ECLI:NL:GHAMS:2021:1568

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-001824-16

datum uitspraak: 1 juni 2021

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 13 mei 2016 in de strafzaak onder parketnummer 15-232282-15 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1960,

adres: [adres] .

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 4 oktober 2018, 17 en 18 september 2019, 20 en 23 april 2021 en 1 juni 2021, en, overeenkomstig het bepaalde in artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (hierna Sv), naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsvrouw naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

zij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 16 december 2014 tot en met 23 december 2014 te Overveen, gemeente Bloemendaal, en/of (elders) in Nederland, (telkens) (een) geheim(en) waarvan zij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat zij uit hoofde van ambt, beroep en/of wettelijk voorschrift dan wel van vroeger ambt en/of beroep, te weten gemeenteraadslid bij de gemeente Bloemendaal, verplicht was te bewaren, opzettelijk heeft geschonden, door (telkens) informatie en/of stukken en/of gegevens uit het "intern dossier wethouder inzake [dossier] )", aan derden (ter inzage) aan te bieden/te verstrekken en/of (vervolgens) op een openbaar toegankelijke website ( [website] ) te plaatsen en/of aan derden te verstrekken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een enigszins andere bewezenverklaring komt dan de rechtbank en zal responderen op in hoger beroep gevoerde verweren.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte, omdat de verdediging is geschaad in de procedurele waarborgen als vervat in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), namelijk het recht op fair trial en het beginsel van equality of arms, waardoor tevens de beginselen van een behoorlijke procesorde zijn geschonden. De schendingen van het recht op een eerlijk proces en het gelijkheidsbeginsel dienen separaat, maar in ieder geval tezamen, tot de conclusie te leiden dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in zijn vervolging. Daartoe is aangevoerd dat:

i) de verdediging geen redelijke kans heeft gekregen om toegang te krijgen tot alle informatie die de verdediging nodig heeft om haar verweren te onderbouwen; het openbaar ministerie is namelijk niet ingegaan op verzoeken tot het verkrijgen van die toegang en heeft zo de verdediging actief tegengewerkt. Dat geldt in het bijzonder door het niet willen uitvoeren van een
‘digital recovery’ van de mailbox van de oud-burgemeester van de gemeente Bloemendaal, [naam 1] . Niet is voldaan aan het aan het EVRM ontleende recht van de verdediging ‘to have adequate facilities for the preparation of his defence”;

ii) het strafproces tot een politiek proces is geworden, waarbij intensief is overlegd tussen het openbaar ministerie en de gemeente Bloemendaal; en

iii) het gelijkheidsbeginsel is geschonden, omdat enkel de verdachte is vervolgd en anderen voor het plegen van dezelfde handelingen niet zijn vervolgd.

Beoordeling hof

Het hof stelt voorop dat naar vaste jurisprudentie niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging slechts in uitzonderlijke gevallen kan plaatsvinden. Er dient dan sprake te zijn van een ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke procesorde door met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren, waardoor aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van haar zaak is tekortgedaan. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces, die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat – in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens – ‘the proceedings as a whole were not fair’ (vgl. HR 1 december 2020 ECLI:NL:HR:2020:1889).

i.
i) Toegang tot informatie

Het hof stelt vast dat de verdediging afdoende reële en effectieve mogelijkheden heeft gehad om haar verweren tegen de verdenking in te brengen en te onderbouwen. De verdediging heeft zich de nodige inspanningen getroost om stukken te verkrijgen en heeft uiteindelijk een aanzienlijke hoeveelheid stukken overgelegd om daarmee haar verweren nader te onderbouwen. Ten aanzien van de ‘digital recovery’ overweegt het hof in het bijzonder dat uit stukken die door de verdachte zijn ingebracht, volgt dat de gemeente Bloemendaal herhaaldelijk te kennen heeft gegeven dat de betreffende mailbox reeds in januari 2015 is gewist. Ook [bedrijfsrecherche] bedrijfsrecherche heeft volgens de gemeente na onderzoek (in 2016) laten weten dat deze mailbox leeg was toen zij de opdracht kreeg, en dat er ook geen back-up (meer) bestaat. In hetgeen de verdediging ten aanzien hiervan naar voren heeft gebracht, ziet het hof geen aanknopingspunten om aan de juistheid van die mededelingen te twijfelen. De door de verdediging aangehaalde e-mailberichten van de oud-burgemeester waarover zij na januari 2015 de beschikking heeft gekregen, worden niet als zodanig aanknopingspunt beschouwd, nu zowel de verzender als de ontvanger de beschikking over een e-mailbericht plegen te hebben. Dat het openbaar ministerie niet is overgegaan tot het doen uitvoeren van een ‘digital recovery’ van de mailbox, getuigt reeds daarom niet van het aan de verdediging onthouden van toegang tot informatie. Dat het openbaar ministerie niet is ingegaan op herhaalde verzoeken van de verdediging om nadere informatie op te vragen, maakt het voorgaande niet anders, mede gelet op de aard van de verdenking en het daarbij behorende beperkte toetsingskader, en de ruime hoeveelheid stukken die op het moment waarop de verzoeken werden gedaan reeds deel uitmaakte van het dossier.

ii) Politiek proces

Naar het oordeel van het hof is op geen enkele wijze aannemelijk geworden dat sprake was van intensief contact tussen het openbaar ministerie en de gemeente Bloemendaal met betrekking tot de vervolging van de verdachte. Voor de juistheid van die stelling zijn er onvoldoende aanknopingspunten. Dat de verdachte op een later moment aangifte heeft gedaan tegen enkele (oud)bestuurders van de gemeente Bloemendaal en dat dienaangaande mogelijk overleg is geweest, doet daar niet aan af en is niet relevant voor de beoordeling van
dezestrafzaak. Dat ‘politieke redenen’ aan de vervolging ten grondslag hebben gelegen, is dan ook niet aannemelijk geworden.

iii) Gelijkheidsbeginsel

Het hof stelt voorop dat het in artikel 167, tweede lid, Sv neergelegde opportuniteitsbeginsel aan het openbaar ministerie de bevoegdheid toekent zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan, leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing, in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, voor zover hier van belang het gelijkheidsbeginsel c.q. het verbod op willekeur. Een dergelijk uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn (vgl. HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280).

Naar het oordeel van het hof zijn geen feiten en omstandigheden aannemelijk geworden die tot de conclusie kunnen leiden dat geen redelijk oordelend lid van het openbaar ministerie tot het instellen van de vervolging van de verdachte had kunnen besluiten. Evenmin is aannemelijk geworden dat ten aanzien van de verdachte afwijkend is gehandeld van het beleid van het openbaar ministerie in met haar zaak sterk vergelijkbare gevallen. Daarbij overweegt het hof dat in de onderhavige zaak (slechts) aan twee personen ( [naam 2] en de verdachte) geheimhouding (als daarvan al sprake is) is opgelegd en dat slechts ten aanzien van één van deze twee personen, namelijk de verdachte, het verwijt wordt gemaakt die geheimhouding te hebben geschonden. Dat maakt dat er in deze zaak ook geen sprake is van gelijke gevallen.

Zelfs indien daarover anders zou worden geoordeeld, dan leidt de enkele omstandigheid dat het ten onrechte niet vervolgen van derden wier gedragingen evenzeer als die van de verdachte het voorwerp van strafvervolging dienen te zijn, overigens niet zonder meer tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in de strafvervolging tegen de verdachte (vgl. HR 11 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:286, NJ 2014/137 en HR 16 april 1996, NJ 1996, 527).

Conclusie

Het hof verwerpt alle verweren met betrekking tot de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging. Ten aanzien van al hetgeen de verdediging ten grondslag heeft gelegd aan het niet-ontvankelijkheidsverweer van het openbaar ministerie overweegt het hof dat ook in samenhang en in onderling verband beschouwd, geen sprake is van een zodanige inbreuk op de beginselen van een behoorlijk proces dat daardoor verdachtes recht op een eerlijke behandeling van haar zaak tekort is gedaan. Het openbaar ministerie is dan ook ontvankelijk in de vervolging.

Bewijsoverweging

Feitelijke gang van zaken

Het hof stelt op basis van het dossier de volgende feiten en omstandigheden vast.

De verdachte was in de tenlastegelegde periode (en is nog steeds) gemeenteraadslid in de gemeente Bloemendaal. De gemeenteraad bestaat uit negentien leden. Op 16 augustus 2014 verscheen in het Haarlems Dagblad een interview met [naam 3] , toenmalig wethouder van de gemeente Bloemendaal, over “ [dossier] ”. Naar aanleiding van dit artikel heeft een aantal raadsleden van de gemeente Bloemendaal, waaronder de verdachte, gevraagd om inzage in het zogenoemde “intern dossier wethouder inzake [dossier] ” (hierna: intern dossier). Op 8 september 2014 heeft deze inzage plaatsgevonden op de werkkamer van [naam 3] . Daarbij waren aanwezig: raadsleden [naam 4] en

[naam 5] van D66, [naam 6] van de PvdA, [naam 2] van Liberaal Bloemendaal en de verdachte. [naam 3] gaf voorafgaande aan de inzage te kennen dat de stukken geheim waren. [naam 2] en de verdachte hebben onmiddellijk gezegd dat zij dat bestreden. De verdachte heeft, samen met [naam 2] , om een afschrift van het intern dossier gevraagd.

[naam 3] heeft op 23 oktober 2014 een e-mail verzonden aan [naam 2] en de verdachte, met kopie aan het college en de griffie van de gemeente Bloemendaal, inhoudende de mededeling dat het volledige dossier onder geheimhouding aan hen zou worden verstrekt. [naam 3] merkte daarbij op dat hiervoor een collegebesluit nodig was. In het e-mailbericht staat: “
In het college van dinsdag 4 november 2014 zullen wij dit besluit nemen en wij zullen u direct hierna de stukken doen toekomen”.

Aldus is ook geschied. Zoals hierna nog zal worden besproken, vond op 4 november 2014 een vergadering van het college van burgemeester en wethouders plaats, waarin werd besloten aan de verdachte (en [naam 2] ) geheimhouding op te leggen met betrekking tot het aan hen te verstrekken intern dossier. Diezelfde dag is in een gesloten envelop een brief (met als onderwerp: verstrekking stukken onder oplegging geheimhouding) naar de verdachte verzonden met in dezelfde envelop de gevraagde stukken. In die brief van 4 november 2014 stond dat de verzamelde stukken aan de verdachte werden toegezonden in haar hoedanigheid van raadslid en dat de stukken haar onder geheimhouding werden verstrekt. De brief werd afgesloten met een attendering op de mogelijkheid van het instellen van bezwaar tegen ‘dit besluit’ bij het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Bloemendaal (hierna: het college).

De verdachte was het niet eens met de oplegging van de geheimhouding en uitte haar voornemen om de stukken ter inzage te leggen op een door haar te organiseren (pers)bijeenkomst in restaurant [restaurant] . Op 14 december 2014 heeft [naam 1] , de toenmalige burgemeester van Bloemendaal, telefonisch contact opgenomen met de verdachte. In dat gesprek heeft de burgemeester haar ontraden de stukken te openbaren. Hij waarschuwde haar dat zij zich op strafbaar pad zou begeven als zij de stukken openbaar zou maken en adviseerde haar dringend daarvan af te zien, omdat hij anders genoodzaakt zou zijn maatregelen te treffen. De verdachte mailde de burgemeester diezelfde dag met de boodschap dat zij van een bijeenkomst in [restaurant] zou afzien, mits het college zonder enige terughoudendheid middels een verklaring in het Haarlems Dagblad excuses zou aanbieden voor het interview dat [naam 3] had gegeven en daarbij zou voldoen aan negen voorwaarden. De burgemeester heeft op 15 december 2014 per e-mail laten weten niet te kunnen voldoen aan de door de verdachte gestelde voorwaarden en heeft haar er op gewezen dat de mails onder geheimhouding zijn toegezonden en dat er meer geëigende manieren zijn om als raadslid haar doel te bereiken, zoals het bespreken van de noodzaak (of niet) van geheimhouding in de gemeenteraad. De verdachte heeft de burgemeester daarop per e-mail laten weten dat de reactie van het college juridisch incorrect is, en heeft ontkend dat de stukken geheim zijn.

Op 16 december 2014 heeft de verdachte de envelop die haar was toegezonden geopend, de brief voorgelezen en de stukken – na anonimisering in het bijzijn van een notaris – ter inzage gelegd tijdens een door haar georganiseerde (pers)bijeenkomst in restaurant [restaurant] . Zij heeft daarbij geconstateerd dat het om een openbaar besluit gaat waarin vermeld staat dat bezwaar mogelijk is. Op deze bijeenkomst heeft de verdachte voorts aangekondigd dat het in te scannen dossier op de website van haar partij ‘ [website] ’ zou worden gepubliceerd.

Op 23 december 2014 heeft burgemeester [naam 1] aangifte tegen de verdachte gedaan van opzettelijke schending van een op haar rustende geheimhoudingsplicht, waarin hij tevens heeft verklaard dat het van die bijeenkomst opgestelde proces-verbaal van de notaris en de daarbij gevoegde geheime stukken waren geplaatst op de openbare en voor een ieder toegankelijke site [website] .

Toetsingskader

Bij de beoordeling van deze zaak gaat het hof –- met de advocaat-generaal en de verdediging – uit van het volgende toetsingskader, zoals gegeven door de Hoge Raad in zijn arrest van 17 mei 2005 (gepubliceerd als ECLI:NL:HR:2005:AS 4610):

‘de taak van de strafrechter is beperkt tot een onderzoek van de vraag of de aan de verdachte opgelegde geheimhoudingsplicht formeel in overeenstemming is met de wettelijke regeling waarop de geheimhoudingsplicht is gebaseerd. Het gaat om een afbakening tussen bestuurs- en strafrecht waarbij de strafrechter de bestuursrechter volgt op terreinen die primair bestuursrechtelijk van aard zijn’.

Het hof dient zich in deze zaak aldus te beperken tot een onderzoek van de vraag of de aan de verdachte opgelegde geheimhoudingsplicht
formeelin overeenstemming is met de wettelijke regeling waarop deze plicht is gebaseerd. Ter beoordeling ligt dus niet voor of het college in de onderhavige zaak
terechtgeheimhouding heeft opgelegd omtrent de stukken die de verdachte ter inzage heeft gelegd en heeft gepubliceerd op de website van haar partij. Het voorgaande staat er niet aan in de weg dat de verdachte zich in een geval als het onderhavige kan beroepen op het bestaan van strafuitsluitingsgronden, zoals die van de noodtoestand. In dat verband kan aan de orde komen en door de strafrechter worden beoordeeld of en in hoeverre de niet naleving van de geheimhoudingsplicht in het concrete geval kan worden gerechtvaardigd op grond van de door de verdachte gediende belangen.

Is er sprake van een rechtsgeldig besluit?

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake was van een rechtsgeldig besluit en heeft daartoe aangevoerd dat er geen primair besluit ten grondslag ligt aan de door de verdachte ontvangen brief en de brief op zichzelf niet kan worden beschouwd als een besluit. Daarnaast heeft de verdediging betoogd dat het college de in de Gemeentewet toegekende bevoegdheden niet rechtmatig heeft gebruikt en dat dit consequenties zou moeten hebben.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) onder een besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.

Op dinsdag 4 november 2014 heeft het (voltallige) college van burgemeester en wethouders van de gemeente Bloemendaal (hierna: het college) besloten dat de gevraagde stukken onder geheimhouding verstrekt zouden worden aan de verdachte en aan [naam 2] . Voor de juistheid van de stelling van de verdediging dat die dag geen collegevergadering heeft plaatsgevonden, heeft het hof geen enkel solide aanknopingspunt gevonden, mede gelet op het feit dat colleges van Nederlandse gemeenten traditiegetrouw op dinsdag vergaderen. [naam 3] had (bovendien) in haar mail van 23 oktober 2014 aan verdachte en [naam 2] , in kopie gestuurd naar het college en de griffie, al aangekondigd dat een collegebesluit nodig was en dat dit besluit genomen zou worden tijdens de collegevergadering op 4 november 2014. Van die collegevergadering is een besluitenlijst opgesteld waarop de namen van het voltallige college vermeld staan (burgemeester [naam 1] en wethouders [naam 7] , [naam 8] en [naam 3] ) en die van een (waarnemend)gemeentesecretaris ( [naam 9] ). Bovendien heeft het hof ter zitting twee van de (toenmalige) wethouders onder ede gehoord die beiden hebben verklaard dat de beslissing tot geheimhouding in een voltallige collegevergadering is genomen. Dat in de digitale agenda van één van de gehoorde wethouders die dag van 9.00 uur tot 10.00 uur een andere afspraak (op een andere locatie) stond, terwijl de collegevergadering om 10.00 uur zou zijn aangevangen, doet aan het vorenstaande niets af. Ook de enkele aantekening van deze collegevergadering in de digitale agenda van de toenmalig gemeentesecretaris [naam 26] brengt niet met zich dat het hof ervan uit gaat dat hij degene was die bij de vergadering aanwezig is geweest. Het hof hecht meer waarde aan hetgeen op de hiervoor genoemde besluitenlijsten is vermeld en de bevestiging daarvan onder ede door wethouder [naam 7] , dan aan deze aantekening.

Ook het e-mailbericht van 22 december 2014 van wethouder [naam 7] , waarin hij kritische vragen stelt, leidt niet tot de conclusie dat hij niet aanwezig was bij de collegevergadering, mede gelet op de verklaring die hij ter terechtzitting heeft gegeven voor dit bericht.

Het hof stelt vast dat – gelet op artikel 1:3, eerste lid, Awb – de brief die op 4 november 2014 aan de is verdachte verzonden, een rechtsgeldig besluit is. Het betreft een schriftelijke beslissing, ondertekend door de waarnemend secretaris en de locoburgemeester, genomen door een bestuursorgaan (het college, op 4 november 2014) en inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling, te weten: het opleggen van geheimhouding op de verstrekte stukken.

Dat aan dit besluit verschillende collegevoorstellen ten grondslag hebben gelegen, waarvan er één op de dag na het besluit zou zijn gedateerd, maakt het voorgaande niet anders. Een collegevoorstel betreft immers slechts een werkdocument voor intern beraad ter voorbereiding op door het college van burgemeester en wethouders te nemen beslissing.

Geheel ten overvloede merkt het hof nog op dat raadslid [naam 2] bezwaar, vervolgens beroep en hoger beroep heeft aangewend tegen het (ook) aan hem opgelegde besluit tot geheimhouding. Ook de bestuursrechter is er tot in hoogste instantie vanuit gegaan dat sprake is van een besluit als bedoeld in de Awb (zie ECLI:NL:RVS:2018:2451).

Rechtmatigheid van het gebruik van toegekende bevoegdheden

De verdediging heeft zich verder op het standpunt gesteld dat het college de in de Gemeentewet (hierna: Gemw) toegekende bevoegdheden niet rechtmatig heeft gebruikt. Het hof begrijpt dat de verdediging daarmee een beroep doet op het in het bestuursrecht geldende verbod van ‘détournement de pouvoir’.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt als volgt.

Voor zover de beoordeling van de rechtmatigheid van de gebruikte bevoegdheden al onder het eerder geschetste beoordelingskader valt, faalt dit beroep omdat op geen enkele wijze aannemelijk is geworden dat het college misbruik heeft gemaakt van de hem toegekende bevoegdheid bij het nemen van het voorliggende besluit.

Resumerend

Bij besluit van 4 november 2014 van het college is aan de verdachte geheimhouding opgelegd ten aanzien van de aan haar verstrekte stukken, een en ander op grond van artikel 25, tweede lid, Gemw juncto artikel 10, tweede lid onder e en g van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob).

Bekrachtiging en de gestelde openbaarheid van de stukken

Door de verdediging is aangevoerd dat – indien het hof van oordeel is dat sprake is van een besluit – dit besluit niet voldoet aan de wettelijke regeling en er ook anderszins geen sprake is van een rechtsgeldig besluit, omdat het collegebesluit niet is bekrachtigd door de gemeenteraad. Bovendien waren de stukken al openbaar en is de informatie gedeeld met vele anderen, waaronder buitenstaanders, waardoor de geheimhouding niet aan slechts twee raadsleden opgelegd kon worden. Indien wel geheimhouding opgelegd kon worden, is niet duidelijk ten aanzien van welke stukken de geheimhouding gold.

Het hof verwerpt deze verweren en overweegt als volgt.

Art. 25 Gemw luidt:

De raad kan op grond van een belang, genoemd in artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur, omtrent het in een besloten vergadering behandelde en omtrent de inhoud van de stukken die aan de raad worden overgelegd, geheimhouding opleggen. Geheimhouding omtrent het in een besloten vergadering behandelde wordt tijdens die vergadering opgelegd. De geheimhouding wordt door hen die bij de behandeling aanwezig waren en allen die van het behandelde of de stukken kennis dragen, in acht genomen totdat de raad haar opheft.

Op grond van een belang, genoemd in artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur, kan de geheimhouding eveneens worden opgelegd door het college, de burgemeester en een commissie, ieder ten aanzien van de stukken die zij aan de raad of aan leden van de raad overleggen. Daarvan wordt op de stukken melding gemaakt.

De krachtens het tweede lid opgelegde verplichting tot geheimhouding met betrekking tot aan de raad overgelegde stukken vervalt, indien de oplegging niet door de raad in zijn eerstvolgende vergadering die blijkens de presentielijst door meer dan de helft van het aantal zitting hebbende leden is bezocht, wordt bekrachtigd.

De krachtens het tweede lid opgelegde verplichting tot geheimhouding met betrekking tot aan leden van de raad overgelegde stukken wordt in acht genomen totdat het orgaan dat de verplichting heeft opgelegd, dan wel, indien het stuk waaromtrent geheimhouding is opgelegd aan de raad is voorgelegd, totdat de raad haar opheft. De raad kan deze beslissing alleen nemen in een vergadering die blijkens de presentielijst door meer dan de helft van het aantal zitting hebbende leden is bezocht.

Zoals reeds overwogen, is door het voltallige college tijdens een vergadering op 4 november 2014, in bijzijn van een gemeentesecretaris, beslist de door [naam 2] en de verdachte verzochte stukken aan hen onder geheimhouding te verstrekken. Van die vergadering is een besluitenlijst opgemaakt. Het schriftelijke besluit dat aan de verdachte is verzonden, is op diezelfde dag gedateerd en ondertekend.

Het enkele gegeven dat de besluitenlijst ( de niet-openbare notulen) niet is ondertekend, doet niet af aan de rechtsgeldigheid van de beslissing, mede in aanmerking genomen dat het destijds geldende Reglement van Orde van de gemeente Bloemendaal een dergelijke eis niet stelt.

Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat geen bekrachtiging nodig was van het besluit tot oplegging van de geheimhouding. Daartoe overweegt het dat de stukken op eigen verzoek onder geheimhouding aan de verdachte (en één ander raadslid) zijn verstrekt. De bekrachtigingsprocedure van artikel 25, derde lid, Gemw waaraan de verdachte refereert, is om die reden – aangezien de stukken slechts aan twee raadsleden zijn verstrekt – niet aan de orde. Nu de geheimhouding voorts niet door het college voor het einde van de tenlastegelegde periode was opgeheven, was het aan de verdachte gerichte besluit van 4 november 2014 in die periode onverminderd van kracht.

Het hof heeft vastgesteld dat enkele raadsleden gebruik hebben gemaakt van de inzagemogelijkheid op

8 september 2014 in het intern dossier. Dit dossier was samengesteld door [naam 3] zelf als werkdossier en behelsde onder meer e-mails van een aantal ambtenaren van de gemeente Bloemendaal waarin zij hun ervaringen deelden over communicatie die zij uit hoofde van hun functie hadden met de eigenaren van het perceel [perceel] in Overveen. De enkele omstandigheid dat [naam 3] ermee heeft ingestemd dat een aantal raadsleden, onder wie de verdachte, in de gelegenheid is gesteld inzage te hebben in haar interne dossier, maakt niet dat dit dossier openbaar is gemaakt. Juist ook uit het feit dat het college daarna tot geheimhouding heeft besloten, blijkt dat het college niet de intentie heeft gehad dit interne dossier openbaar te maken.

De suggestie van de verdediging dat ook buitenstaanders informatie uit het intern dossier hebben gekregen, is geenszins aannemelijk geworden. Het hof heeft enkel kunnen vaststellen dat verslaggever [naam 10] van het Haarlems Dagblad een A4’tje met passages uit het mailverkeer tussen de gemeente en de eigenaren van het perceel [perceel] onder ogen heeft gehad. [naam 10] heeft ter zitting onder ede verklaard dat zij niet de gehele e-mails heeft gezien en evenmin het dossier heeft mogen inzien of stukken heeft gekregen. Het hof heeft geen enkele aanleiding aan de juistheid van deze verklaring te twijfelen.

Ten aanzien van [naam 11] geldt dat hij in een column (van zijn hand) in TPO, waarop door de verdediging is gewezen, zelf met klem heeft ontkend dat hij inzage heeft gehad in de geheime stukken. Ook hier geldt dat het hof geen reden heeft aan te nemen dat dit wel het geval is geweest.

Het enkele feit dat de (voorzieningen)rechter in de bestuursrechtelijke procedure kennis heeft genomen van (een deel van) de stukken, brengt nog niet mee dat daardoor het geheime karakter aan de stukken is komen te ontvallen.

Tot slot merkt het hof op dat onderscheid dient te worden gemaakt tussen het dossier ‘ [dossier] ’ – waarvan aangenomen mag worden dat velen binnen de gemeente Bloemendaal daarmee bekend waren – en het intern dossier van de wethouder waarop de geheimhouding is opgelegd. De verdachte heeft in hoger beroep een overzicht ingebracht met een weergave van alle stukken waarop geheimhouding is opgelegd, waarbij zij heeft beschreven welke stukken al bekend zouden zijn geweest bij de raad. Zelfs als het hof die stelling tot uitgangspunt voor de beoordeling zou nemen, geldt dat de verdachte vier van de stukken waarop de plicht tot geheimhouding rustte, nog niet eerder had ontvangen – zodat moet worden aangenomen dat deze
nietbekend waren bij de gemeenteraad – terwijl daarnaast voor een groot deel van deze stukken geldt dat zij deze rechtstreeks van de eigenaren (of een van hen) van [dossier] heeft ontvangen en dus niet via gemeentelijke weg. Ten aanzien van deze stukken zou de verdachte, ook indien haar eigen stellingen worden gevolgd, dus de geheimhoudingsplicht hebben geschonden.

Overige verweren

Betrouwbaarheid [naam 1] en [naam 7]

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de verklaring van oud-burgemeester [naam 1] , zoals opgetekend in de aangifte, dient te worden uitgesloten van het bewijs, omdat deze verklaring onbetrouwbaar is. De verdediging heeft daartoe aangevoerd dat de inhoud van de aangifte aantoonbaar onjuist is en dat er bovendien inconsequenties zitten tussen de aangifte en de verklaring die [naam 1] als getuige ten overstaan van de raadsheer-commissaris heeft afgelegd. De verdediging heeft voorts betoogd dat oud-wethouder [naam 7] onbetrouwbaar is als getuige, omdat hij heeft ontkend dat hij [naam 11] consulteerde en hem informeerde over de inhoud van de stukken, terwijl uit correspondentie zou blijken dat wel over de inhoud van de stukken is gesproken.

Het hof verwerpt deze verweren en overweegt als volgt.

Het hof heeft geen reden te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de inhoud van de aangifte, omdat deze in de kern ziet op de geheimhoudingsplicht die aan de verdachte is opgelegd en op (de datum van) de schending van deze plicht. De aangifte vindt op deze punten ook ruime steun in andere bewijsmiddelen. Dat [naam 1] de stukken die onder geheimhouding zijn verstrekt anders interpreteert (intimidatie of niet), doet niet ter zake. Ten aanzien van [naam 7] geldt dat het hof wil aannemen dat deze met [naam 11] in brede zin over ‘ [dossier] ’ heeft gesproken – het betrof immers een dossier dat de gemeente Bloemendaal al vele jaren bestuurlijk bezighield. Dat [naam 7] evenwel met [naam 11] over de inhoud van de
geheimverklaardestukken, het intern dossier, heeft gecommuniceerd, is geenszins aannemelijk geworden, nog daargelaten dat niet op voorhand duidelijk is hoe een dergelijke communicatie de betrouwbaarheid van de door [naam 7] in deze zaak afgelegde verklaringen zou raken.

Stukken waarop de geheimhouding rustte

Ten aanzien van de stelling van de verdediging dat geenszins duidelijk was ten aanzien van welke stukken de geheimhouding gold, overweegt het hof als volgt. Allereerst staat vast dat de verdachte bij inzage van het intern dossier heeft verzocht om verstrekking daarvan. Zoals hiervoor overwogen, heeft [naam 3] in een mail van 23 oktober 2014 aan onder meer de verdachte te kennen gegeven dat deze stukken zouden worden verstrekt, zij het onder geheimhouding, die bij collegevergadering op 4 november 2014 zou worden opgelegd. Vervolgens heeft de verdachte een envelop van de gemeente ontvangen. Naast het besluit van 4 november 2014 waarin de geheimhouding is opgelegd, bevatte de envelop de stukken waarvoor die geheimhouding gold. Aldus kon er voor de verdachte in de tenlastegelegde periode geen enkele onduidelijkheid hebben bestaan over het antwoord op de vraag welke stukken zich in de envelop bevonden en in het verlengde daarvan op welke stukken de verplichting tot geheimhouding rustte. Het feit dat niet op alle aan de verdachte in dit verband verstrekte stukken ‘volledig geheim’ stond vermeld, leidt derhalve niet tot een ander oordeel, reeds omdat uit het zich ook in de envelop bevindende besluit onmiskenbaar bleek dat geheimhouding op de betreffende stukken rustte.

Geen opzet

Door en namens de verdachte is aangevoerd dat zij geen opzet had op het schenden van de geheimhoudingsplicht en aldus van het tenlastegelegde feit vrijgesproken dient te worden. Daartoe is aangevoerd dat zij zelf jurist is en uitgebreid juridisch onderzoek heeft gedaan en heeft laten doen, onder meer door bij de Vereniging Nederlandse Gemeenten (VNG) informatie in te winnen. Uit haar onderzoek volgde dat geen geheimhouding rustte op de stukken.

Begrijpt het hof de verdediging goed, dan raakt dit verweer niet alleen het opzet, maar ook de vraag of sprake was van een geheim, waarvan zij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat zij verplicht was te bewaren. Daarvoor geldt het volgende.

Vast staat dat de verdachte wist dat de gemeente voornemens was haar het intern dossier te verstrekken onder oplegging van geheimhouding. Na ontvangst van de stukken in een gesloten envelop en een paar dagen voor de bijeenkomst bij restaurant [restaurant] heeft burgemeester [naam 1] de verdachte er telefonisch op gewezen dat de stukken geheim waren en dat het strafbaar was om die stukken te openbaren. De verdachte heeft vervolgens het college een ultimatum gesteld, waarin zij te kennen heeft gegeven de bijeenkomst bij [restaurant] af te blazen indien aan haar gestelde voorwaarden (onder meer excuses van de zijde van de gemeente richting de eigenaren van [perceel] ) zou worden voldaan. Uiteindelijk heeft de verdachte tijdens de door haar belegde (pers)bijeenkomst in restaurant [restaurant] de envelop geopend en het besluit tot geheimhouding voorgelezen, waarbij zij heeft opgemerkt dat de brief ‘een openbaar besluit’ betreft ‘waarin vermeld staat dat bezwaar mogelijk is’.

Uit het voorgaande volgt dat in de tenlastegelegde periode de verdachte volstrekt helder moet zijn geweest wat het standpunt van het college was ten aanzien van het intern dossier: dat dossier is geheim en de inhoud ervan mag niet openbaar worden gemaakt. De verdachte was het onmiskenbaar niet eens met dit standpunt van het college en voelde zich daarin gesteund door ingewonnen advies, waaronder kennelijk een brief van de VNG waarin deze een – overigens door [naam 2] en niet door de verdachte gestelde – vraag heeft beantwoord omtrent de geheimhouding. Mede gelet op de beperkte vraagstelling richting de VNG (waardoor aan het antwoord naar het oordeel van het hof geen groot gewicht kon worden toegekend) en in aanmerking genomen dat de verdachte zelf juriste was en is, brengt dit echter niet mee dat de verdachte niet wist dat de stukken van het intern dossier geheim waren en dat zij verplicht was dat geheim te bewaren.

Bij die stand van zaken had het op de weg van de verdachte gelegen om, evenals enkele andere raadsleden, een bestuursrechtelijke procedure te starten tegen het (vermeende) besluit van het college.

Dat heeft zij evenwel niet gedaan, maar zij heeft, onwrikbaar gelovend in haar gelijk, op een door haar zelf georganiseerde (pers)bijeenkomst de betreffende stukken openbaar gemaakt, ter inzage gelegd en vervolgens op haar website gepubliceerd. Dit kan niet anders worden aangemerkt dan als willens en wetens handelen, zodat bewezen is dat de verdachte de aan haar opgelegde geheimhoudingsplicht opzettelijk heeft geschonden.

Ook dit tot vrijspraak strekkende verweer wordt verworpen.

Alternatief scenario

De verdediging heeft gesteld dat er geen collegebesluit is genomen op 4 november 2014 en dat het meest waarschijnlijke scenario is dat wethouder [naam 7] en waarnemend secretaris [naam 9] samen, als solo-actie, een brief aan de verdachte hebben gestuurd. In de gemeente Bloemendaal ontbreekt een helder besluitvormingsproces en het is zeer gebruikelijk om te stellen dat er besluiten zijn genomen, terwijl dit niet zo is.

Het hof acht het alternatief scenario volstrekt niet aannemelijk geworden. Dit scenario vindt zijn weerlegging in de feitelijke gang van zaken, zoals hiervoor al omschreven en zoals daarvan blijkt uit de inhoud van de bewijsmiddelen, waaronder het e-mailbericht van wethouder [naam 3] dat zij aan de verdachte en het voltallige college heeft verzonden, met de aankondiging dat in de collegevergadering van dinsdag 4 november 2014 een besluit tot geheimhouding zou worden genomen, de e-mails van en het telefoongesprek met burgemeester [naam 1] en het besluit van 4 november 2014.

Verzoeken tot horen getuigen en voegen van stukken

De verdediging heeft de gedane verzoeken tot het horen van getuigen en voegen van stukken gehandhaafd en herhaald.

Het hof stelt voorop dat alle verzoeken tot het voegen van stukken zijn toegewezen, zodat hieromtrent geen beslissing meer hoeft te worden genomen.

Voor zover de verdediging heeft bedoeld de verzoeken tot het vorderen van interne correspondentie, een collegevoorstel en notities (met betrekking tot het collegevoorstel) te herhalen, worden deze afgewezen, gelet op hetgeen het hof daaromtrent eerder heeft overwogen. Hetgeen na die beslissing door de verdediging naar voren is gebracht, brengt in dat oordeel geen verandering. Het hof acht de noodzaak tot het vorderen van deze stukken dan ook niet aanwezig.

Het hof wijst af de verzoeken tot het horen van:

[naam 12] , [naam 4] , [naam 8] , [naam 13] , [naam 14] , [naam 15] , [naam 5] , [naam 16] , [naam 17] , [naam 18] , [naam 3] , [naam 19] , [naam 20] , [naam 21] , [naam 22] , [naam 23] , [naam 24] , [naam 25] , [naam 26] , [naam 27] , [naam 28] , [naam 29] , [naam 9] , [naam 30] , [naam 31] , [naam 32] en [naam 33] .

Het hof heeft eerder beslist dat geen noodzaak bestaat deze getuigen respectievelijk deskundigen te horen. Hetgeen na die beslissing door de verdediging is aangevoerd, brengt in dat oordeel geen verandering, waarbij wordt opgemerkt dat [naam 8] als getuige ter terechtzitting van 20 april 2021 is gehoord, zodat op dat verzoek geen beslissing behoeft te worden genomen. Bij het oordeel omtrent de afwijzing van de overige gevraagde getuigen is tevens meegewogen dat de getuigen [naam 1] , [naam 34] , [naam 10] , [naam 7] en [naam 8] inmiddels in hoger beroep in het bijzijn van de verdediging als getuige zijn gehoord. Ten aanzien van het verzoek tot het horen van [naam 33] voegt het hof daaraan toe dat de enkele stelling dat deze getuige naar eigen zeggen de geheim verklaarde stukken “waarschijnlijk” al heeft, omdat zij twaalf ordners heeft staan, er niet toe noopt haar te horen, mede gelet op hetgeen hiervoor ten aanzien van de gestelde openbaarheid van de stukken reeds is overwogen.

Voor zover de verdediging heeft bedoeld andermaal om het horen van getuige [naam 6] te vragen (dit verzoek is na het opnieuw aanvangen van de zitting op 27 maart 2018 niet meer gedaan) ziet het hof daartoe geen noodzaak.

Het verzoek om [naam 1] te horen wordt afgewezen omdat het hof van oordeel is dat daartoe geen noodzaak bestaat. Deze getuige is reeds in het bijzijn van de verdediging gehoord bij de raadsheer-commissaris. In hetgeen door de verdediging is aangevoerd, ziet het hof geen aanleiding om deze getuige nogmaals te horen.

Het verzoek om [naam 35] te horen als getuige wordt afgewezen.

De gevraagde getuige heeft op 12 april 2016 de gemaakte uitdraai van de niet-openbare notulen van 4 november 2014 ondertekend. Het hof heeft te beoordelen wat de stand van zaken was in de periode van 16 december 2014 tot en met 23 december 2014 en of er in die periode sprake was van een rechtsgeldig besluit inhoudende de plicht tot geheimhouding van de aan de verdachte verstrekte stukken. In dat licht bezien acht het hof niet relevant welk stuk door wie op 12 april 2016 is ondertekend. Het hof acht het daarom niet noodzakelijk om [naam 35] als getuige over de ondertekening van de (op 12 april 2016) gemaakte uitdraai van voormelde niet-openbare notulen te horen.

Ook het verzoek om [naam 11] te horen als getuige wordt afgewezen.

Het hof heeft eerder beslist dat geen noodzaak bestaat deze getuige te horen. Hetgeen eerder en thans aan dit verzoek ten grondslag is gelegd, brengt het hof niet tot een andere beslissing.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

zij in de periode van 16 december 2014 tot en met 23 december 2014 in Nederland, een geheim waarvan zij wist dat zij uit hoofde van haar ambt, te weten gemeenteraadslid bij de gemeente Bloemendaal, verplicht was dit te bewaren, opzettelijk heeft geschonden, door stukken uit het "intern dossier wethouder inzake [dossier] )" aan derden ter inzage aan te bieden en vervolgens op een openbaar toegankelijke website [website] te plaatsen.

Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het bewezenverklaarde levert op:

enig geheim waarvan hij weet dat hij uit hoofde van ambt verplicht is het te bewaren, opzettelijk schenden

Strafbaarheid van de verdachte

Verontschuldigbare rechtsdwaling?

Door de verdediging is aangevoerd dat – indien het hof tot een bewezenverklaring komt – de verdachte heeft gedwaald ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezenverklaarde. De verdediging stelt zich op het standpunt dat het meer dan aannemelijk is dat de verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de haar verweten gedraging. De verdediging wijst hierbij op de inspanningen die de verdachte heeft verricht om zichzelf te laten informeren en het onderzoek dat zij zelf heeft gedaan. Daarom zou zij moeten worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat sprake is van afwezigheid van alle schuld.

Het hof is van oordeel dat van een verontschuldigbare rechtsdwaling geen sprake is. Het hof verwijst in dezen naar hetgeen eerder is overwogen bij de bespreking van het verweer betreffende het ontbreken van opzet.

Ook overigens is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf

De rechtbank heeft de verdachte veroordeeld tot een voorwaardelijke taakstraf voor de duur van 60 uren, subsidiair 30 dagen hechtenis, met een proeftijd van twee jaren.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft als gemeenteraadslid van de gemeente Bloemendaal stukken die haar onder geheimhouding waren verstrekt, opzettelijk openbaar gemaakt op een door haar georganiseerde (pers)bijeenkomst. Vervolgens heeft de verdachte de stukken geplaatst op de website van de partij waarvoor zij raadslid is. Door het openbaar maken van de stukken heeft zij het vertrouwen dat het college van burgemeester en wethouders in de leden van de gemeenteraad mag stellen, ernstig beschadigd.

De verdachte heeft de stukken geopenbaard omdat zij het niet eens was met het optreden van de gemeente richting de eigenaren van het perceel [perceel] . Het hof wil aannemen dat zij ervan overtuigd was dat zij met haar handelen een belangrijk doel diende en dat dit ook de reden van haar handelen was. De verdachte heeft echter door openbaarmaking van geheime stukken niet de legale weg gekozen om haar ongenoegen kenbaar te maken en haar doel te bereiken. Voor de effectiviteit en de geloofwaardigheid van verbodsbepalingen, zoals het verbod op openbaar maken van geheime stukken, is essentieel dat overtreding van deze verbodsbepaling niet vrijblijvend is en dat daaraan gevolgen worden verbonden. Dat dient ook in deze zaak te geschieden. Het hof ziet echter, gelet op het tijdsverloop, aanleiding om de in eerste aanleg opgelegde straf te matigen. Gelet op dit tijdsverloop zal het hof ook de aan de straf te koppelen proeftijd beperken tot de duur van één jaar.

Het hof acht, alles afwegende, een voorwaardelijke taakstraf van na te melden duur passend en geboden.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d en 272 van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
40 (veertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
20 (twintig) dagen hechtenis.

Bepaalt dat deze taakstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
1 (één) jaaraan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. C.N. Dalebout, mr. H.M.J. Quaedvlieg en mr. H.A.G. Nijman, in tegenwoordigheid van

mr. S. Pesch, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 1 juni 2021.

=========================================================================

[…]