ECLI:NL:GHAMS:2020:2323

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerken 19/01594, 19/01595 en 19/01596

7 juli 2020

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[belanghebbende] N.V.te [woonplaats] , belanghebbende,
gemachtigden: mrs. C. Presilli en N.A. Husken (Houthoff te Amsterdam),

tegen de uitspraak van 27 mei 2019 in de zaken met kenmerken UTR 18/2721, 18/4219 en 18/4223 van de rechtbank Midden-Nederland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

de heffingsambtenaar van de gemeente [naam gemeente], de heffingsambtenaar,

gemachtigde: mr. R.P.P.M. Mols.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.1.

De heffingsambtenaar heeft met dagtekening 31 januari 2016 aan belanghebbende voor het belastingjaar 2016 een aanslag precariobelasting opgelegd van € 366.961,50 (berekend over 163.094 strekkende meter waterleiding).

1.1.2.

De heffingsambtenaar heeft met dagtekening 28 februari 2017 aan belanghebbende voor het belastingjaar 2017 een aanslag precariobelasting opgelegd van € 366.961,50 (berekend over 163.094 strekkende meter waterleiding).

1.1.3.

De heffingsambtenaar heeft met dagtekening 20 april 2018 aan belanghebbende voor het belastingjaar 2018 een aanslag precariobelasting opgelegd van € 213.486,75 (berekend over 94.883 strekkende meter waterleiding).

1.2.1.

De heffingsambtenaar heeft – na daartegen gemaakt bezwaar – bij uitspraak van 5 juni 2018 de voor het jaar 2016 opgelegde aanslag precariobelasting verminderd tot € 213.486,75 (berekend over 94.883 strekkende meter waterleiding).

1.2.2.

De heffingsambtenaar heeft – na daartegen gemaakt bezwaar – bij uitspraak van 6 november 2018 de voor het jaar 2017 opgelegde aanslag precariobelasting verminderd tot € 213.486,75 (berekend over 94.883 strekkende meter waterleiding).

1.2.3.

De heffingsambtenaar heeft – na daartegen gemaakt bezwaar – bij uitspraak van 6 november 2018 de voor het jaar 2018 opgelegde aanslag precariobelasting gehandhaafd.

1.3.

Belanghebbende heeft tegen de onder 1.2 vermelde uitspraken op bezwaar beroepen bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft deze beroepen bij de uitspraak van 27 mei 2019 niet-ontvankelijk verklaard.

1.4.

Het tegen de uitspraak van de rechtbank ingestelde hoger beroep is ingekomen bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 12 juli 2019.

1.5.

Bij beslissing van 25 oktober 2019 (19/00979 tot en met 19/00981) heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het onderhavige hoger beroep ter verdere behandeling verwezen naar het Hof.

1.6.

Belanghebbende heeft haar hoger beroep aangevuld bij brief van 26 november 2019.

De heffingsambtenaar heeft op 3 januari 2020 een verweerschrift ingediend.

1.7.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 mei 2020. Gelijktijdig en met instemming van partijen zijn ter zitting behandeld de zaken van belanghebbende betreffende de hiervoor vermelde aanslagen voor de belastingjaren 2016 tot en met 2018 (met als kenmerken 19/01594 tot en met 19/01596). Al hetgeen in één van deze zaken is overgelegd of verklaard, wordt eveneens geacht te zijn overgelegd of verklaard in de andere gelijktijdig behandelde zaken. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak aan partijen is toegezonden.

2.Feiten

2.1.

De rechtbank heeft in haar uitspraak de volgende feiten opgenomen (belanghebbende is aangeduid als ‘eiseres’):

“1. Eiseres, een drinkwaterbedrijf , heeft waterleidingen in voor de openbare dienst bestemde grond van de gemeente [naam gemeente] . Verweerder heeft aan eiseres aanslagen voor precariobelasting opgelegd over de jaren 2016, 2017 en 2018.

2. Eiseres belast de precariobelasting door aan haar afnemers, die bestaan uit huishoudens en bedrijven in de gemeente. Zowel eiseres als de gemeente [naam gemeente] vinden de verhoging van de drinkwaterprijs die daardoor wordt veroorzaakt niet gewenst. Zij hebben daarom een overeenkomst gesloten over compensatie van de precariobelasting over de jaren 2015 tot en met 2021. Deze overeenkomst is op 13 april 2018 ondertekend door de burgemeester van [naam gemeente] en op 19 april 2018 door een directielid van eiseres.

3. Overeengekomen is dat de gemeente de precariobelasting volledig compenseert door een bedrag ter grootte van de aanslagen ter beschikking te stellen aan eiseres (artikel 2 van de overeenkomst). Eiseres zal op de rekeningen voor haar afnemers de doorbelasting van de precariobelasting opnemen en direct een gelijk bedrag als compensatie verrekenen. Op de rekening wordt dit door middel van een clausule toegelicht (artikel 4 van de overeenkomst). De gemeente betaalt een vergoeding voor de administratieve lasten die eiseres in verband met de compensatie maakt. Deze vergoeding bedraagt een percentage van 5% dan wel 2,5% van het totale compensatiebedrag. Dat percentage kan worden verhoogd als het onvoldoende kostendekkend blijkt te zijn (artikel 3 van de overeenkomst). De overeenkomst kan niet worden opgezegd (artikel 7 van de overeenkomst).”

2.2.

Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. In aanvulling hierop voegt het Hof nog de volgende feiten toe.

2.3.

In een door belanghebbende overgelegde overeenkomst uit 1989 is onder meer het volgende vermeld:

“
KOOPOVEREENKOMSTDe ondergetekenden:
1. de naamloze vennootschap
N.V. [xxx] “ [naam gemeente] ”, gevestigd te [naam gemeente] (…) hierna te noemen “ [naam gemeente] ”;
en
2. de naamloze vennootschap
N.V. [Z], gevestigd te Utrecht (…) hierna te noemen “ [Z] ”.

In aanmerking nemende dat:- door [naam gemeente] de exploitatie van het waterleidingbedrijf, omvattende winning, produktie en distributie van drinkwater in de gemeente [naam gemeente] , wordt verricht;
- [Z] door de provincie Utrecht is aangezocht en bereid gevonden de distributie van drinkwater voor het gehele grondgebied van de provincie Utrecht, waaronder dat van de gemeente [naam gemeente] , te verzorgen;
- het desbetreffende provinciale plan tot reorganisatie van de openbare drinkwatervoorziening in Utrecht door Provinciale Staten van Utrecht (…) is vastgesteld en (…) door de Minister van VROM uit hoofde van het in artikel 18 van de Waterleidingwet gestelde bekend is gemaakt waarna dit op 22 juli 1987 in nr. 138 van de Staatscourant is gepubliceerd;
- tegen dit zogenaamde “Waterleidingplan” onder meer door [naam gemeente] bij de [naam] bezwaar is aangetekend (…);
- [Z] aan [naam gemeente] heeft verzocht te bezien of in der minne tot een overneming van produktie en distributie van de door [naam gemeente] uitgeoefende drinkwatervoorziening kan worden gekomen, aan welk verzoek [naam gemeente] gehoor heeft gegeven;
- de gemeente [naam gemeente] , door wie eveneens een bezwaar (…) tegen het Waterleidingplan is aangetekend, in het onderhandelingsproces volledig betrokken is geweest;
- partijen met instemming van de gemeente [naam gemeente] – voorzover deze instemming althans is vereist – de uitkomst van hun overleg thans willen vastleggen in de onderhavige koopovereenkomst ingevolge welke:
a. door [naam gemeente] aan [Z] wordt verkocht de algehele winning, produktie en distributie in het voorzieningsgebied van [naam gemeente] , zulks per 1 juli 1989;
b. door [naam gemeente] zal worden ingetrokken het door haar bij de [naam] tegen het Waterleidingplan ingediende bezwaar;
- partijen dit contract mede zullen doen ondertekenen door de gemeente [naam gemeente] , waardoor de gemeente [naam gemeente] niet alleen van haar instemming met een en ander blijk geeft doch tevens aan partijen toezegt zowel het door de gemeente [naam gemeente] ingediende bezwaarschrift als voormeld gelijktijdig met dat van [naam gemeente] te zullen intrekken als haar volle medewerking aan realisering van overneming en vervolgens voortzetting van het Rhenense Waterleidingbedrijf door [Z] toezegt;
- waar in dit contract over [Z] wordt gesproken dit mede ziet op hetgeen door de rechtsvoorganger (…) is verricht.

Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:Begrenzing contract1. In dit contract wordt uitsluitend vastgelegd de verkoop van het door [naam gemeente] uitgeoefende waterleidingbedrijf (…) aan [Z] .
(…)
Objectomschrijving en datum overdracht2. [naam gemeente] verkoopt en levert c.q. draagt over aan [Z] gelijk [Z] van [naam gemeente] koopt en in levering ontvangt c.q. aanvaardt de hiernavolgende onroerende en roerende goederen, c.q. de voor overdracht vatbare rechten, verplichtingen en contractuele verhoudingen, gezamenlijk met uitzondering van de watertoren te [naam gemeente] omvattende het gehele door [naam gemeente] tot 1 juli 1989 uitgeoefende waterleidingbedrijf, zowel winning en produktie als distributie: (…)
(…)
b. alle kabels en leidingen (…);
(…)
5. [naam gemeente] doet met ingang van 1 juli 1989 ten behoeve van [Z] afstand van alle haar door derden verleende concessies, vergunningen, toestemmingen en zakelijke rechten terzake van de winning, produktie en distributie van drinkwater in haar alsdan voormalige voorzieningsgebied en verleent, voorzover nodig, haar onvoorwaardelijke en volledige medewerking aan [Z] om [Z] in staat te stellen al die concessies, vergunningen, toestemmingen en zakelijke rechten te verkrijgen welke [Z] nodig heeft en/of mocht hebben om met ingang van 1 juli 1989 de drinkwatervoorziening te behartigen in het gehele voorzieningsgebied van [naam gemeente] .
Door haar mede-ondertekening geeft de gemeente [naam gemeente] te kennen dat zij aan [Z] de gebruikelijke -concessies, welke regels bevatten voor het winnen, produceren en leveren van drinkwater en voor het leggen, verleggen etc. van leidingen/kabels verleent, zulks met inachtneming van het hiernavolgende.

Bijzondere elementen, verdisconteerd in koopprijs

6. Partijen hebben bij de bepaling van de koopprijs het volgende overwogen en afgesproken:

a. de gemeente [naam gemeente] zal, indien zij daartoe aan [Z] schriftelijk de wens te kennen geeft (…) kunnen toetreden tot de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van [Z] ;

(…)

d. [Z] zal aan de openbare gebouwen van de gemeente [naam gemeente] gedurende vijf jaar,

(…) eindigende 1 juli 1994, water tegen gereduceerd tarief leveren (…).(…)

Koopprijs7.a. Ter zake van deze koop en verkoop is [Z] aan [naam gemeente] per 1 juli 1989 verschuldigd een bedrag van f 5.000.000,= (…).
(…)
Leidingen14.a. Onverlet de desbetreffende verplichtingen van de gemeente [naam gemeente] uit anderen hoofde verleent de gemeente aan [Z] het recht om in alle aan de gemeente in eigendom toebehorende of onder haar beheer staande gronden om niet kabels en leidingen met al hetgeen daarbij of daartoe behoort, te leggen, te houden, te onderhouden, te vervangen of te verwijderen.

De gemeente [naam gemeente] zal ook in de toekomst geen recognities of vergoedingen vorderen voor welke activiteiten van [Z] ten aanzien van de voorziening van drinkwater in het voormalige voorzieningsgebied van [naam gemeente] dan ook.

b. Blijkens haar ondertekening conformeert de gemeente [naam gemeente] zich aan hetgeen voor het overgrote merendeel der aandeelhouders van [Z] voortvloeit uit het zogenaamde Rapport van de Commissie Leidingen d.d. 8 mei 1972 ten aanzien van leidingen van [Z] in openbare wegen c.a. binnen de tot het voorzieningsgebied van [Z] behorende gemeenten.
(…)

Algemeen(…)
16. [naam gemeente] alsmede de gemeente [naam gemeente] zullen haar (…) bezwaren tegen het Waterleidingplan (…) intrekken. Voor de gemeente [naam gemeente] vloeit dit voort uit mede-ondertekening van dit contract.
(…)
Aldus in drievoud overeengekomen en ondertekend,

[naam gemeente] , 14 juni 1989 Utrecht, 29 juni 1989.
(…) “ [naam gemeente] ”
[Z] (…)
Gemeente [naam gemeente] , vertegenwoordigd door (…) burgemeester, handelend ter uitvoering van het besluit van de raad van deze gemeente d.d. 6 juni 1989, nr. 23 (…)”.

2.4.

In een brief van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [naam gemeente] (hierna: het college) aan belanghebbende van 25 september 2014 is onder meer het volgende vermeld:

“In juli 2014 heeft u een brief ontvangen over de vooraankondiging van het opzeggen van de overeenkomst tussen de gemeente [naam gemeente] en [belanghebbende] , omtrent het liggen van waterleidingen.
(…)
In deze gaat het [om] de overeenkomst te weten:
De koopovereenkomst gemeente [naam gemeente] en (…) [Z] (…) 14 juni 1989, [Z] is de rechtsvoorganger van [belanghebbende] .
De koopovereenkomst wordt niet opgezegd (…). Echter wordt artikel 14 van de overeenkomst opgezegd.
In overleg met [belanghebbende] zijn de nieuwe regelingen opgesteld, waarbij in samenspraak is besloten dat de nieuwe regelingen de huidige vervangen.
De Algemene Verordening Ondergrondse Infrastructuren (AVOI) en de bijb[eh]orende regelingen (Handboek en Verlegregeling) treden in werking op 1 januari 2015.

Met een inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden zal de nieuwe regeling per 1 januari 2015 van kracht zijn. De verkoop blijft dus van kracht, echter heeft geen rechtskracht meer wat betreft het liggen en het verleggen van kabels en leidingen.”

2.5.

In een brief van [belanghebbende] aan het college van 2 december 2014 is onder meer het volgende vermeld:

“In mei 2012 heeft de gemeente aangegeven onderzoek te gaan doen naar de mogelijkheid precario te gaan heffen op de leidingen van [belanghebbende] die zich in gemeentelijke grond bevinden (…). [belanghebbende] heeft (…) de gemeente gewezen op de bestaande overeenkomst die zich tegen een dergelijke heffing verzet.”

2.6.1.

Tot de stukken behoort een bij besluit van de raad van de gemeente [naam gemeente] (hierna: de raad) van 8 december 2015 vastgestelde Verordening op de heffing en de invordering van precariobelasting ter zake van buizen, kabels, draden of leidingen 2016.

2.6.2.

Tot de stukken behoort een kopie van de [xxx] Courant van 16 december 2015 waarin bekend is gemaakt dat de raad de onder 2.6.1 vermelde verordening heeft vastgesteld.

2.7.1.

Tot de stukken behoort een bij besluit van de raad van 20 december 2016 vastgestelde Verordening op de heffing en de invordering van precariobelasting ter zake van buizen, kabels, draden of leidingen 2017.

2.7.2.

Tot de stukken behoort een kopie van de [xxx] Courant van 28 december 2016 waarin bekend is gemaakt dat de raad de onder 2.7.1 vermelde verordening heeft vastgesteld.

2.8.1.

Tot de stukken behoort een bij besluit van de raad van 12 december 2017 vastgestelde Verordening op de heffing en de invordering van precariobelasting ter zake van buizen, kabels, draden of leidingen 2018.

2.8.2.

Tot de stukken behoort een kopie van Gemeentenieuws van de gemeente [naam gemeente] van (naar het Hof begrijpt) december 2017 waarin bekend is gemaakt dat de raad de onder 2.8.1 vermelde verordening heeft vastgesteld.

2.9.

In een door de heffingsambtenaar overgelegde overeenkomst uit 2018 is onder meer het volgende vermeld:

“Overeenkomst compensatie precariobelasting [naam gemeente]
De ondergetekenden
1 de gemeente [naam gemeente] (…)
en
2 (…) [belanghebbende]
(…)

Overwegen het volgende
1 De gemeente legt met ingang van het belastingjaar 2015 (…) aanslagen precariobelastingen op aan [belanghebbende] (…),
2 [Belanghebbende] heeft bezwaar gemaakt (…),
3 [Belanghebbende] heeft de opgelegde aanslagen (…) over de jaren 2015 en 2017 (…) betaald, [belanghebbende] zal de precarioaanslag over 2016 binnenkort (…) betalen,
4 [Belanghebbende] beschouwt (…) precariobelastingen als kosten en berekent die één-op-een door aan de huishoudens en bedrijven binnen het grondgebied van de gemeente,
5 De gemeente wenst deze extra lasten voor de huishoudens en bedrijven op haar grondgebied één-op-één te compenseren aan deze huishoudens en bedrijven,
(…)
Zijn het volgende overeengekomen
(…)
[Belanghebbende] zal namens de gemeente de compensatie verzorgen van de bedragen die [belanghebbende] doorbelast aan huishoudens en bedrijven in de gemeente in verband met de aanslagen precariobelasting die de gemeente aan [ belanghebbende] oplegt
(…)
Met het oog op de (…) compensatie (…) stelt de gemeente aan [belanghebbende] een bedrag ter beschikking ter grootte van de aanslag(en) precariobelasting (…)
(…)
Als vergoeding voor de door [belanghebbende] gemaakte administratieve kosten (…) betaalt de gemeente een vergoeding (…)”

3.Geschil in hoger beroep

3.1.

Voor het Hof is in de eerste plaats in geschil of de rechtbank de beroepen terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard omdat het belanghebbende aan (proces) belang zou ontbreken.

3.2.

Indien de beroepen ontvankelijk zijn, zijn de aanslagen precariobelasting in geschil. Daarbij gaat het in het bijzonder om de vraag of de onder 2.3 aangehaalde overeenkomst (hierna: de overeenkomst) aan de heffing van precariobelasting in de weg staat.

4.Beoordeling van het geschil

Ontvankelijkheid beroepen4.1. De rechtbank heeft met betrekking tot het niet-ontvankelijk verklaren van de beroepen als volgt overwogen:

“5. De rechtbank moet ambtshalve beoordelen of eiseres voldoende procesbelang heeft bij een beoordeling van haar beroepen. Volgens vaste rechtspraak is er pas sprake van voldoende procesbelang als het resultaat dat eiseres met het indienen van beroep nastreeft daadwerkelijk kan worden bereikt en het realiseren van dat resultaat voor eiseres feitelijke betekenis kan hebben. Een enkel formeel of principieel belang is onvoldoende voor het aannemen van voldoende procesbelang.

6.
Eiseres wil met haar beroep bereiken dat de aanslagen voor precariobelasting worden vernietigd. Niet in geschil is dat de precariobelasting volledig wordt gecompenseerd. Eiseres heeft dus geen financieel belang bij vernietiging van de aanslagen. Datzelfde geldt voor de afnemers van eiseres.

7. De rechtbank heeft op de zitting aan de orde gesteld of er sprake is van overig procesbelang.

De gemachtigden van eiseres hebben aangegeven dat er soortgelijke geschillen zijn met andere gemeenten, die de aanslagen voor precariobelasting niet compenseren. Omdat de kosten moeten worden doorberekend aan de afnemers, is dit voor eiseres een principieel punt. Bovendien leidt de compensatie tot ingewikkelde administratieve processen.

8. De rechtbank stelt voorop dat zij alleen kan oordelen over de beroepen die nu voorliggen. In dit geval is compensatie wel aan de orde. Eiseres wil dat de rechtbank een principieel oordeel geeft. Die wens van eiseres levert echter geen procesbelang op.

9. Dat de compensatie tot ingewikkelde administratieve processen leidt levert ook onvoldoende procesbelang op, aangezien de administratieve lasten van eiseres in verband met de compensatie door de gemeente worden vergoed.

10. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres onvoldoende procesbelang bij de beoordeling van haar beroepen. Dit brengt mee dat de beroepen van eiseres niet-ontvankelijk zijn. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.”

4.2.

Belanghebbende acht het oordeel van de rechtbank over de ontvankelijkheid van haar beroepen onjuist. Volgens haar staat de onder 2.9 aangehaalde compensatie-overeenkomst niet eraan in de weg dat zij bij de beroepen een – zij het indirect – financieel belang heeft. Dit belang bestaat volgens haar uit de mogelijkheid tot het verkrijgen van een schadevergoeding, een vergoeding van proceskosten en griffierecht, alsmede in een liquiditeitsnadeel dat kan optreden doordat de betaling van de aanslag vooraf gaat aan de ontvangst van een vergoeding die de aanslag compenseert.

4.3.

De heffingsambtenaar sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank. Volgens hem ontbreekt het belanghebbende op grond van de compensatie-overeenkomst aan een procesbelang. Tegenover de stelling van belanghebbende dat de gemeente de compensatie-overeenkomst niet zou kunnen nakomen, stelt de heffingsambtenaar dat de gemeente zelfs de aanslag over het tijdvak 2015, met betrekking tot welke belanghebbende niet-ontvankelijk was in haar bezwaar (Gerechtshof Amsterdam 12 juni 2018, nr. 17/00528), heeft gecompenseerd.

4.4.1.

Voor zover de heffingsambtenaar heeft bedoeld dat de compensatie-overeenkomst zou inhouden dat de bezwaren en/of beroepen tegen de aanslagen precariobelasting zouden worden ingetrokken, wijst het Hof dit standpunt af, omdat dat niet in die overeenkomst staat en ook overigens niet aannemelijk is geworden dat een intrekken van de bezwaren en/of beroepen zou zijn overeengekomen.

4.4.2.

Naar het oordeel van het Hof beschikt belanghebbende, reeds in de omstandigheid dat zij bij vernietiging van de uitspraak op bezwaar in aanmerking komt voor een vergoeding van de kosten van bezwaar (waarom zij overigens ook heeft verzocht), over een belang bij een inhoudelijke beoordeling van haar beroepen (vgl. HR 11 april 2014, nr. 13/01903, ECLI:NL:HR:2014:878, BNB 2014/122, r.o. 3.4.2). Dit betekent dat de rechtbank belanghebbende ten onrechte niet-ontvankelijk heeft geoordeeld in haar beroepen.

4.4.3.

Nu belanghebbende bij dit oordeel het Hof heeft verzocht het materiële geschil te beoordelen en de heffingsambtenaar zich met deze wens heeft verenigd, zal het Hof de zaak niet naar de rechtbank terugwijzen, maar daarin voorzien met beoordeling van het materiële geschil.

Staat de overeenkomst aan de heffing van precariobelasting in de wegStandpunt belanghebbende4.5.1. Belanghebbende heeft gesteld dat de gemeente partij was bij de overeenkomst en zich door middel daarvan heeft verbonden om van belanghebbende geen precariobelasting te heffen. In dat verband wijst belanghebbende erop dat in de overeenkomst is vermeld dat de gemeente “in het onderhandelingsproces volledig betrokken is geweest”. Tevens wijst belanghebbende op de formulering van de brief van de gemeente van 25 september 2014 waarin het gaat over “het opzeggen van de overeenkomst tussen de gemeente [naam gemeente] en [belanghebbende] , omtrent het leggen van waterleidingen” (zie onder 2.4).

4.5.2.

Anders dan in de zaak die heeft geleid tot het arrest HR 24 juni 2016, nr. 2016/1267, ECLI:NL:HR:2016:1267, BNB 2016/210, r.o. 2.5.4, is volgens belanghebbende niet expliciet in de overeenkomst opgenomen dat alleen sprake was van een publiekrechtelijke toestemming.

4.5.3.1. Voorts trekt belanghebbende een parallel met de uitspraak van het Hof van 16 januari 2018, 17/00103, ECLI:NL:GHAMS:2018:164, r.o. 4.4.1, waarin volgens haar een clausule voorkomt die vergelijkbaar is met die van de laatste alinea van artikel 14a van de overeenkomst.

4.5.3.2. In voormelde uitspraak is onder meer het volgende vermeld:

“2.1. Belanghebbende is juridisch eigenaar van de in de gemeente Eemnes gelegen netwerken voor het transport van elektriciteit en gas. Economisch eigenaar en netbeheerder is [Y] B.V.

2.2.

Tussen de gemeente [xxx] (hierna: de gemeente) en de [A] N.V. is op 20 februari 1990 het volgende overeengekomen:

“
KABELLEGREGELING(…)
Artikel 11.1. De gemeente zal met inachtneming van het bepaalde in de volgende artikelen aan [A] op haar verzoek schriftelijk goedkeuring verlenen om in, aan, op of boven gemeentelijke eigendommen, al dan niet met een openbare bestemming, en eigendommen van [A] of anderen, voor zover deze laatsten een openbare bestemming hebben en daarvoor op grond
van enig publiekrechtelijk voorschrift aan de gemeente vergunning of ontheffing moet worden gevraagd, om niet werken aan te brengen, te hebben, houden, gebruiken, onderhouden, wijzigen en verwijderen.

1.2.

De gemeente zal ook in de toekomst geen recognities, retributies of vergoedingen vorderen voor aktiviteiten van [A] ten behoeve van haar elektriciteits- en telekommunikatienet en de elektriciteitsvoorziening. (…)”
(…)
2.3. Tussen de gemeente en N.V. [B] is op 20 december 1989 het volgende overeengekomen:

“Exploitatie-overeenkomst
(…)
Artikel 1
1. De gemeente verleent met uitsluiting van ieder ander aan het [B] het recht om op het grondgebied van de gemeente werkzaam te zijn, terzake van de gasvoorziening (…).
(…)
Artikel 3
De gemeente verbindt zich van het [B] geen retributies te heffen voor het hebben van voorwerpen in, op of boven voor de openbare dienst bestemde grond en geen recognities te vorderen voor zodanig gebruik van eigendommen van de gemeente. (…)”|
(…)

Oordeel Hof4.4.1. Naar het oordeel van het Hof heeft de rechtbank aan hetgeen is bepaald in artikel 1.2 van de Kabellegregeling en artikel 3 van de Exploitatie-overeenkomst niet een juiste conclusie verbonden, door de overeenkomsten te beoordelen in het kader van hetgeen in (onder meer) het arrest BNB 2016/210 (r.o. 2.5.4) is overwogen omtrent de aanwezigheid van een gedoogplicht. Uit de hiervoor vermelde bepalingen volgt naar het oordeel van het Hof genoegzaam dat de gemeente zich voor de duur van de overeenkomsten ertoe heeft verbonden ten aanzien van netwerken van [A] respectievelijk [B] dan wel een rechtsopvolger van deze vennootschappen, geen precariobelasting te heffen. In een dergelijk geval komt het Hof verder niet toe aan de vraag of op de gemeente een gedoogplicht rust als bedoeld in r.o. 2.5.4 van het arrest BNB 2016/210.”

4.5.4.

Volgens belanghebbende heeft de gemeente artikel 14a van de overeenkomst niet eenzijdig kunnen opzeggen. Daarvoor zouden zwaarwegende redenen nodig zijn geweest en die waren er volgens belanghebbende niet. De gemeente voert ten onrechte aan dat zij slechts eenzijdige toezeggingen ‘om niet ‘ heeft gedaan; volgens belanghebbende behelst de overeenkomst de bewuste aanvaarding door haar rechtsvoorganger ( [Z] ) en de gemeente van over en weer aangegane rechten en verplichtingen. In de kern hielden deze afspraken wat betreft [Z] in dat zij het drinkwaterbedrijf in [naam gemeente] zou overnemen tegen betaling van een koopprijs van NLG 5 miljoen en dat de gemeente de in artikel 6 onder a en d omschreven rechten verkreeg. In dat verband voert belanghebbende aan dat afspraken over de heffing van precariobelasting voor haar van wezenlijke invloed waren voor het antwoord op de vraag of zij – en zo ja: onder welke voorwaarden – het drinkwaterbedrijf wilde overnemen.

Voorts heeft de gemeente de overeenkomst ook niet partieel kunnen opzeggen, omdat naar Nederlands burgerlijk recht alleen een algehele opzegging mogelijk zou zijn geweest.

4.5.5.

Bovendien kunnen de aanslagen niet in stand blijven, omdat de gemeente daar geen belang bij heeft, nu die aanslagen op grond van artikel 14 van de overeenkomst moeten worden terugbetaald.

Standpunt heffingsambtenaar4.6.1. De heffingsambtenaar heeft primair het standpunt ingenomen dat de gemeente de onder 2.3 vermelde koopovereenkomst slechts heeft mede-ondertekend en dat zij daarbij niet onverkort contractspartij is geworden. Volgens de heffingsambtenaar is de overeenkomst gesloten tussen N.V. [X] [naam gemeente] (hierna: [X] ) en N.V. [Z] (hierna: [Z] ), de rechtsvoorganger van belanghebbende en had deze overeenkomst tot voorwerp de verkoop van het waterleidingbedrijf van [X] aan [Z] . In die overeenkomst was volgens de heffingsambtenaar daarnaast een specifieke bepaling opgenomen die na de overdracht van het waterleidingbedrijf het gebruik van zaken van [Z] op gemeentegrond betrof. Op dit punt is de gemeente door de mede-ondertekening van de overeenkomst een als toezegging om niet aan te merken eenzijdige verbintenis van publiekrechtelijke aard jegens [Z] aangegaan. Hieruit vloeit volgens de heffingsambtenaar geen gedoogplicht van de gemeente jegens belanghebbende voort in haar hoedanigheid van grondeigenaar, terwijl een dergelijke publiekrechtelijke toezegging niet behoeft te worden opgezegd. De in artikel 14 van de overeenkomst opgenomen (eenzijdige) verbintenis van publiekrechtelijke aard is niet een recht als bedoeld in het arrest BNB 2016/210, r.o. 2.5.4, laatste volzin. Ook het argument van belanghebbende dat [Z] en de gemeente een samenhangend geheel van over en weer geldende rechten en verplichtingen zijn aangegaan, is volgens de heffingsambtenaar onjuist. Enerzijds heeft belanghebbende gewezen op rechten en plichten die door [Z] en N.V. [X] [naam gemeente] zijn aangegaan en anderzijds – voor zover belanghebbende heeft gewezen op artikel 6 onder a en d van de overeenkomst – betreft het elementen die zijn verdisconteerd in de koopprijs die niet aan de gemeente, maar aan N.V. [X] [naam gemeente] is betaald. Die elementen zijn derhalve reeds vervuld, zodat zij niet langer van belang zijn voor de uitvoering van de overeenkomst.

4.6.2.

Subsidiair heeft de heffingsambtenaar aangevoerd dat, indien opzegging van artikel 14 van de overeenkomst wel noodzakelijk zou zijn, deze bepaling niet meer is dan een eenzijdige publiekrechtelijke verbintenis en dat voor de opzegging van die verbintenis geen zwaarwegende redenen vereist zijn. Belanghebbende heeft volgens de heffingsambtenaar geen omstandigheden aangevoerd waaruit zou volgen dat de overeenkomst naar de bedoeling van partijen niet-opzegbaar zou zijn. Maatschappelijke opvattingen omtrent de heffing van precariobelasting staan volgens de heffingsambtenaar geenszins aan de opgelegde aanslagen in de weg. Een verwijzing naar de Wet op de wijziging van de Gemeentewet, de Provinciewet en de Waterschapswet in verband met het beperken van de heffingsbevoegdheid van precariobelasting voor enige openbare werken van algemeen nut, Stb. 2017, 157, kan belanghebbende niet baten, omdat gemeenten tot 1 januari 2022 bevoegd blijven om precariobelasting als bedoeld in evenvermelde wet te heffen.

4.6.3.

De heffingsambtenaar betwist dat belanghebbende plotsklaps met de heffing van precariobelasting is geconfronteerd.

4.6.4.

Met de term ‘rechten’ in artikel 5, vijfde lid, van de overeenkomst is volgens de heffingsambtenaar niet gedoeld op precariobelasting. Bovendien behoeft de gemeente volgens de heffingsambtenaar niet te stellen en te onderbouwen dat zij bij het overgaan tot de heffing van precariobelasting een belang heeft.

Oordeel Hof4.7.1. Naar het oordeel van het Hof heeft de overeenkomst, zoals ook blijkt uit artikel 1 van de overeenkomst, ertoe gestrekt het waterleidingbedrijf dat in eigendom was van [X] in eigendom te doen overgaan naar [Z] . Partijen bij de overeenkomst waren [X] en [Z] . Dat de gemeente deze overeenkomst mede heeft ondertekend, maakt haar niet tot partij bij deze overeenkomst. Het Hof wijst hiertoe in het bijzonder op de considerans van de overeenkomst (onder “In aanmerking nemende dat”) waarin een onderscheid is gemaakt tussen partijen ( [X] en [Z] ) en de gemeente. Bovendien is daarin, als het gaat om de instemming van de gemeente, daaraan toegevoegd: ‘voorzover deze instemming althans is vereist’.

4.7.2.

Voorts wijst het Hof op hetgeen is vermeld achter het voorlaatste gedachtestreepje van de considerans, waaruit eveneens is af te leiden dat WR en [Z] de partijen bij de overeenkomst zijn en waarin zij (als de partijen) hebben aangegeven waarom de gemeente heeft mede-ondertekend. Dat mede-ondertekenen ziet – naar het Hof de overeenkomst begrijpt – in het bijzonder op de (publiekrechtelijke) rol van de gemeente als belanghebbende bij het in de considerans genoemde Waterleidingplan en haar relatie ten opzichte van WR. Dit komt ook tot uiting in het tweevoudig gebruik van de term ‘toezeggen’.
De betekenis van het mede-ondertekenen komt voorts tot uiting in het slot van artikel 5 van de overeenkomst waarin is vermeld dat de gemeente aan [Z] de gebruikelijke
concessieszal verlenen, hetgeen een publiekrechtelijk handelen van de gemeente impliceert.

4.7.3.

Gegeven de aldus weergegeven context van de overeenkomst kan naar het oordeel van het Hof niet worden geoordeeld dat de gemeente (als partij) verbintenisrechtelijk met [Z] is overeengekomen in de toekomst geen precariobelasting te heffen over kabels en leidingen in de gemeentegrond. Het Hof acht het bestaan van een overeenkomst waarbij de gemeente moet gedogen dat de wederpartij voorwerpen op, onder of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft, niet aannemelijk. Dat een overeenkomst zou zijn tot stand gekomen op grond waarvan de gemeente
als eigenaar van de grondzou hebben te gedogen, is evenmin aannemelijk geworden (vgl. HR 24 juni 2016, 15/04492, ECLI:NL:HR:2016: 1267, r.o. 2.5.4, laatste volzin; het arrest Naarden). Naar het oordeel van het Hof volgt een dergelijke verbintenis niet uit hetgeen in artikel 14a van de overeenkomst is vermeld. Dat die bepaling (mede) berust op een daartoe strekkende wilsovereenstemming van WR (enerzijds) en de gemeente (anderzijds) is tegenover de betwisting daarvan door de heffingsambtenaar ook overigens niet aannemelijk geworden.
4.7.4. De door belanghebbende gestelde rol van de gemeente in het onderhandelingsproces dat aan de totstandkoming van de overeenkomst vooraf is gegaan leidt niet tot een ander oordeel, nu uit de tekst en de context van de overeenkomst niet volgt dat de gemeente partij was bij de overeenkomst dan wel dat artikel 14a van de overeenkomst berust op een daartoe strekkende wilsovereenstemming van [Z] (enerzijds) en de gemeente (anderzijds). Tegenover de betwisting door de heffingsambtenaar dat de gemeente door middel van een overeenkomst in haar hoedanigheid van grondeigenaar verbintenisrechtelijk gebonden zou zijn door hetgeen in artikel 14 van de overeenkomst is bepaald, heeft het op de weg van belanghebbende gelegen met nader bewijs van haar stelling te komen, welk bewijs niet is geleverd.

4.7.5.

Het Hof vat artikel 14a van de overeenkomst op als een (eenzijdige) toezegging van publiekrechtelijke aard die – kennelijk – vanwege de betrokkenheid van de gemeente bij de verkoop van het waterleidingbedrijf door [X] aan [Z] een plaats in de overeenkomst heeft gekregen en die door de mede-ondertekening van die overeenkomst door de burgemeester, daarmee uitvoering gevend aan een raadsbesluit, is bekrachtigd. Hetgeen is vermeld in artikel 14a van de overeenkomst kan, gegeven de hiervoor weergegeven context van de overeenkomst, niet worden gezien als een afzonderlijke overeenkomst tussen de gemeente en [Z] . Evenmin kan die bepaling worden gekwalificeerd als een derdenbeding waaraan [Z] rechten zou hebben kunnen ontlenen, als bedoeld in artikel 6:253 BW. De gemeente was immers geen partij bij de overeenkomst, terwijl voorts [Z] geen derde (maar partij) is bij de tussen haar [X] gesloten overeenkomst.

4.7.6.

Aan het hiervoor overwogene doet de brief van de gemeente van 25 september 2014, waarin artikel 14 van de overeenkomst werd opgezegd, niet af. In deze brief is de overeenkomst ten onrechte aangeduid als een overeenkomst tussen de gemeente en [belanghebbende] als rechtsopvolger van [Z] ; dit, aangezien, zoals ook hiervoor is overwogen, de overeenkomst er slechts een is tussen [X] en [Z] . Bovendien is in die brief tevens – en in zoverre terecht – vermeld dat het daarin gaat om de koopovereenkomst tussen [X] en [Z] en dat deze overeenkomst niet wordt opgezegd. Kennelijk ging het de gemeente erom – en belanghebbende heeft dat redelijkerwijs moeten begrijpen – de in de overeenkomst tussen [X] en [Z] opgenomen toezegging dat er geen precariobelasting zou worden geheven, in te trekken. Daaruit kan niet worden afgeleid dat het niet heffen van precariobelasting berust op een tussen [X] en/of [Z] (enerzijds) en de gemeente (anderzijds) tot stand gekomen overeenkomst.

4.7.7.

Hetgeen hiervoor is overwogen houdt in dat hetgeen het Hof heeft geoordeeld in r.o. 4.4.1 van zijn uitspraak van 16 januari 2018, 17/00103, ECLI:NL:GHAMS:2018:164 (de zaak Eemnes), niet op één lijn kan worden gezet met hetgeen is vermeld in artikel 14a van de overeenkomst. Anders dan in het onderhavige geval was hetgeen is vermeld in artikel 1.2 van de Kabellegregeling en in artikel 3 van de Exploitatie-overeenkomst in de zaak Eemnes opgenomen in een overeenkomst tussen – in die zaak – rechtsvoorgangers van de belanghebbende en de gemeente Eemnes. Dat verklaart het oordeel in r.o. 4.4.1 van de zaak Eemnes en daaruit volgt tevens waarom dat oordeel niet maatgevend is voor de uitleg van artikel 14a van de overeenkomst.

4.7.8.

Wat geldt voor de zaak Eemnes geldt ook voor een andere zaak waarop belanghebbende zich heeft beroepen, Hof Amsterdam 14 september 2017, 17/00040 en 17/00041, ECLI:NL:GHAMS:2017:4035 (de zaak Beuningen). In die zaak was de gemeente de wederpartij bij een overeenkomst met een waterleidingbedrijf waarin een bepaling was opgenomen die aan de heffing van precariobelasting in de weg stond. Anders dan in de onderhavige zaak, overheerste in de zaak Beuningen de uit de desbetreffende bepaling (artikel 6, vijfde lid, van de overeenkomst met het waterleidingbedrijf) voortvloeiende privaatrechtelijke gebondenheid van de gemeente.

4.7.9.

Ervan uitgaande dat de gemeente niet verbintenisrechtelijk – en behoudens (gedeeltelijke) beëindiging van de overeenkomst – gehouden is tot nakoming van artikel 14a van de overeenkomst, komt het Hof niet toe aan de vraag of de gemeente die bepaling (indien er wel een verbintenisrechtelijke gebondenheid zou hebben bestaan) heeft kunnen opzeggen, meer in het bijzonder of daarvoor zwaarwegende redenen aanwezig zijn.

4.7.10.

Dat, indien ervan wordt uitgegaan dat artikel 14a van de overeenkomst een in de overeenkomst opgenomen toezegging van publiekrechtelijke aard is, deze toezegging is opgezegd, is niet door belanghebbende betwist en voor zover zij zou hebben bedoeld dit te stellen, houdt de brief van de gemeente van 25 september 2014 naar het oordeel van het Hof een beëindigen van die toezegging in.

4.7.11.

Daarbij was de gemeente op grond van algemene beginselen van behoorlijk bestuur ertoe gehouden om de in artikel 14a van de overeenkomst opgenomen toezegging dat geen precariobelasting geheven zou worden, niet abrupt en zonder [Z] de gelegenheid te bieden zich aan de gewijzigde omstandigheid aan te passen, op te zeggen. Dat de heffing van precariobelasting over de jaren 2016 tot en met 2018 in deze zin een schending inhoudt van algemene beginselen van behoorlijk bestuur is gesteld noch aannemelijk geworden.
4.7.12. De stelling van belanghebbende dat de gemeente geen belang heeft gehad bij het opleggen van de aanslagen verwerpt het Hof, omdat het belang daarvan is gelegen in de rechtsplicht van de (heffingsambtenaar van de) gemeente om gebonden regels van belastingheffing toe te passen in situaties – zoals in casu – die tot het toepassen van die regels nopen. De aanwezigheid van enig ander belang is ter zake van het opleggen van aanslagen niet vereist.

4.7.13.

Aan een beoordeling van de stelling dat de gemeente niet over zwaarwegende gronden beschikte om de (door belanghebbende gestelde) overeenkomst op te zeggen, komt het Hof niet toe.

Slotsom

4.8.

Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat de uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd, omdat belanghebbende ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard. De beroepen zijn ongegrond, omdat artikel 14 van de overeenkomst, noch enige andere bepaling aan het opleggen van de aanslagen in de weg heeft gestaan.

5.5. Kosten

Het Hof ziet in de omstandigheid dat de uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd aanleiding voor een veroordeling in (uitsluitend) de kosten die belanghebbende op de voet van artikel 8:75 Awb in hoger beroep heeft gemaakt. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof de bedragen van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief vast op: € 1.050 = [(hogerberoepschrift 1 + verschijnen ter zitting Hof 1) x 1 (zwaarte) x 1 (samenhangende zaken) x € 525].

6.Beslissing

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- verklaart de beroepen ongegrond;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende in hoger beroep tot
een bedrag van € 1.050, en

- gelast dat de heffingsambtenaar de door belanghebbende betaalde griffierechten van in
totaal € 519 aan belanghebbende vergoedt.

De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, H.E. Kostense en R.C.H.M. Lips, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. C. Lambeck als griffier. De beslissing is op 7 juli 2020 uitgesproken en wordt openbaar gemaakt door publicatie op
www.rechtspraak.nl.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Toelichting rechtsmiddelverwijzing

Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.

Digitaal procederen

Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op
www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op
www.hogeraad.nl.

Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.

Per post procederen

Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte.
Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.