ECLI:NL:GHAMS:2020:1105

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.230.182/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/603095 / HA ZA 16-208

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 april 2020

inzake

1. de vennootschap naar Zwitsers recht

JUNGFRAUBAHNEN MANAGEMENT AG,

2. de vennootschap naar Zwitsers recht

WENGERNALPBAHN AG,

beide gevestigd te Interlaken, Zwitserland,

appellanten,

tevens geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. R.J. Borghans te Arnhem,

tegen:

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

tevens appellant in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. Z.J. Rittersma te Wehl.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Jungfraubahnen, Wengernalpbahn en [geïntimeerde] genoemd. Appellanten worden gezamenlijk aangeduid met Jungfraubahnen c.s..

Op 16 juli 2019 is in deze zaak een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot aan deze datum wordt verwezen naar dat arrest.

[geïntimeerde] heeft een memorie na tussenarrest genomen en daarbij producties overgelegd. Jungfraubahnen c.s. hebben vervolgens een akte partijberaad in het geding gebracht, met producties.

Bij rolbeslissing van 17 oktober 2019 is bepaald dat partijen in de gelegenheid worden gesteld op dezelfde roldatum op elkaars akte te reageren.

[geïntimeerde] heeft een akte uitlating genomen en Jungfraubahnen c.s. een antwoordakte, met producties.

Namens [geïntimeerde] is bezwaar gemaakt tegen de omvang van de antwoordakte van de wederpartijen en is verzocht te mogen reageren op de overgelegde producties en de (impliciete) wijziging van eis. Bij rolbeslissing van 8 januari 2020 is bepaald dat de combinatie die de zaak inhoudelijk behandelt, zal beslissen op dit bezwaar en verzoek. Er is geen gelegenheid geboden voor nadere aktes.

Ten slotte is een datum voor arrest bepaald.

2.De verdere beoordeling

2.1.

In het tussenarrest heeft het hof ambtshalve de vraag aan de orde gesteld of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vorderingen van [geïntimeerde] tegen Jungfraubahnen c.s. kennis te nemen. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld te reageren op hetgeen in dat kader voorshands is overwogen.

2.2.

Partijen hebben zich bij akte uitgelaten. Vanwege de omvang van de aktes en de daarbij overlegde producties zijn partijen in de gelegenheid gesteld op elkaars akte te reageren. Gelet op dit doel van deze nadere aktewisseling zullen eventuele nieuwe stellingen of verweren in deze nadere aktes bij de beoordeling buiten beschouwing worden gelaten.

2.3.

Het bezwaar van [geïntimeerde] tegen de omvang van de akte van Jungfraubahnen c.s. wordt verworpen. Beide partijen hebben de gelegenheid gekregen hun visie op de voorliggende vragen kenbaar te maken en hebben ieder voor zich ruimschoots van die mogelijkheid gebruik gemaakt. Bij de beoordeling zal het hof de beslissingen niet baseren op bescheiden of andere gegevens waarover de wederpartij zich niet (voldoende) heeft kunnen uitlaten. Op het verzoek van [geïntimeerde] om te mogen reageren op de volgens hem plaatsgevonden (impliciete) wijziging van eis zal hierna worden teruggekomen.

2.4.

In deze procedure gaat het kort gezegd om de vraag of Jungfraubahnen c.s. aansprakelijk zijn voor de door [geïntimeerde] geleden en nog te lijden schade als gevolg van een skiongeval op 4 maart 2010. De rechtbank is bij het bestreden tussenvonnis tot het oordeel gekomen dat de door [geïntimeerde] daarop gerichte verklaring voor recht toewijsbaar is.

2.5.

Niet in geschil is dat de vraag naar de bevoegdheid van de Nederlandse rechter moet worden beoordeeld aan de hand van het Verdrag van 30 oktober 2007 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken,
PbEU2009, L 147 (EVEX-Verdrag/Verdrag van Lugano II, hierna: EVEX II). Dit verdrag dient op overeenkomstige wijze als Verordening Brussel I-bis te worden uitgelegd. Anders dan [geïntimeerde] stelt, kan uit het feit dat Jungfraubahnen c.s. in hoger beroep niet zijn opgekomen tegen de door de rechtbank aangenomen bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet worden afgeleid dat zij (stilzwijgend) daarmee hebben ingestemd.

2.6.

Partijen zijn het erover eens dat tussen [geïntimeerde] en Wengernalpbahn een consumentenovereenkomst tot stand is gekomen. Bij memorie van antwoord heeft Wengernalpbahn gesteld dat deze overeenkomst naar het toepasselijk Zwitsers recht moet worden aangemerkt als een vervoersovereenkomst. Deze stelling maakt daarmee onderdeel uit van de rechtsstrijd in hoger beroep. [geïntimeerde] meent ten onrechte dat dat niet het geval is. Het hof is gehouden de consequentie van deze door Jungfraubahnen c.s. gestelde kwalificatie van de rechtsverhouding te betrekken in het onderzoek naar de bevoegdheid en heeft partijen de gelegenheid gegeven zich daarover uit te laten. Acht moet immers worden geslagen op alle beschikbare gegevens over de werkelijk tussen partijen bestaande rechtsverhouding en op de stellingen van de gedaagde. De rechtsmacht mag niet worden bepaald op basis van enkel de door de eiser gekozen grondslag van zijn vordering (zie het tussenarrest onder 3.4).

2.7.

In het tussenarrest is overwogen dat op grond van de hoofdregel van het EVEX II de Zwitserse rechter bevoegd is van het geschil tussen partijen kennis te nemen, omdat Jungfraubahnen c.s. zijn gevestigd in Zwitserland. [geïntimeerde] heeft in plaats daarvan ervoor gekozen het geschil bij de Nederlandse rechter aanhangig te maken. De Nederlandse rechter is bevoegd wanneer een bijzondere bevoegdheidsregel uit het EVEX II van toepassing is. De bijzondere bevoegdheidsregels moeten strikt (restrictief) en autonoom worden uitgelegd.

2.8.

[geïntimeerde] doet een beroep op artikel 15 EVEX II die een bijzondere bevoegdheidsregel geeft voor consumentenovereenkomsten. Jungfraubahnen c.s. kunnen voor de Nederlands rechter worden gedaagd als [geïntimeerde] met hen een overeenkomst heeft gesloten en zij commerciële of beroepsactiviteiten ontplooien in Nederland of dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richten op Nederland, of op meerdere staten met inbegrip van Nederland en de gesloten overeenkomst onder die activiteiten valt.

2.9.

Niet is gesteld dat [geïntimeerde] een overeenkomst heeft gesloten met Jungfraubahnen, wat nodig is voor de toepasselijkheid van artikel 15 EVEX II. Ook zijn geen omstandigheden aangevoerd om grond waarvan een andere bijzondere bevoegdheidsregel van toepassing zou kunnen zijn. In het tussenarrest is daarom voorshands aangenomen dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is om van de vorderingen tegen Jungfraubahnen kennis te nemen. Partijen hebben na het tussenarrest niets aangevoerd dat tot een andere conclusie op dit punt moet leiden, zodat het hof zich onbevoegd zal verklaren van de vorderingen van [geïntimeerde] jegens Jungfraubahnen kennis te nemen.

2.10.

Ten aanzien van de vraag of Wengernalpbahn haar commerciële activiteiten richt op Nederland of op meerdere verdragstaten, waaronder Nederland, en de vraag of de overeenkomst die [geïntimeerde] heeft gesloten onder die activiteiten valt, als bedoeld in artikel 15, lid 1, sub c EVEX II, is het hof in het tussenarrest voorshands tot de conclusie gekomen dat gezien de aard van de activiteiten die Wengernalpbahn ontplooit, de aard van de website en de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, er geen voldoende band met Nederland aanwezig is om te kunnen concluderen dat [geïntimeerde] de bijzondere bevoegdheidsregels van de consumentenovereenkomst ter beschikking dienen te staan.

2.11.

Het hof is gezien hetgeen partijen na het tussenarrest hebben aangevoerd niet tot een andere afweging gekomen. Daartoe wordt het volgende overwogen.

2.12.

Uitgangspunt is dat bevoegdheidsregels in hoge mate voorspelbaar moeten zijn, waarbij als beginsel geldt dat de bevoegdheid in het algemeen gegrond wordt op de woonplaats van de verweerder. De bevoegdheid moet altijd op die grond kunnen worden gevestigd, behalve in een gering aantal duidelijk omschreven gevallen waarin het voorwerp van het geschil of de autonomie van de partijen een ander aanknopingspunt wettigt. Naast de woonplaats van de verweerder moeten er alternatieve bevoegdheidsgronden mogelijk zijn, gebaseerd op de nauwe band tussen het gerecht en de vordering of de noodzaak een goede rechtsbedeling te vergemakkelijken. Het bestaan van een nauwe band moet zorgen voor rechtszekerheid en de mogelijkheid vermijden dat de verweerder wordt opgeroepen voor een gerecht van een lidstaat dat door hem redelijkerwijs niet voorzienbaar was.

2.13.

Artikel 15 lid 1 sub c heeft als functie de bescherming van de consument als zwakste partij. Dit betekent echter niet dat de bescherming absoluut is. Voorwaarde voor de toepassing van deze bepaling is dat de commerciële of beroepsactiviteit van de betrokken ondernemer is gericht op de staat waar de consument woonplaats heeft. Niet is vereist dat de overeenkomst tussen de consument en de ondernemer op afstand is gesloten. Wel zijn zowel het op afstand contact opnemen, als het op afstand boeken van een goed of dienst of het sluiten op afstand van een consumentenovereenkomst aanwijzingen dat de overeenkomst verband houdt met een dergelijke activiteit (HvJEU 6 september 2012, ECLI:EU:C:2012:542 (Mühlleitner) en HvJEU 17 oktober 2013, ECLI:EU:C:2013:666 (Emrek)).

2.14.

Uit hetgeen partijen hebben aangevoerd volgt dat de internetsite van Wegernalpbahn, zoals die in 2009/2010 was opgezet, algemene bedrijfsinformatie bevatte. De internetsite was te raadplegen in het Duits, Frans, Engels, Spaans en Chinees. Er was geen Nederlandse taalversie beschikbaar. De prijzen van skipassen werden daarop vermeld in Zwitserse Franken (CHF) en daarop stond een lijst met een vergelijking van de prijs in Euro. Via de website konden alleen Zwitsers die eerder een seizoenspas hadden gekocht een seizoensportpas kopen (een skipas voor het hele winterseizoen). Het was toentertijd daardoor voor niet-Zwitsers niet mogelijk om via internet skipassen te bestellen of te kopen. Niet is gesteld of aannemelijk geworden dat [geïntimeerde] voorafgaand aan zijn skivakantie de internetsite van Wegernalpbahn heeft geraadpleegd. Hij heeft zijn skipas ter plaatse bij het ‘Talstation’ gekocht.

2.15.

Dat op de internetsite van Wengernalpbahn op een of andere wijze voor consumenten actief reclame werd gemaakt voor haar commerciële of beroepsactiviteiten of dat deze anderszins (wervende) teksten bevatte gericht op het aantrekken van buitenlandse consumenten, is niet aannemelijk geworden. Niet is gesteld dat op de internetsite een telefoonnummer met internationaal kengetal stond vermeld om buitenlandse consumenten de mogelijkheid te bieden contact op te nemen. Op de internetsite waren geen routebeschrijvingen opgenomen vanuit bepaalde verdragsstaten. Evenmin is gebleken dat Wengernalpbahn haar internetsite heeft aangeboden bij een zoekmachine met een zoekmachineadvertentiedienst om het bereik daarvan (in bepaalde landen) te vergroten. De internetsite had een domeinnaam die eindigde op het Zwiterse ‘.ch’. Daarnaast was er een website die eindigde op ‘.com’, wat voor een ondernemer niet ongebruikelijk is. Uit deze wijze waarop de internetsite toentertijd was opgezet en gebruikt kan geen
actiefhandelen van Wengernalpbahn als ondernemer worden afgeleid – het ‘richten van een activiteit’ op een verdragsstaat of meerdere verdragsstaten – dat gericht is op en resulteert in de werving van consumenten uit andere verdragsstaten, waaronder uit Nederland, zoals bedoeld door het HvJEU.

2.16.

Daarbij wordt in aanmerking genomen (zie het tussenarrest onder 3.12 en 3.13) dat uit de rechtspraak van het HvJEU volgt dat als een ondernemer al reclame op internet maakt, daaruit niet de wil kan worden afgeleid om activiteiten op bepaalde verdragsstaten ‘te richten’ als bedoeld in artikel 15 EVEX II. Communicatie op internet heeft naar zijn aard een mondiaal bereik. Op grond van de enkele omstandigheid dat een ondernemer een internetsite heeft die ook door consumenten in het buitenland kan worden geraadpleegd, kan dus niet worden afgeleid dat de ondernemer zijn commerciële activiteiten actief richt op de verdragsstaten, waaronder Nederland. De bescherming van de consument gaat niet zo ver dat het loutere gebruik van een internetsite, dat een gebruikelijk middel is geworden om handel te drijven, ongeacht het grondgebied dat het doelwit is, een activiteit is die ‘gericht is op’ andere verdragstaten en de toepassing meebrengt van de beschermende bevoegdheidsregel van artikel 15, lid 1, sub c, EVEX II (HvJEU 7 december 2010, ECLI:NL:EU:C:2010:740, punt 72).

2.17.

Niet is aannemelijk geworden dat Wengernalpbahn (en ook niet Jungfraubahnen) zelf reclameactiviteiten heeft ondernomen in Nederland. Wel heeft Jungfrau Region Marketing AG marketingactiviteiten in Nederland ondernomen. Dit is een vennootschap waarmee [geïntimeerde] geen overeenkomst heeft gesloten en die niet in deze procedure is betrokken. Wengernalpbahn heeft bestreden dat de handelingen van deze vennootschap aan haar kunnen worden toegerekend, in die zin dat deze gelden als activiteiten van haarzelf en [geïntimeerde] in verband daarmee een beroep zou kunnen doen op de bijzondere bevoegdheidsregel van artikel 15 EVEX II. Jungfrau Region Marketing AG is volgens Wengernalpbahn een onderneming die onafhankelijk en zelfstandig optreedt. Zij heeft daar geen invloed op of zeggenschap over. De enige indirecte band die bestaat tussen Wengernalpbahn en Jungfrau Region Marketing AG is dat Jungfraubahn Holding AG, dat is de aandeelhouder van Wegernalpbahn, een minderheidsbelang heeft van 10% in Jungfrau Region Marketing AG.

2.18.

Het hof is van oordeel dat bij de beantwoording van de bevoegdheidsvraag de activiteiten van Jungfrau Region Marketing AG onder de hiervoor beschreven omstandigheden niet kunnen gelden als die van Wengernalpbahn. Ten aanzien van de positie van Wengernalpbahn wordt het volgende overwogen. Het gaat bij Wengernalpbahn om een ondernemer die zijn activiteiten ontplooit in een wintersportgebied. Dat is bij uitstek een activiteit waarbij overeenkomsten worden gesloten met consumenten uit allerlei landen, waaronder die uit Nederland. Die omstandigheid – die voortvloeit uit de toeristische aard van de activiteiten van de ondernemer – in combinatie met de algemene toegankelijkheid van de internetsite waarmee Wengernalpbahn zich richt op een mondiaal publiek, acht het hof onvoldoende om toepassing te geven aan de bijzondere bevoegdheidsregel van artikel 15 lid 1 sub c EVEX II. Deze bepaling stelt als voorwaarde dat het moet gaan om een bedrijfsmatige activiteit die ‘gericht is op’ een andere verdragsstaat, terwijl in het voorliggende geval, zoals hiervoor ten aanzien van de internetsite en de marketingactiviteiten is overwogen, niet kan worden aangenomen dat Wengernalpbahn zelf actief klanten werft in het buitenland of daarmee contact zoekt. De uitleg waarbij reeds sprake is van het richten van een activiteit op de staat waar de consument woonplaats heeft, wanneer een ondernemer in zijn land van vestiging toeristische activiteiten ontplooit die aantrekkelijk zijn voor en afgenomen worden door inwoners van welke verdragsstaat dan ook, zou de betekenis van het vereiste ‘richt op die staat’ zinledig maken. Die uitleg zou ertoe leiden dat iedere ondernemer in de toeristische sector die in zijn land van vestiging klanten uit verschillende landen ontvangt en daarmee contracteert reeds in andere verdragsstaten gedagvaard kan worden. Die uitleg staat op gespannen voet met het uitgangspunt dat de bijzondere bevoegdheidsregels van het EVEX II zijn gebaseerd op de nauwe band tussen het gerecht en de vordering of de noodzaak een goede rechtsbedeling te vergemakkelijken en kan ertoe leiden dat de verweerder wordt opgeroepen voor een gerecht dat voor hem redelijkerwijs niet voorzienbaar was. Het hof blijft dan ook bij de conclusie dat gezien de lokale aard van de activiteiten die Wengernalpbahn ontplooit, de inhoud en inrichting van haar internetsite en de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, tussen de vordering en de Nederlandse rechter geen voldoende nauwe band aanwezig is en evenmin de noodzaak een goede rechtsbedeling te vergemakkelijken om te kunnen concluderen dat [geïntimeerde] de bijzondere bevoegdheidsregel van de consumentenovereenkomst ter beschikking dient te staan. Daarbij neemt het hof tevens in overweging dat het hier gaat om een gestelde aansprakelijkheid die aan de hand van de situatie ter plaatse en de aldaar toepasselijke regelgeving moet worden beoordeeld.

2.19.

Gelet op het voorgaande hoeft niet te worden besproken of de overeenkomst tussen partijen kan worden gekwalificeerd als een vervoersovereenkomst in de zin van het EVEX II. Beantwoording van die vraag kan niet leiden tot de conclusie dat de Nederlandse rechter bevoegd is van het geschil kennis te nemen, hooguit dat die bevoegdheid ontbreekt.

2.20.

De [geïntimeerde] is dat de Nederlandse rechter onbevoegd is van de vorderingen van [geïntimeerde] kennis te nemen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en het hof zal zich onbevoegd verklaren. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. Doordat het hof niet bevoegd is van het geschil tussen partijen kennis te nemen en niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak kan toekomen, is voor de door Jungfraubahnen c.s. gevorderde veroordeling in de werkelijke proceskosten naar Zwitsers recht geen plaats. In verband hiermee kan het verzoek van [geïntimeerde] om te mogen reageren op de volgens hem plaatsgevonden (impliciete) wijziging van eis buiten behandeling blijven.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

verklaart zich onbevoegd van de vorderingen van [geïntimeerde] kennis te nemen;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Jungfraubahnen begroot op € 3.903,00 aan verschotten en € 10.320,00 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 840,20 aan verschotten, € 9.356,00 voor salaris en op € 157,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,00 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten, indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de proceskostenveroordeling is voldaan;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het ter zake van de proceskosten meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, J.W. Hoekzema en M. Kremer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 april 2020.