Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
1.Ontstaan en loop van het geding
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt de uitspraken op bezwaar;
- vermindert de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2007 tot en met 31 december 2008 tot een bedrag van € 68.812 en de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig (zaaknummer HAA 16/5061);
- vermindert de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2011 tot een bedrag van € 124.628 en de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig en vermindert de boetebeschikking tot een bedrag van € 12.083 (zaaknummer HAA 16/5062);
- vermindert de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 tot een bedrag van € 39.556 en de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig en vermindert de boetebeschikking tot een bedrag van € 4.438 (zaaknummer HAA 16/4653);
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar,
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.252,50 en
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 334 aan eiseres te vergoeden.”
2.Feiten
Feiten
4.2.1. Standpunt Belastingdienst
5.Overige bevindingen boekenonderzoek
hhs-producten. In de gedoogvergunning voor de coffeeshops is opgenomen dat een coffeeshop geen overlast mag veroorzaken en dat de toegangsleeftijd (vanaf 18 jaar) streng nageleefd dient te worden. (…)
4. Beoordeling van het bezwaar
pre pro-rata moet aansluiting worden gezocht bij de regels die gelden voor het reguliere
pro-rata, dat ziet op de verdeling van voorbelasting tussen belaste en vrijgestelde prestaties. Deze regels leiden er toe dat het pro-rata wordt bepaald op basis van de omzetverhouding voor de fiscale eenheid als geheel. Daarom dient ook voor het pre pro-rata te worden uitgegaan van de omzetverhouding van de fiscale eenheid als geheel.
5.Boetes
hhs-producten ten opzichte van de totale omzet van eiseres in elk jaar op het volgende percentage berekend:
3.Geschil in hoger beroep
4.Samenvatting standpunten partijen
primairaan dat de gecorrigeerde btw verband houdt met kosten die geen dan wel slechts marginaal (indirect en zwak) verband houden de hhs-omzet. Deze kosten zijn door de rechtbank ten onrechte aangemerkt als algemene ondernemingskosten. Zo al sprake van enig relevant verband, is dit verband zo bijkomstig dat het voor de aftrek van voorbelasting geen rol speelt, daar dit anders zou leiden tot concurrentievervalsing (tussen belanghebbende en ‘gewone’ horecaondernemers). Het verband tussen deze kosten en de overige omzet (horeca omzet) is juist heel nauw en direct, zodat dit verband leidend is bij het bepalen van de mate waarin recht op (volledige) vooraftrek bestaat, aldus belanghebbende.
subsidiairaan dat moet worden uitgegaan van een andere verdeelsleutel, één die niet is gebaseerd op omzetverhoudingen en die het werkelijke gebruik reflecteert. Ter onderbouwing van haar stelling dat de verdeelsleutel die de inspecteur heeft gehanteerd geen recht doet aan het werkelijke voert belanghebbende aan dat hhs-klanten relatief weinig ter plaatse ‘consumeren’ in vergelijking met gebruikers van andere horecaproducten. De hhs-activiteiten vergen, zo stelt belanghebbende, veel minder (grote) investeringen dan de overige horeca-activiteiten. Belanghebbende verwijst ter zake naar een door haar gehouden steekproef (d.m.v. ‘turven’), waaruit volgt dat slechts 55% van de hhs-consumenten producten ter plaatse nuttigt. Weliswaar is er, zoals de inspecteur aanvoert, een pand noodzakelijk voor het verkrijgen van een gedoogvergunning (voor de verkoop van hhs-producten), maar die gedoogvergunning is reeds lang geleden verleend. De prijs van hhs-producten wordt bovendien niet beïnvloed door investeringen die belanghebbende pleegt; deze prijs wordt primair bepaald door de straatsprijs waarop belanghebbende geen invloed heeft. De prijs van hhs-producten is bovendien hoger dan die van een legaal horeca product; daar wordt door de inspecteur onvoldoende rekening mee gehouden. Daarom moet de door de inspecteur gehanteerde verdeelsleutel (op basis van omzetverhoudingen) worden verworpen en moet worden aangesloten bij de kubieke meter verhoudingen.
meer subsidiairaan dat kan worden aangesloten bij de verdeelsleutel van de inspecteur, doch dat daarbij geen rekening mag worden gehouden met de leveringen van hhs-producten die niet ter plaatse worden geconsumeerd.
incidenteel appelvoert de inspecteur aan dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat de beveiligingskosten algemene kosten zijn. Deze kosten worden, naar hij stelt, uitsluitend gemaakt in het kader van de hhs-omzet, daar de bewaking een onderdeel is van de verplichtingen op grond van de gedoogvergunning. De bewakers staan bij de deur en controleren de leeftijd (minimaal 18 jaar). Bij gewone horeca is alleen sprake van beveiliging - ook in het centrum van Amsterdam - als alcohol wordt geschonken. Maar alcohol wordt in de regel niet geschonken in de coffeeshops van belanghebbende.
geheelvernietigd (omdat zij de correctie deels in stand heeft gelaten).
5.Beoordeling van het geschil
omdat het anders eenvoudig weg veel teveel werk wordt’.
niet eerder aan toe is gekomen’. Het Hof acht het niet acceptabel dat belanghebbende zonder een redelijke grond, in haar nader stuk met een nieuwe beroepsgrond komt onder overlegging van een groot aantal bijlagen waarop - hetgeen belanghebbende heeft moeten beseffen - de inspecteur in redelijkheid niet nog vóór of tijdens de zitting zou kunnen reageren, doch die in tegendeel een omvangrijk nader onderzoek van feitelijke aard vergen. Door het in deze late fase van het geding toelaten van deel 2 en de daarop betrekking hebbende bijlagen om deze vervolgens zonder aanhouding van de zaak in het oordeel van het Hof te betrekken zou de inspecteur dan ook ernstig in zijn belangen worden geschaad.
hhs-producten in de coffeeshops van eiseres een belangrijk deel van de activiteiten van eiseres zijn. De omzet verband houdend met hhs-producten vormt een aanmerkelijk deel (ongeveer 30%) van de totale omzet van eiseres. Verder is ter zitting komen vast te staan dat de activiteiten van eiseres zijn begonnen met het bieden van een plek waar hhs-producten konden worden gebruikt. De merknaam waaronder de activiteiten van eiseres thans nog wordt ontplooid, vindt daar ook zijn oorsprong. Voorts blijkt uit hetgeen eiseres ter zitting heeft verklaard over de feitelijke situatie op de locaties waar hhs-producten worden geleverd dat het desbetreffende pand, het personeel en de voorzieningen deels worden gebruikt en ingezet voor verkoop van hhs-producten. Vast staat ook dat de verkoop van hhs-muffins plaatsvindt binnen de reguliere horeca. Met haar stelling dat haar inspanningen en investeringen alleen worden gedaan met het oog op de economische activiteiten, heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat de door verweerder als algemeen aangemerkte kosten niet mede verband houden met de niet-economische activiteiten. Dat in een later jaar de
hhs-activiteiten zouden zijn afgescheiden van de activiteiten van eiseres, wat daar overigens van zij, leidt ook niet tot de conclusie dat die activiteiten in het onderhavige tijdvak bijkomstig of van ondergeschikt belang zijn. De vergelijking met de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch kan eiseres ook niet baten, omdat de verschillen met de onderneming in die zaak niet afdoen aan het feit dat eiseres niet-economische activiteiten ontplooit ter zake waarvan geen recht op aftrek bestaat. Gelet op het voorgaande is terecht een correctie in verband met de aftrek van omzetbelasting op de algemene kosten toegepast. Het Iberdrola-arrest leidt niet tot een ander oordeel omdat de feiten in die zaak onvoldoende vergelijkbaar zijn met die in onderhavige zaken.
hhs-activiteiten van eiseres.
met het oogop de economische activiteiten, niet aannemelijk heeft gemaakt dat de kosten niet mede verband houden met de niet-economische activiteiten en voorts dat, nu de
feitelijke situatieop de locaties waar hhs-producten worden geleverd is dat het desbetreffende (onderhoud/schoonmaak van het) pand, de inventaris en het personeel deels worden gebruikt en ingezet voor verkoop van hhs-producten en deels voor de verkoop van horecaproducten, naar zijn aard sprake is van algemene/gemengde kosten. Voor de ‘overhead office’ (de opslag van goederen en de technische dienst) geldt eveneens dat die opslag en technische diensten moeten worden toegerekend aan alle (vijf) coffeeshops. Zoals hiervoor overwogen is de feitelijke situatie met betrekking tot de coffeeshops zodanig dat de desbetreffende goederen en diensten worden gebruikt voor belaste horeca en niet-belaste (hhs) omzet.
Berekening pre pro rata
prepro rata. Daarin overweegt de Hoge Raad onder meer:
kostprijs van het product (zie ook 5.14).
alleklanten van belanghebbende de mogelijkheid hebben om hun hhs-producten ter plaatste te gebruiken (zie 5.32). Dat een klant van die mogelijkheid geen gebruik maakt brengt niet mee dat de daarmee samenhangende kosten bedrijfseconomisch gezien geen deel uitmaken van de kostprijs van de hhs-producten.
gewogenomzetverhoudingen door de leveringen van hhs-producten zonder consumptie ter plaatse buiten aanmerking te laten, kan evenmin worden gevolgd, reeds omdat uit het arrest van de HR van 10 januari 2014, nr. 09/01485 ECLI:NL:HR:2014:9, volgt dat bij het bepalen van het werkelijk gebruik van een pand, zoals hier, niet voor een gedeelte mag worden uitgegaan van het werkelijk gebruik en voor het overige gedeelte van omzetverhoudingen.
niet goed denkbaar is dat de beveiligers zich uitsluitend zullen richten op kopers dan wel gebruikers van hhs-producten. Het Hof volgt de rechtbank in deze veronderstelling. Hieraan doet niet af dat de beveiligers, zoals door de inspecteur is aangevoerd, in beginsel [buiten] bij de deur staan opgesteld om de leeftijd van de klanten te controleren. Belanghebbende heeft ter zitting geloofwaardig verklaard dat in geval van een incident in de coffeeshops op de beveiligers een beroep wordt gedaan. Het Hof acht aannemelijk dat zij in dat geval geen onderscheid maken tussen hhs-klanten en andere klanten. De feitelijke situatie brengt derhalve mee dat sprake is van kosten die zien op zowel de economische als de niet economische activiteiten. In dat kader is irrelevant of er al dan niet alcohol wordt geschonken. Zowel het principale als het incidentele hoger beroep faalt in zoverre.
geheelvernietigen van de boete die is opgelegd wegens de correctie in verband met beveiligingskosten op een vergissing van de rechtbank berust en dat zij in wezen heeft beoogd, gelet op wat zij heeft overwogen in r.o. 31, [-] deze boete naar evenredigheid te verminderen.
6.Kosten
7.Beslissing
- bevestigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens hetgeen door de rechtbank is geoordeeld ten aanzien van de boetes.
- stelt in zaaknummer 18/00252 de boete over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2011 vast op
- stelt in zaaknummer 18/00253 de boete over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 vast op
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).
www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op
www.hogeraad.nl.
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.