ECLI:NL:GHAMS:2020:3788

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 20/00076

29 september 2020

uitspraak van de meervoudige douanekamer

op het hoger beroep van

de Minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking, de Minister,

alsmede op het incidenteel hoger beroep van

[belanghebbende], gevestigd te [vestigingsplaats] , belanghebbende,

gemachtigde mr. J.A. Biermasz,

tegen de uitspraak van 17 december 2019 in de zaak met kenmerk HAA 17/5299 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

de Minister.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De Minister heeft bij besluit van 22 december 2016 de aanvraag van belanghebbende voor een vergunning van de uitvoer van een ‘ [product] ’ ( [*-product] ) afgewezen.

1.2.

De Minister heeft het daartegen gemaakte bezwaar bij uitspraak van 19 oktober 2017 ongegrond verklaard.

1.3.

Belanghebbende heeft daartegen beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft

in haar uitspraak van 17 december 2019 als volgt beslist (belanghebbende en de Minister worden in de uitspraak van de rechtbank aangeduid als ‘eiseres’ respectievelijk ‘verweerder’).

“De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- bepaalt dat verweerder opnieuw op het bezwaar van eiseres tegen de afwijzing van de aanvraag van de uitvoervergunning zal beslissen;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.532;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333 aan eiseres te vergoeden.”

1.4.

Het tegen deze uitspraak door de Minister ingestelde hoger beroep is bij het Hof

ingekomen op 27 januari 2020 en is aangevuld bij brief van 24 februari 2020.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en daarbij tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. De Minister heeft zijn zienswijze omtrent het incidenteel hoger beroep naar voren gebracht bij brief van 3 juni 2020.

1.5.

Belanghebbende heeft bij brief van 28 augustus 2020 gereageerd op het beroep van de

Minister op artikel 8:29 Awb. De behandeling van het hoger beroep is in verband met het beroep van de Minister op artikel 8:29 Awb doorverwezen naar de achtste enkelvoudige belastingkamer (hierna: de geheimhoudingskamer). De geheimhoudingskamer heeft op 8 september 2020 op het 8:29-beroep van de Minister beslist (zie ECLI:NL:GHAMS:2020:2482).

1.6.

Belanghebbende heeft nadere stukken ingediend met dagtekening 3 september 2020 en met dagtekening 14 september 2020. De Minister heeft met dagtekening 4 september 2020 een nader stuk ingediend.

1.7.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 september 2020. Van het

verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.Feiten

2.1.

De rechtbank heeft de feiten als volgt vastgesteld.

“1. Verweerder heeft eiseres bij brief van 26 augustus 2016 geïnformeerd dat eiseres met ingang van 26 augustus 2016 voor de uitvoer van goederen genoemd in posten ML5 en ML14 van de Gemeenschappelijke EU lijst van militaire goederen, te allen tijde over een uitvoervergunning dient te beschikken.

2. Eiseres heeft op 14 november 2016 een aanvraag ingediend voor een vergunning voor de uitvoer van één stuks [product] ( [*-product] ), hierna: het product.

Voor zover van belang heeft eiseres in de aanvraag vermeld:

“Gegevens eindgebruiker: [eindgebruiker 1] ( [eindgebruiker 1] ) of [eindgebruiker 2] ( [eindgebruiker 2] )
Omschrijving goederen: Tot maximaal 15 stuks [product]

( [*-product] ) als voertuig gebonden gunshot localosatie systeem
Naam product: [naam 1]
[naam 1]
Omschrijving van het eind gebruik: De [eindgebruiker 1] gaat initieel 1 stuks

[*-product] kopen en testen om vervolgens tot maximaal 15 stuks aan te schaffen. Het systeem zal enkel intern [land] gebruikt gaan worden ter ondersteuning van beveiligingsopdrachten door doelopsporing van mogelijke dreigingen."

3. Met de aanduiding “ [* 1] ” in de beschrijving van het product onderscheidt het zich van de [product] , doordat het product ook omvat een zogenoemde vehicle mount, een ombouw en een geluidkap.

4. Bij de aanvraag genoemd onder 2 heeft eiseres een End-use Certificate / End-User Statement overgelegd van [LTD] LTD (de geadresseerde), waarin wordt verklaard dat het product alleen in [land] zal worden gebruikt en wel door [eindgebruiker 1] ( [eindgebruiker 1] ), [eindgebruiker 3] of [eindgebruiker 2] ( [eindgebruiker 2] ).

5. In de negatieve beslissing vergunningaanvraag uitvoer van 22 december 2016 (het primaire besluit) staat, voor zover hier van belang, het volgende:

“De in het geding zijnde goederen komen voor op de Gemeenschappelijk EU-lijst van militaire goederen. Voor de uitvoer van deze goederen is op basis van artikel 11, eerste lid, van het Besluit Strategische goederen een vergunning nodig.

De aanvraag van [belanghebbende] heeft betrekking op een beoogde uitvoer van een [J] voor het detecteren en lokaliseren van geweervuur naar [land] . (…)

In verschillende deelstaten van [land] spelen interne conflicten. (…)

De [eindgebruiker 1] is als commando groep georganiseerd en beschikt over specialistische offensieve capaciteiten. De kans is dan ook aanwezig dat zij betrokken is bij bovengenoemde conflicten. Gezien de aard van het onderhavige goed (een [J] voor het detecteren en lokaliseren van geweervuur) en de eindgebruiker ( [eindgebruiker 1] ) valt niet uit te sluiten dat het goed zal bijdragen aan een verslechtering van interne conflicten of het grensconflict tussen [land] en [buurland] in de [Y] regio. De aanvraag is derhalve afgewezen op grond van een negatieve uitkomst van de toetsing op het 3e criterium (interne conflicten) en het 4e criterium (regionale stabiliteit) van het Gemeenschappelijk Standpunt inzake wapenexport (GS2008/944/GBVB).

Ik ben mij er van bewust dat deze afwijzing voor aanvrager economisch en financieel nadelige gevolgen kan hebben. Deze wegen echter niet op tegen het belang dat Nederland zich houdt aan de volkenrechtelijke verplichtingen aangegaan in het belang van de internationale vrede en veiligheid”

6. Eiseres heeft op 10 januari 2017, ontvangen door verweerder op 11 januari 2017, bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van de vergunningaanvraag.”

2.2.

Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan.

3.Geschil in hoger beroep

3.1.

Evenals bij de rechtbank is in hoger beroep primair in geschil of sprake is van een vergunningplicht. Meer specifiek is in geschil of het product een “militair goed” is in de zin van de Gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen.

3.2.

Indien sprake is van een vergunningplicht is tussen partijen in geschil of de Minister de gevraagde vergunning terecht heeft geweigerd.

3.3.

Indien geen sprake is van een vergunningplicht of indien wel sprake is van een vergunningplicht, maar de vergunning ten onrechte is geweigerd, is tussen partijen in incidenteel hoger beroep in geschil of belanghebbende in aanmerking komt voor een schadevergoeding op de voet van artikel 8:88 Awb.

3.4.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in

de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar de naar aanleiding van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.

4.Overwegingen van de rechtbank

De rechtbank heeft het volgende overwogen:

“11. Voor de beoordeling van het onderhavige geschil begrijpt de rechtbank onder het product slechts de hardware en uitdrukkelijk niet de software. Immers ziet de aanvraag uitsluitend op het product zoals beschreven onder 2 en 3 hiervoor. In de aanvraag voor de vergunning staat de software niet vermeld. Dat de aanvraag voor de hardware (het product) volgens verweerder niet los kan worden gezien van de software die zich reeds in [land] bevindt omdat het product alleen kan functioneren met software, leidt niet tot een ander oordeel. Immers ligt uitsluitend ter beoordeling de uitvoervergunning voor het product zoals vermeld in de aanvraag.

12. Van belang voor de beoordeling van de vraag of het product als militair goed moet worden aangemerkt zijn de artikelen 1 en 12 van het Gemeenschappelijk standpunt 2008/944/GBVB van de Raad van 8 december 2008 tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften voor de controle op de uitvoer van militaire goederen en technologie.

Artikel 1

1. Elke lidstaat toetst per geval de bij hem ingediende aanvragen inzake uitvoervergunningen voor goederen die worden vermeld in de in artikel 12 bedoelde gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen, aan de criteria van artikel 2.

2. (...)

Artikel 12

De lidstaten zorgen ervoor dat zij op grond van hun nationale wetgeving de uitvoer van op de gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen vermelde goederen en technologie kunnen controleren. De gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen fungeert als referentie voor de nationale lijsten van militaire goederen en technologie van lidstaten, maar komt niet rechtstreeks in de plaats daarvan.

Daarnaast is met betrekking tot de in-, uit- en doorvoer van goederen voor tweeërlei gebruik en militaire goederen het volgende bepaald in het Besluit strategische goederen (hierna: het Besluit) en in de Uitvoeringsregeling strategische goederen 2012 (hierna: de Uitvoeringsregeling).

In het Besluit is, voor zover in onderhavige zaak relevant, bepaald:

Artikel 1

In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

- militaire goederen: de militaire goederen, bedoeld in een door Onze Minister na overleg met onze Minister wie het mede aangaat vast te stellen ministeriele regeling;

(…)

Artikel 11

1. Het is verboden om militaire goederen uit te voeren uit Nederland zonder individuele, globale of algemene uitvoervergunning.

(...)

In de Uitvoeringsregeling is, voor zover in onderhavige zaak relevant, bepaald:

Artikel 2

Als militaire goederen worden aangewezen de goederen, opgenomen in de gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen.

13. In de hiervoor bedoelde Gemeenschappelijke EU lijst voor militaire goederen worden de posten ML5 en ML 14 als volgt omschreven:

“ML 5

Vuurgeleidingssystemen en aanverwante alarm- en waarschuwingssystemen, en aanverwante systemen, test- en uitlijningsapparatuur en apparatuur voor tegenmaatregelen, als hieronder, speciaal ontworpen voor militair gebruik en speciaal ontworpen onderdelen en toebehoren daarvoor:

a. wapenvizieren, computers die worden gebruikt bij bombardementen, geschutrichtapparaten en boordbesturingssystemen voor wapens;

b. systemen voor het detecteren, identificeren, verkennen of volgen van het doelwit en voor het bepalen van de schootsafstand; toestellen voor opsporing, het samenvoegen van gegevens, herkenning en identificatie; en toestellen voor sensorintegratie;

c. apparatuur voor tegenmaatregelen tegen goederen als bedoeld onder ML5.a) en ML5.b);

Noot:In ML5.c) omvat apparatuur voor tegenmaatregelen opsporingsapparatuur.

d. veldtest- en uitlijnapparatuur, speciaal ontworpen voor goederen als bedoeld onder ML5.a), ML5.b) of ML5.c).

ML 14

’Speciaal militair oefenmaterieel’ of apparatuur voor het nabootsen van militaire scenario's, simulatoren speciaal ontworpen voor opleiding in het gebruik van vuurwapens of andere wapens bedoeld in ML1 of ML2, en speciaal ontworpen onderdelen en toebehoren daarvoor.

Technische noot:

De uitdrukking „speciaal militair oefenmaterieel” omvat onder meer militaire aanvalstrainers, trainers voor operationele vluchten, trainers voor radardoelen, radardoelgeneratoren, toestellen voor schietoefeningen, trainingstoestellen voor onderzeebootbestrijding, vluchtnabootsers (waaronder centrifuges geschikt voor mensen voor de training van piloten en astronauten), radartrainingstoestellen, trainingstoestellen voor het vliegen op instrumenten, navigatietrainingstoestellen, trainers voor het lanceren van raketten, richtapparatuur, onbemande „vliegtuigen”, trainingstoestellen voor het gebruik van wapens en voor het besturen van onbemande „vliegtuigen”, mobiele trainingseenheden alsmede oefenmaterieel voor militaire grondoperaties.

Noot 1: ML14 omvat mede systemen voor kunstmatige beeldontwikkeling (SIG) en interactieve omgevingssystemen voor simulatoren wanneer deze speciaal zijn ontworpen of aangepast voor militair gebruik.

Noot 2:Onder ML14 valt niet apparatuur die speciaal ontworpen is voor oefening in het gebruik van jacht- of sportwapens.”

14. Eiseres stelt dat het product niet speciaal is ontworpen voor militair gebruik. Eiseres ontwikkelt op basis van [J] toepassingen, die in staat zijn om geluiden te detecteren en te lokaliseren. Als voorbeelden van dergelijke toepassingen heeft eiseres genoemd het lokaliseren van laagvliegende vliegtuigen in de buurt van windmolens, het lokaliseren van vroegtijdig afgestoken vuurwerk, het lokaliseren van stropers in Afrikaanse safariparken en het beschermen van bepaalde gebieden tegen drones. Volgens eiseres vereisen de toepassingen een combinatie van universele hardware, zijnde de [product] , en een applicatiespecifieke software. Eiseres stelt verder onder meer dat zij de [product] heeft ontwikkeld met geld uit het subsidieprogramma van de EU, dat defensieactiviteiten niet door de EU werden gefinancierd en dat de [product] is ontwikkeld voor civiele en/of security toepassingen en zeker niet voor militaire toepassingen. Volgens eiseres heeft het ministerie van Defensie op enig moment belangstelling getoond voor de [product] , omdat de [product] bijvoorbeeld ook knallen van mortieren en artillerie kan detecteren en lokaliseren. Eiseres is toen weliswaar aan de slag gegaan met het verder ontwikkelen van de software, zodat de [product] op termijn ook in oorlogsomstandigheden gebruikt zou kunnen worden, maar dat is nog niet aan de orde. Volgens eiseres heeft het ministerie van Buitenlandse Zaken in de jaren 2013 en 2015 geoordeeld dat voor de uitvoer van het product geen vergunning nodig was en hebben de bevoegde autoriteiten in Duitsland en de USA - nadat eiseres via haar buitenlandse vestigingen aldaar een indeling van het product had verzocht - geoordeeld dat het product niet specifiek voor militaire doeleinden is ontwikkeld. In de jaren na 2015 heeft eiseres niets meer aan het product gewijzigd. Alleen met betrekking tot de software zijn er ontwikkelingen geweest, maar in de voorliggende zaak gaat het alleen om de uitvoer van de hardware. De software waarmee het product getest zal gaan worden, bevindt zich immers al in [land] . Verweerder baseert zijn oordeel ten onrechte op een compleet systeem van hardware en software, aldus eiseres.

15. Verweerder voert aan dat het ministerie van Buitenlandse Zaken, en voorheen het ministerie van Economische Zaken, sinds 2011 op meerdere momenten hebben aangegeven dat de [product] , zowel de hardware als de software, niet vergunningplichtig is. Daarbij zijn de betrokken ambtenaren afgegaan op de door eiseres zelf verstrekte informatie waarbij de betrokken ambtenaren consistent hebben aangegeven dat wanneer de hard- en of software van de [product] verder worden ontwikkeld, de [product] mogelijk wel als militair goed geclassificeerd gaat worden. Volgens verweerder is inmiddels duidelijk geworden dat de hardware van het product - de [*-product] -, te weten inclusief de ombouw, de geluidskap en de vehicle mount, alsmede de computer-setup, is doorontwikkeld voor militair gebruik en dat dit gebruik wel degelijk anders is dan bij civiele toepassingen, hetgeen de conclusie rechtvaardigt dat de hardware van het product specifiek voor militaire toepassingen is doorontwikkeld. Het ministerie van Defensie gebruikt de systemen zelf ook operationeel voor de inzet van tactische voertuigen en de beveiliging van compounds . Desgevraagd heeft een expert van het ministerie van Defensie aangegeven dat er momenteel geen [J] bestaan die vergelijkbare prestaties leveren.

16. De rechtbank is van oordeel dat de uitspraak op bezwaar niet in stand kan blijven, zodat het beroep gegrond moet worden verklaard. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. In het verleden heeft verweerder meermaals bepaald dat voor de uitvoer van de [product] geen vergunning is vereist. Op enig moment heeft verweerder in de verdergaande ontwikkeling van de [product] naar het product aanleiding gezien om het eerder ingenomen standpunt te herzien en heeft zij het product gekwalificeerd als militair goed waarvoor een vergunningplicht geldt. Gelet op de stukken van het geding en mede gelet op de toelichting door eiseres ter zitting en met name de visuele waarneming van de geluidskap, is de rechtbank van oordeel dat verweerder de kwalificatie als militair goed onvoldoende heeft gemotiveerd. Zo valt zonder nadere motivering niet goed in te zien waarom de enkele plaatsing van de ombouw, de geluidskap en vehicle mount het product een militair goed maakt. Daarbij overweegt de rechtbank dat ontwikkeling voor militair gebruik niet reeds kan worden afgeleid uit contacten tussen eiseres en het ministerie van Defensie over mogelijk militair gebruik van het product, wanneer dat militaire gebruik niet blijkt uit de objectieve kenmerken en eigenschappen van het product. Als er geen sprake is van een militair goed geldt er geen vergunningplicht. Bij deze stand van zaken is de rechtbank van oordeel dat de uitspraak op bezwaar onvoldoende is gemotiveerd en daardoor onbegrijpelijk is, zodat deze moet worden vernietigd. De rechtbank draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van het vorenoverwogene. Gelet op vorenstaande behoeven de overige grieven geen bespreking.

17. Eiseres heeft de rechtbank in haar brief van 17 juli 2019 een drietal aanvullende verzoeken gedaan. De rechtbank is van oordeel dat deze verzoeken buiten het bereik van de onderhavige zaak vallen en de rechtbank zal om die reden geen acht slaan op deze verzoeken.

Beroep op artikel 8:88 van de Awb

18. Eiseres heeft voorts verzocht om toekenning van een schadevergoeding op grond van artikel 8:88 van de Awb. De rechtbank is van oordeel dat eiseres geen recht heeft op een schadevergoeding nu zij dit verzoek niet nader heeft onderbouwd, zo heeft zij geen opgave van de aard van de geleden schade gedaan, geen calculatie van de schade genoemd en ook geen specificatie daarvan overgelegd.

Proceskosten

19. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.532 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 254, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512 en een wegingsfactor 1).”

5.Beoordeling van het geschil

Vergunningplicht

5.1.

Ingevolge artikel 1 van het Besluit strategische goederen, gelezen in samenhang met artikel 2 van de Uitvoeringsregeling strategische goederen 2012, zijn als “militaire goederen” aangewezen de goederen welke zijn opgenomen in de Gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen, welke lijst haar grondslag vindt in artikel 12 van het Gemeenschappelijk Standpunt 2008/944/GBVG van de Raad van 8 december 2008 tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften voor de controle op de uitvoer van militaire goederen en technologie (Pb 2008/L 355/99). Ten tijde van de vergunningaanvraag was van toepassing de Gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen welke door de Raad is vastgesteld op 14 maart 2016 (Pb 2016/C 122/01, hierna: de EU-lijst). Post ML5-b van deze lijst luidt:

“ML5
Vuurgeleidingssystemen en aanverwante alarm- en waarschuwingssystemen, en aanverwante systemen, test- en uitlijningsapparatuur en apparatuur voor tegenmaatregelen, als hieronder, speciaal ontworpen voor militair gebruik en speciaal ontworpen onderdelen en toebehoren daarvoor:

(…)

b. Systemen voor het detecteren, identificeren, verkennen of volgen van het doelwit en voor het bepalen van de schootsafstand; toestellen voor opsporing, het samenvoegen van gegevens, herkenning en identificatie; en toestellen voor sensorintegratie;

(…)”

5.2.

Primair is tussen partijen in geschil of de [*-product] , een [systeem 2] , een vergunningplichtig product is op de voet van artikel 11, lid 1, van het Besluit strategische goederen. De Minister stelt zich op het standpunt dat de [*-product] vergunningplichtig is, omdat het product valt onder post ML5-b van de EU-lijst. Belanghebbende heeft zich ter zitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het product weliswaar valt onder de bewoordingen van onderdeel b van post ML5, maar dat van een vergunningplicht geen sprake is, omdat de [*-product] niet voldoet aan de in de aanhef van post ML5 gestelde voorwaarde dat hij “speciaal [is] ontworpen voor militair gebruik.”

5.3.

Blijkens de stukken van het geding is belanghebbende speciaal opgericht om de markt “defensie en veiligheid” te bedienen. Dit volgt onder meer uit een e-mail van 22 april 2011 van [naam 2] , directeur van belanghebbende, aan een medewerker van de Centrale Dienst voor In- en Uitvoer, waarin [naam 2] vermeldt:

“(…)

Deze niet op situational awareness gerelateerde toepassingen verkopen we via [BV 1] BV.

(…)

Voor de wel op situational awareness gerelateerde toepassingen (defensie en veiligheid) hebben we per 1-1-11 opgericht [BV 2] BV.”

Belanghebbende heeft haar [J] geleverd aan de strijdkrachten van diverse landen en heeft, nadat de Minister bij brief van 26 augustus 2016 kenbaar had gemaakt dat sprake was van een vergunningplicht omdat haar producten zouden zijn doorontwikkeld voor militair gebruik, vergunningaanvragen ingediend voor levering van haar systemen aan onder andere [S] , Saoedi-Arabië, Turkije, [buurland] en de Verenigde Arabische Emiraten. Ook heeft zij een demonstratie gegeven aan de Koerdische peshmerga’s in Noord-Irak. In de voormelde vergunningaanvraag voor levering aan Saoedi-Arabië (“ [eindgebruiker 4] ”), welke tot de gedingstukken behoort, zijn de goederen door belanghebbende als volgt omschreven:

“Een combinatie van hardware (tot 20 [product] ) met bijbehorende software. Afhankelijk van de software is het gebruik voor het lokaliseren van:

- de positie vanwaar mortieren en artillerie schieten ( [B] )

- de positie vanwaar klein kaliber wapens schieten op een voertuig ( [*-product] )

- een statische combinatie van beide bovenstaande ( [C 1] )”

Hieruit blijkt onmiskenbaar dat belanghebbende [J] levert voor specifieke militaire toepassingen en dat de aard van de militaire toepassing afhankelijk is van de software. Belanghebbende heeft betoogd dat de omstandigheid dat zij militaire [J] levert niet met zich brengt dat zij vergunningplichtig is, omdat de hardware niet voor militaire toepassingen is ontwikkeld, noch daarvoor is doorontwikkeld, en de militaire toepassing haar grond vindt in de software (firmware) die op de [product] kan worden geïnstalleerd. Gelijk de rechtbank heeft beslist dient de hardware, zo stelt belanghebbende, onafhankelijk van de software te worden beoordeeld: nu de hardware niet speciaal is ontworpen voor militair gebruik, kwalificeert de hardware niet als militair goed, aldus belanghebbende. Het Hof overweegt ter zake als volgt.

5.4.

Het criterium “speciaal ontworpen voor militair gebruik” wordt niet gedefinieerd, noch nader toegelicht in de EU-lijst. De Minister heeft in hoger beroep zijn door de rechtbank verworpen stelling herhaald dat voor de beoordeling of sprake is van een product dat speciaal is (door)ontwikkeld voor militair gebruik, het complete [product] -systeem, dus hardware én software (firmware) tezamen, dient te worden beoordeeld. Naar het oordeel van het Hof, dat deze beslissing marginaal dient te toetsen, heeft de Minister zich in redelijkheid op dit standpunt kunnen stellen. In de eerste plaats is de hardware onbruikbaar zonder de software en vice versa, zodat sprake is van een functionele eenheid. In de tweede plaats zou een andersluidend oordeel met zich brengen dat de verdragen - en de ter uitvoering daarvan vastgestelde wetgeving - ter voorkoming van de uitvoer van militaire goederen die kunnen worden gebruikt voor binnenlandse onderdrukking of internationale agressie, dan wel tot regionale instabiliteit kunnen bijdragen, eenvoudig kunnen worden omzeild door het desbetreffende wapensysteem in (onder)delen uit te voeren of, zoals in het onderwerpelijke geval, door de hardware van de software te scheiden. Anders dan belanghebbende heeft betoogd, noopt de omstandigheid dat in post ML 21 van de EU-lijst (ook) “losse” programmatuur als militair goed kan worden aangemerkt, niet tot de conclusie dat hardware en software in alle gevallen onafhankelijk van elkaar dienen te worden beoordeeld indien de voor de militaire toepassing van de hardware vereiste software niet op de desbetreffende hardware is geïnstalleerd op het moment van uitvoer.

5.5.

Uit de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting volgt dat de [*-product] kan worden gebruikt met software die speciaal is doorontwikkeld voor militair gebruik. Dat sprake is van een militaire doorontwikkeling van de software volgt onder meer uit een brief van belanghebbende van 29 november 2015 waarin is vermeld:

“(…)

4. Acceptance tests in November 2015

Op een basis bij Ankara hebben de Turken ons compound beschermingssysteem afgenomen, waarbij een vijftal [product] zowel [B] als SAF kunnen localiseren.
Het betreft een volledig nieuwe software(cursivering Hof).

In Haifa hebben de Israëlische [K] succesvol
een enkeleop een FRISC achtige boot gemonteerde [product] succesvol getest om KKW [Hof: klein kaliber wapens] op het strand te localiseren.
Het betreft een wezenlijke software upgrade(cursiveringen Hof).

(…).”

Dit mogelijke militaire gebruik van het product brengt reeds mee dat het product door de Minister kon worden aangemerkt als militair goed, zoals bedoeld in EU-lijst.

5.6.

Uit de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting volgt voorts dat de vergunning betrekking heeft op een [*-product] , dat wil zeggen een [product] die zodanig is aangepast dat hij kan worden gemonteerd op een voertuig. De [*-product] onderscheidt zich van de reguliere [product] door de aanwezigheid van (1) een accessoire voor montage van de [product] op een voertuig, (2) een trillingsdemper, welke voorkomt dat de trillingen van het voertuig aan de [product] worden doorgegeven en (3) een geluidkap (windkap). Hoewel deze aanpassingen weliswaar gering zijn, is daarmee naar ’s Hofs oordeel (ook) de hardware zodanig (door)ontwikkeld dat deze, ook indien de militaire firmware buiten beschouwing zou worden gelaten, als militair goed kwalificeert. Dit vindt bevestiging in de verklaring van Brigade-Generaal [naam 3] (hoofd Export Compliance Team CLAS, werkzaam bij de Koninklijke Landmacht) van 18 februari 2020, waarin onder meer het volgende wordt vermeld:

“(…) Het [belanghebbende] programma behelsde de verdere doorontwikkeling van de [J] . Deze doorontwikkeling was niet gericht op de [J] zelf maar op de behuizing (bescherming) en de windkap. Door de vormgeving, behuizing en vooral de windkap is de [J] alleen geschikt voor open veld (geen indoor toepassing). Omdat bij de producten van [BV 1] de [J] en behuizing onlosmakelijk aan de toepassing zijn verbonden, is deze toepassing van de [J] niet bruikbaar voor de automotive industrie maar alleen voor militaire toepassingen zoals mortier en geweer detectie. (…)”

5.7.

Gelet op het vorenoverwogene heeft de Minister zich met juistheid op het standpunt gesteld dat de uitvoer van een [*-product] is onderworpen aan een vergunningplicht op de voet van artikel 11, lid 1, van het Besluit strategische goederen. Het principale beroep slaagt in zoverre. Daaraan doet niet af, wat daar verder ook van zij, dat andere (lid)staten de [*-product] wellicht niet als een militair goed aanmerken.

Weigering vergunning

5.8.

Bij deze stand van het geding is tussen partijen in geschil of de Minister de door belanghebbende aangevraagde vergunning terecht heeft geweigerd.

5.9.

De Minister heeft in zijn besluit van 22 december 2016 het volgende aangevoerd ter onderbouwing van de weigering van de gevraagde vergunning:

“In verschillende deelstaten van [land] spelen interne conflicten. In de deelstaten [deelstaat 1] , [deelstaat 2] , [deelstaat 3] en [deelstaat 4] leiden spanningen tussen verschillende etnische groepen regelmatig tot gewelddadige incidenten. In [deelstaat 5] , [deelstaat 6] en 5 andere deelstaten zijn [**] rebellengroepen actief ( [**] ). Recent is het geweld in [Y] opgelaaid met de dood van [C 2] . Dit heeft in de loop van die maand geleid tot zeker [****] doden en ruim [*****] gewonden. [land] reageerde met repressie (naast intensief politieoptreden ook het instellen van een avondklok, het stilleggen van het mobiele telefoon- en dataverkeer en een nieuwsblokkade) en een aanval op door [buurland] gecontroleerd gebied aan de andere zijde [*****] .

De [eindgebruiker 1] [
Hof: de [eindgebruiker 1] , de beoogde eindgebruiker van de [*-product]] is als commando groep georganiseerd en beschikt over offensieve capaciteiten. De kans is dan ook aanwezig dat zij betrokken is bij bovengenoemde conflicten. Gezien de aard van het onderhavige goed (een [J] voor het detecteren en lokaliseren van geweervuur) en de eindgebruiker ( [eindgebruiker 1] ) valt niet uit te sluiten dat het goed zal bijdragen aan een verslechtering van interne conflicten of het grensconflict tussen [land] en [buurland] in de [Y] regio. De aanvraag is derhalve afgewezen op grond van een negatieve uitkomst van de toetsing aan het 3e criterium (interne conflicten) en het 4e criterium (regionale stabiliteit) van het Gemeenschappelijk Standpunt inzake wapenexport (GS 2008/944/GBVB).”

In zijn uitspraak op bezwaar van 19 oktober 2017 heeft de Minister hier het volgende aan toegevoegd:

“In verband met uw stelling dat de relevantie van criterium 3 en 4 van het Gemeenschappelijk standpunt onvoldoende aangetoond is om tot afwijzing te leiden, verwijs ik u naar openbare informatie over de inzet van de [eindgebruiker 1] in [Y] . Op internet kunnen hier vele relevante berichten over worden gevonden, zowel recente als oudere.

Wikipedia biedt een chronologische overzicht van de inzet van de [eindgebruiker 1] en stelt daarin bijvoorbeeld: “October 1998: As part of the implementation of the Union Home Ministry’s decision to conduct pro-active strikes against militants, commando teams supported by [****] helicopter gun-ships began striking at terrorist groups deep inside the mountains and forests of [Y] . After helicopter reconnaissance were conducted to pinpoint the militants, the commandos – comprising [eindgebruiker 1] and [L] personnel – were para-dropped, along with supplies, into the area to hunt the militants. (…) These missions are possibly ongoing.”

Maar nog zo recent als 25 september 2017 publiceerde [krant] over de inzet van [eindgebruiker 1] commando’s in [Y] . [*** 1] ”

Uit de in de uitspraak op bezwaar vermelde openbare bronnen blijkt dat de taak van de [eindgebruiker 1] zich niet beperkt tot, zoals belanghebbende in hoger beroep heeft betoogd, “de presidentiële lijfwacht” en dat de [eindgebruiker 1] daadwerkelijk wordt ingezet in conflictgebieden in [land] . Naar ’s Hofs oordeel heeft de Minister, in het licht van de voormelde feiten en omstandigheden, in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat de gevraagde vergunning voor de uitvoer naar [land] , met als eindgebruiker de [eindgebruiker 1] , dient te worden geweigerd en heeft hij dit oordeel voldoende gemotiveerd.

5.10.

Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende dat aan haar op grond van het gelijkheidsbeginsel een vergunning dient te worden verleend. De door belanghebbende genoemde leveringen van een [systeem 1] aan [land] en een [systeem 1] aan [S] betreffen andere goederen en andere afnemers dan in de onderwerpelijke zaak, zodat van gelijke gevallen geen sprake is.

5.11.

Nu het principale hoger beroep slaagt behoeft het incidentele hoger beroep geen behandeling.

Slotsom

5.12.

De slotsom is dat het principale hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd.

6.Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met artikel 8:108 van die wet.

7.Beslissing

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- verklaart het beroep ongegrond.

De uitspraak is gedaan door mrs. B.A. van Brummelen, voorzitter van de douanekamer, C.J. Hummel en N. Djebali, leden van de douanekamer, in tegenwoordigheid van

mr. A.H. van Dapperen, als griffier. De beslissing is op 29 september 2020 uitgesproken en wordt openbaar gemaakt door publicatie op www.rechtspraak.nl.

Bij afwezigheid van de voorzitter is de uitspraak ondertekend door mr. C.J. Hummel.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Toelichting rechtsmiddelverwijzing

Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.

Digitaal procederen

Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op
www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op
www.hogeraad.nl.

Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.

Per post procederen

Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.