Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
1.Ontstaan en loop van het geding
2.Feiten
KABELLEGREGELING(…)
Artikel 11.1. De gemeente zal met inachtneming van het bepaalde in de volgende artikelen aan [A] op haar verzoek schriftelijk goedkeuring verlenen om in, aan, op of boven gemeentelijke eigendommen, al dan niet met een openbare bestemming, en eigendommen van [A] of anderen, voor zover deze laatsten een openbare bestemming hebben en daarvoor op grond van enig publiekrechtelijk voorschrift aan de gemeente vergunning of ontheffing moet worden gevraagd, om niet werken aan te brengen, te hebben, houden, gebruiken, onderhouden, wijzigen en verwijderen.
1.2. De gemeente zal ook in de toekomst geen recognities, retributies of vergoedingen vorderen voor aktiviteiten van [A] ten behoeve van haar elektriciteits- en telekommunikatienet en de elektriciteitsvoorziening.
(…)
Artikel 9
(…)
9.5. Deze overeenkomst eindigt van rechtswege, indien de Rijksconcessie van [A] geheel of gedeeltelijk wordt ingetrokken of vervallen wordt verklaard op grond van de in de concessie genoemde redenen. (…).”
(…)
Artikel 1
1. De gemeente verleent met uitsluiting van ieder ander aan het [B] het recht om op het grondgebied van de gemeente werkzaam te zijn, terzake van de gasvoorziening (…).
(…)
Artikel 3
De gemeente verbindt zich van het [B] geen retributies te heffen voor het hebben van voorwerpen in, op of boven voor de openbare dienst bestemde grond en geen recognities te vorderen voor zodanig gebruik van eigendommen van de gemeente.
Artikel 4
De gemeente verleent aan het [B], met uitsluiting van anderen dan de N.V. [C], vergunningen, ontheffingen of anderszins voor het leggen, aanbrengen, hebben, wijzigen, onderhouden en uitbreiden van voor de gasvoorziening van belang zijnde voorwerpen in, op of boven voor de openbare dienst bestemde grond en water.
OVERWEGENDE(A) de Gemeente houdt 30 aandelen in (…) “N.V. [B]”, (…) hierna te noemen “Houdster [B]”
(B) Houdster [B] houdt 30% van alle aandelen (de “Aandelen”) in het kapitaal van [D] en (…) “N.V. [D] Houdstermaatschappij”, (…) hierna te noemen “Houdster [D]” en tezamen met Houdster [B], de “Verkopers” (…) houdt 70% van de Aandelen;
(C) Op 18 december 2002 zijn de Verkopers met de Koper [Hof: N.V. [E]] een overeenkomst aangegaan (de “Overeenkomst”) waarbij de Koper alle aandelen in het kapitaal van [D] heeft gekocht van de Verkopers;
(…)
Artikel 1
Definities1.1 Begrippen en termen in deze Precario Overeenkomst die met een hoofdletter zijn aangeduid en niet anders zijn gedefinieerd, zullen de betekenis hebben als hieronder omschreven.
Leveringsdatum: 10 maart 2003
Netwerk: Het gas-, licht-, elektriciteits-, warmte-, en glasvezelnetwerk
dat door één of meer van de Vennootschappen geëxploiteerd
wordt en dat (voor wat betreft het gas- en elektriciteitsnet
werk) rechtsgeldig wordt beheerd door één of meer van de
Precario: De door de Gemeente geheven precario belasting zoals bedoeld in
artikel 228 van de Gemeentewet terzake van de aanwezigheid en het
gebruik van (delen van het) Netwerk voorzover dit zich bevindt in, op
of boven gronden van de Gemeente.
Vennootschappen: [D], Dochtermaatschappijen en Stichtingen, zoals
gedefinieerd in de Overeenkomst of hun rechtsopvolgers.
(…)
Artikel 2
Precarioverhoging/Nieuwe Precario2.1 Gedurende een periode van 10 (tien) jaar na de Leveringsdatum zal de Gemeente niet overgaan tot een Precarioverhoging of het opleggen van een Nieuwe Precario, met uitzondering van Precarioverhogingen en/of Nieuwe Precario die voorgeschreven zijn door de centrale overheid of landelijk op de sector van toepassing worden verklaard.
(…).”
Onder de naam precariobelasting wordt een directe belasting geheven ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, bedoeld of genoemd in deze verordening.
Artikel 3 Belastingplicht
1. De precariobelasting wordt geheven van degene die het voorwerp of de voorwerpen onder de [voor] openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft, dan wel degene ten behoeve van wie dat voorwerp of dien voorwerpen onder de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn. (…)
Artikel 4 Vrijstellingen
De precariobelasting wordt niet geheven ter zake van het hebben van:
(…)
c. voorwerpen, welke op grond van een wettelijk voorschrift of anderszins rechtens moeten worden gedoogd;
(…)
Artikel 7 Belastingtijdvak
Het belastingtijdvak is gelijk aan het tijdvak 1 juli 2013 tot en met 31 december 2013.
3.Geschil in hoger beroep
4.Beoordeling van het geschil
Van een contractuele gedoogplicht die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat, is slechts sprake indien een gemeente op grond van een overeenkomst als eigenaar van de grond moet gedogen dat de wederpartij voorwerpen op, onder of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft.
Een publiekrechtelijk toelaten moet aldus worden gezien dat toestemming voor gebruik van gemeentegrond wordt verleend krachtens de publiekrechtelijke bevoegdheid van de gemeente ten aanzien van voor de openbare dienst bestemde eigendommen. Een uit een zodanig gebruik van haar publiekrechtelijke bevoegdheden voortvloeiende plicht van de gemeente om de gas- en/of elektriciteitsleidingen in gemeentegrond toe te staan, brengt niet een gedoogplicht mee die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat.
12. Uit de hiervoor bedoelde teksten blijkt naar het oordeel van de rechtbank niet dat hier sprake is van een gedoogplicht. Er is hier sprake van een goedkeuren, er wordt geen afbreuk gedaan aan het eigendomsrecht van de gemeente. Niet is gebleken van een verplicht gedogen. Dat betekent dat het heffen van precariobelasting door de overeenkomsten in zoverre niet wordt verhinderd.
Standpunt heffingsambtenaar4.3.1. Volgens de heffingsambtenaar heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat uit de overeenkomsten geen gedoogplicht volgt als bedoeld in het arrest HR 24 juni 2016, ECLI: NL:HR:2016:1267, BNB 2016/210 (r.o. 2.5.4).
Oordeel Hof4.4.1. Naar het oordeel van het Hof heeft de rechtbank aan hetgeen is bepaald in artikel 1.2 van de Kabellegregeling en artikel 3 van de Exploitatie-overeenkomst niet een juiste conclusie verbonden, door de overeenkomsten te beoordelen in het kader van hetgeen in (onder meer) het arrest BNB 2016/210 (r.o. 2.5.4) is overwogen omtrent de aanwezigheid van een gedoogplicht. Uit de hiervoor vermelde bepalingen volgt naar het oordeel van het Hof genoegzaam dat de gemeente zich voor de duur van de overeenkomsten ertoe heeft verbonden ten aanzien van netwerken van [A] respectievelijk [B] dan wel een rechtsopvolger van deze vennootschappen, geen precariobelasting te heffen. In een dergelijk geval komt het Hof verder niet toe aan de vraag of op de gemeente een gedoogplicht rust als bedoeld in r.o. 2.5.4 van het arrest BNB 2016/210.
Dit betekent dat de gemeente bevoegd was om met ingang van een tijdvak dat aanvangt na 30 maart 2013 – in casu, gelet op artikel 7 van de Verordening, vanaf 1 juli 2013 – de betwiste precariobelasting in te voeren.