dit verband in eerste aanleg voorgestelde correcties over te nemen. De grief stuit daarop af.

3.5.

Met grief 4 in het incidenteel appel stelt Bomacil dat in hoger beroep een bepaling moet worden opgenomen voor het geval [appellanten] niet aan overdracht meewerken. Nu geen toebedeling aan Bomacil plaatsvindt, heeft Bomacil geen belang bij de grief.

3.6.

Zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel falen alle grieven. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd waarbij de termijn als bedoeld onder 5.5. in het dictum van het vonnis wordt gesteld op binnen een maand na het onherroepelijk worden van dit arrest. [appellanten] zullen worden verwezen in de kosten van het principaal appel. Bomacil zal worden verwezen in de kosten van het incidenteel appel.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep met dien verstande dat de termijn als bedoeld onder 5.5. in het dictum van het vonnis wordt gesteld op ‘binnen een maand na het onherroepelijk worden van dit arrest’ in plaats van ‘binnen een maand na 23 april 2020, of zoveel eerder als partijen – na beiden afstand te hebben gedaan van hoger beroep – in onderling overleg overeenkomen’.

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Bomacil begroot op € 5.602,09 aan verschotten en € 9.702,- voor salaris;

veroordeelt Bomacil in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellanten] begroot op € 4.851,- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, M.A. Wabeke en R.J.Q. Klomp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 december 2021.